공로에 통할 수 있는 자기의 공유토지를 두고 공로에의 통로라 하여 남의 토지를 통행할 수 없다. 설령 위 공유토지가 구분소유적 공유관계에 있고 공로에 접한느 공유부분을 다른 공유자가 ..

대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다245443, 245450 판결 
[주위토지통행권확인등ㆍ토지인도등][공2021하,2112] 

【판시사항】 

공로에 통할 수 있는 공유토지를 두고 공로에의 통로라 하여 타인의 토지를 통행하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 위 공로에 접하는 공유 부분을 구분소유적 공유관계에 있는 다른 공유자가 배타적으로 사용, 수익하고 있더라도 마찬가지인지 여부(적극) 

【판결요지】 

공로에 통할 수 있는 자기의 공유토지를 두고 공로에의 통로라 하여 남의 토지를 통행한다는 것은 민법 제219조, 제220조에 비추어 허용될 수 없다. 설령 위 공유토지가 구분소유적 공유관계에 있고 공로에 접하는 공유 부분을 다른 공유자가 배타적으로 사용, 수익하고 있다고 하더라도 마찬가지이다. 

【참조조문】 

민법 제219조, 제220조 

【참조판례】 

대법원 1982. 7. 13. 선고 81다515, 516 판결(공1982, 745) 

【전 문】 

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 김완수) 

【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 김정호) 

【원심판결】 전주지법 2021. 6. 2. 선고 2019나2318, 2325 판결 

【주 문】 

원심판결 중 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원에 환송한다.

【이 유】 

상고이유를 판단한다. 

1. 상고이유 제1점, 제3점에 관하여 

가. 원심은, 전북 완주군 ○○읍 △△리 334 대 446㎡(이하 ‘이 사건 △△리 334 토지’라고 한다) 중 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)가 구분소유하고 있는 토지 부분에서 공로로 나아감에 있어서 인접지에 있는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 소유의 토지가 유일한 통로에 해당한다고 판단하고 판시 피고 소유 토지 부분에 관하여 주위토지통행권이 있음을 확인함과 아울러 통행방해 금지를 명하였다. 

나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 

1) 공로에 통할 수 있는 자기의 공유토지를 두고 공로에의 통로라 하여 남의 토지를 통행한다는 것은 민법 제219조, 제220조에 비추어 허용될 수 없다(대법원 1982. 7. 13. 선고 81다515, 516 판결 참조). 설령 위 공유토지가 구분소유적 공유관계에 있고 공로에 접하는 공유 부분을 다른 공유자가 배타적으로 사용, 수익하고 있다고 하더라도 마찬가지이다. 

2) 원심의 인정에 의하면, 이 사건 △△리 334 토지는 등기상으로 원고와 소외인이 공유하고 있는 것으로 등재되어 있고, 소외인이 위 토지의 동쪽 134㎡를, 원고가 서쪽 나머지 312㎡를 각 구분소유하고 있으며, 위 토지의 동쪽, 즉 소외인이 구분소유한 부분은 공로와 접해 있음을 알 수 있다. 

3) 앞서 본 법리에 따르면, 원고가 소외인과의 관계에서 공로와 접한 위 대지 부분에 대하여 소외인의 배타적 소유임을 인정할 수밖에 없다고 할지라도 이는 어디까지나 공유자 간의 내부적 사정에 불과하므로 다른 특별한 사정이 없는 한 공유토지를 통하여 공로에 출입할 수 있는 길을 놓아두고 제3자인 피고 소유의 인접지에 관하여 통행권을 주장할 수는 없다 할 것이다. 

다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 피고에 대한 예비적 청구를 인용하여 판시 주위토지통행권이 있음을 확인함과 아울러 통행방해 금지를 명하였으니 이러한 원심의 판단에는 주위토지통행권, 구분소유적 공유와 주위토지통행권과의 관계 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 
2. 결론 

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽 

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전주지방법원 2021. 6. 2. 선고 2019나2318(본소), 2019나2325(반소) 판결
[주위토지통행권확인등ㆍ토지인도등][미간행] 

【전 문】 

【원고(반소피고), 항소인】 원고(반소피고)(소송대리인 변호사 김완수) 

【피고(반소원고), 피항소인】 피고(반소원고) 1(소송대리인 변호사 김정호) 

【피고, 피항소인】 피고 2 

【변론종결】 
2020. 11. 11.

【제1심판결】전주지방법원 2019. 2. 13. 선고 2017가단16138(본소), 2018가단27852(반소) 판결 

【주 문】 

1. 제1심판결(반소에 대한 부분 제외)을 다음과 같이 변경한다. 

가. 원고(반소피고)의 피고(반소원고) 1에 대한 주위적 본소청구를 기각한다. 

나. 피고(반소원고) 1은, 

(1) 원고(반소피고)에게 별지 목록 제1항 기재 토지 중 별지 도면 1 표시 2, 3, 4, 5, 16, 6, 7, 15, 14, 13, 12, 2의 각 점을 순차로 연결한 (나) 부분 44㎡ 및 같은 도면 표시 7, 8, 9, 15, 7의 각 점을 순차로 연결한 선내 (라) 부분 8㎡에 관하여 통행권이 있음을 확인하고, 

(2) 위 (나) 부분 44㎡ 및 (라) 부분 8㎡에 관하여 원고(반소피고)의 통행에 방해가 되는 장애물을 설치하거나 기타 통행에 방해가 되는 행위를 하여서는 아니 된다. 

다. 피고 2는, 

(1) 원고(반소피고)에게 별지 목록 제2항 기재 토지 중 별지 도면 2 표시 13, 21, 26, 13의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다) 부분 10㎡에 관하여 통행권이 있음을 확인하고, 

(2) 위 (다) 부분 10㎡에 관하여 원고(반소피고)의 통행에 방해가 되는 장애물을 설치하거나 기타 통행에 방해가 되는 행위를 하여서는 아니 된다. 

2. 원고(반소피고)의 반소에 대한 항소를 기각한다. 

3. 소송 총비용 중 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 1 사이에 생긴 부분은 본소, 반소를 합하여 그중 1/2은 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고) 1이 각 부담하고, 원고(반소피고)와 피고 2 사이에 생긴 부분은 피고 2가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 
[청구취지] 

피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다) 1에 대한 본소청구 : 주위적으로, 피고 1은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 별지 목록 제1항 기재 토지 중 별지 도면 1 표시 2, 3, 4, 5, 16, 6, 7, 15, 14, 13, 12, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 44㎡, 같은 도면 표시 7, 8, 9, 15, 7의 각 점을 순차로 연결한 선내 (라) 부분 8㎡에 관하여 2017. 8. 12. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라(당초 선택적으로 구하던 2016. 1. 22. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구 부분은 이 법원에서 취하되었다). 예비적으로, 주문 제1의 나 항. 

피고 2에 대한 청구 : 주문 제1의 다 항(당초 주위적으로 구하던 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구 부분은 이 법원에서 모두 취하되었다). 

피고 1의 반소청구 : 원고는 피고 1에게 별지 목록 제1항 기재 토지 중 별지 도면 1 표시 2, 3, 4, 5, 16, 6, 7, 15, 14, 13, 12, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 44㎡ 내에 있는 (마) 모터펌프, (바) 박태기나무, (사) 호랑가시나무, (아) 사철나무, (자) 대문기둥을 철거 또는 수거한 후, 위 토지 부분을 인도하고, 1,538,020원 및 2018. 10. 26.부터 위 토지의 인도완료일까지 월 19,310원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 

[항소취지] 

제1심판결 중 피고 1에 대한 본소에 관한 부분 및 피고 2에 대한 부분을 각 취소하고, 위 피고들에 대하여 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다. 제1심판결의 반소 중 원고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 피고 1의 반소청구를 기각한다. 

【이 유】 

1. 인정사실 

이 법원이 이 부분에 설시할 내용은 제1심판결의 해당란 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. 

2. 원고의 (본소)청구에 대한 판단 

가. 주장 요지 

이 법원이 이 부분에 설시할 내용은 제1심판결문 제6면 제2 내지 11행을 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결의 해당란 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. 

『③ 그렇다면, 원고는 이 사건 선내 (나), (라) 부분 토지에 관하여 원고의 점유개시일인 1997. 8. 13.을 기준으로 하여 그로부터 20년이 지난 2017. 8. 12. 점유취득시효가 완성되었다 할 것이므로, 피고 1(대법원 판결의 피고)은 원고에게 2017. 8. 12. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.』 

나. 판 단 

(1) 피고 1에 대한 본소 중 주위적 청구(취득시효완성 여부)에 관한 판단  

원고의 이 사건 선내 (나), (라) 부분 토지에 관한 1997. 8. 13.부터 2017. 8. 12.까지의 20년간의 점유가 인정된다고 하더라도, 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 을 제13, 15호증의 각 기재를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 원고 주장의 점유 개시 시점의 권원인 소외 2로부터의 1997. 8. 13.자 증여는 이 사건 △△리 (지번 생략) 토지 중 330/446 지분에 관한 것일 뿐으로서 이 사건 △△리 (지번 2 생략) 토지의 일부인 이 사건 선내 (나), (라) 부분 토지에 관한 것이 아닌 점, 이 사건 △△리 (지번 2 생략) 토지 및 이 사건 △△리 (지번 생략) 토지와의 관계에서 이 사건 선내 (나), (라) 부분 토지의 지형적ㆍ위치적 형상 등을 보았을 때 원고가 위 증여 당시 이 사건 선내 (나), (라) 부분 토지를 이 사건 △△리 (지번 생략) 토지와 함께 증여받는 것으로 인식하였다고 보기는 어려운 점, 원고가 위 증여 이전의 경위로 주장하는 각 매수사실을 인정할 만한 뚜렷한 증거도 없는 점(갑 제8호증의 기재만으로는 이를 인정하기 부족하다), 이 사건 선내 (나), (라) 부분 토지에 관하여 원고와 전 소유자인 소외 3 및 피고 1 사이에 상당 기간 분쟁이 계속되어 온 것으로 보이고 그 과정에서 원고가 피고 1에게 위 토지 부분의 매수를 제안한 바도 있는 점 등을 고려할 때, 그 자주점유의 추정은 복멸된다고 보아야 하므로, 원고의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 

(2) 피고 1에 대한 본소 중 예비적 청구 및 피고 2에 대한 청구(주위토지통행권 성부)에 관한 판단  

등기부등본상으로는 원고와 소외인이 이 사건 △△리 (지번 생략) 토지를 단순히 공유하고 있는 것으로 기재되어 있기는 하지만, 제1심법원의 현장검증결과에 의하면 이 사건 △△리 (지번 생략) 토지 중간 부분에 담장이 설치되어 있고, 담장 좌측에는 원고의 주택이 있으며, 담장 우측에는 기존에 건물이 존재하여 오다가 현재는 철거되어 폐기물과 잡초가 무성한 상태임을 알 수 있는바, 이와 같이 당초 공유자들이 위 토지를 담장으로 구분하고 구분된 각 토지 부분에 각자의 주택 및 건물을 건축하여 그 상태로 각 토지 부분을 이용해 온 이상 위 토지의 공유자들 사이에는 구분소유적 공유관계가 성립하였다고 봄이 상당하고, 그 후 소외인이 위와 같은 구분소유적 공유관계를 승계한 후 위 건물을 철거하였다는 사정만으로 그 구분소유적 공유관계가 소멸하는 것도 아니므로, 위 담장을 경계로 이 사건 △△리 (지번 생략) 토지 중 별지 도면 2 표시 2, 3, 4, 5, 20, 25, 19, 18, 17, 16, 24, 23, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내 312㎡ 부분은 원고가, 같은 도면 2 표시 6, 7, 8, 25, 20, 6의 각 점을 순차로 연결한 134㎡ 부분은 소외인이 각 구분소유하고 있다고 할 것이며, 현재 통로로 사용되고 있는 이 사건 선내 (나), (다), (라) 부분 토지에 비하여 소외인이 구분소유하고 있는 위 토지 부분은 그 현황에 비추어 이를 통로로 이용하기 위해서는 상대적으로 과다한 비용을 요할 것으로 보이는 사정 등을 고려할 때, 결국 이 사건 △△리 (지번 생략) 토지 중 원고가 구분소유하고 있는 위 토지 부분에서 공로로 나아감에 있어서는 이 사건 선내 (나), (다), (라) 부분 토지가 유일한 통로에 해당하는 것으로 판단된다. 

따라서 원고에게, 피고 1은 이 사건 선내 (나), (라) 부분 토지에 관하여, 피고 2는 이 사건 선내 (다) 부분 토지에 관하여 각 통행권이 있음을 확인하고, 각 위 토지에 관하여 원고의 통행에 방해가 되는 장애물을 설치하거나 기타 통행에 방해가 되는 행위를 하여서는 아니 된다. 

3. 피고 1의 반소청구에 대한 판단 

가. 반소 청구원인에 관한 판단 

이 법원이 이 부분에 설시할 내용은 제1심판결의 해당란 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. 

나. 원고의 주장에 관한 판단 

원고는, 이 사건 선내 (나) 부분 토지를 시효취득 하였다거나, 위 토지에 관하여 주위토지통행권이 인정되므로 피고 1의 반소청구에 응할 수 없다는 취지로 주장한다. 

그러나 원고가 이 사건 선내 (나) 부분 토지를 시효취득 하였다고 볼 수 없음은 앞서 본 것과 같다.  

나아가 이 사건 선내 (나) 부분 토지에 관한 원고의 주위토지통행권이 인정됨은 앞서 본 것과 같지만, 현재 원고의 이 사건 선내 (나) 부분 토지에 대한 점유는 대문을 설치하는 등 소유자인 피고 1의 점유를 배제할 정도의 배타적인 점유에 해당하는 것으로 봄이 상당한바, 어느 토지와 공로 사이에 통로가 없어 그 토지소유자가 공로에 출입하기 위하여 주위의 토지를 통행하거나 통로를 개설할 수 있다고 하여 그 통행지에 대한 통행지 소유자의 점유를 배제할 권능까지 있는 것은 아니며 통행지 소유자는 이를 전적으로 점유하고 있는 통행권자에 대하여 그 인도 등을 청구할 수 있는 것이고(대법원 1980. 4. 8. 선고 79다1460 판결 등 참조), 민법 제219조는 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자에게 그 주위의 토지통행권을 인정하면서 그 통행권자로 하여금 통행지 소유자의 손해를 보상하도록 규정하고 있으며, 타인 소유의 토지를 법률상 권원 없이 점유함으로 인하여 그 토지소유자가 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 그 점유토지의 임료 상당액이라고 할 것이다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2013다11669 판결 등 참조). 

따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 모두 이유 없다. 

4. 결 론 

그렇다면 원고의 피고 1에 대한 주위적 본소청구는 이유 없어 이를 기각하고 예비적 본소청구는 이유 있어 이를 인용하며, 피고 2에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결(반소에 대한 부분 제외)은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결(반소에 대한 부분 제외)을 위와 같이 변경하기로 하고, 피고 1의 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결 중 반소에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 그중 원고 패소 부분의 취소를 구하는 원고의 반소에 대한 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

(별지 생략) 

판사   나상훈(재판장) 오창민 조지환  

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전주지방법원 2019. 2. 13. 선고 2017가단16138(본소), 2018가단27852(반소) 판결 
[주위토지통행권확인등ㆍ토지][미간행] 

【전 문】 

【원고(반소피고)】 원고(반소피고)(소송대리인 변호사 김완수) 

【피고(반소원고)】 피고(반소원고) 1(소송대리인 변호사 김정호) 

【피 고】 피고 2 

【변론종결】
2019. 1. 30.

【주 문】  

1. 원고(반소피고)는 피고(반소원고) 1에게, 

가. 별지 목록 제1항 기재 토지 중 별지 도면 1 표시 2, 3, 4, 5, 16, 6, 7, 15, 14, 13, 12, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 44㎡ 내에 있는 (마) 모터펌프, (바) 박태기나무, (사) 호랑가시나무, (아) 사철나무, (자) 대문기둥을 철거 또는 수거한 후, 위 토지 부분을 인도하고, 

나. 1,538,020원 및 2018. 10. 27.부터 위 가.항 기재 토지의 인도완료일까지 월 18,900원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 

2. 원고(반소피고)의 피고(반소원고) 1 및 피고 2에 대한 주위적 본소청구 및 예비적 본소청구, 피고(반소원고) 1의 원고(반소피고)에 대한 나머지 반소청구를 모두 기각한다. 

3. 소송비용 중 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 1 사이에 생긴 부분은 본소 및 반소를 통틀어 그 중 95%는 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고) 1이 부담하고, 원고(반소피고)와 피고 2 사이에 생긴 부분은 원고(반소피고)가 부담한다. 

4. 제1항은 가집행할 수 있다. 

【청 구 취 지】
본소 : 주위적으로, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다) 1은 별지 목록 제1항 기재 토지 중 별지 도면 1 표시 2, 3, 4, 5, 16, 6, 7, 15, 14, 13, 12, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 44㎡, 같은 도면 표시 7, 8, 9, 15, 7의 각 점을 순차로 연결한 선내 (라) 부분 8㎡에 관하여 2016. 1. 22. 또는 2017. 8. 12. 취득시효완성을 원인으로, 피고 2는 별지 목록 제2항 기재 토지 중 별지 도면 2 표시 13, 21, 26, 13의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다) 부분 10㎡에 관하여 2001. 5. 13. 또는 2017. 8. 12. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라. 

예비적으로, 원고에게, 피고 1은 별지 목록 제1항 기재 토지 중 별지 도면 1 표시 2, 3, 4, 5, 16, 6, 7, 15, 14, 13, 12, 2의 각 점을 순차로 연결한 (나) 부분 44㎡ 및 같은 도면 표시 7, 8, 9, 15, 7의 각 점을 순차로 연결한 선내 (라) 부분 8㎡에 관하여, 피고 2는 별지 목록 제2항 기재 토지 중 별지 도면 2 표시 13, 21, 26, 13의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다) 부분 10㎡에 관하여 각 통행권이 있음을 확인한다. 피고 1은 위 (나) 부분 44㎡ 및 (라) 부분 8㎡, 피고 2는 위 (다) 부분 10㎡에 관하여 원고의 통행에 방해가 되는 장애물을 설치하거나 기타 통행에 방해가 되는 일체의 행위를 하여서는 아니된다. 

반소 : 2018. 10. 26.부터 주문 제1의 가.항 기재 토지의 인도완료일까지 매월 19,310원의 지급을 구하는 것 이외에는 주문 제1항과 같다. 

【이 유】  

본소 및 반소청구를 함께 본다.  

1. 인정사실  

가. 전북 완주군 ○○읍 △△리 (지번 생략) 토지의 소유 관계  

1) 전북 완주군 ○○읍 △△리 (지번 생략) 대 446㎡(이하 ‘이 사건 △△리 (지번 생략) 토지’라 한다)는 당초 소외 4 소유의 토지였다가 1981. 5. 14. 소외 2에게 1974. 3. 10.자 매매를 원인으로 하여 그 소유권이전등기가 경료되었다. 

2) 소외 2는 이 사건 △△리 (지번 생략) 토지 중 116/446 지분에 관하여 1989. 11. 4. 소외 5 앞으로 1989. 11. 4.자 매매를 원인으로 소유권일부이전등기를 경료하였는데, 이후 소외 5의 위 116/446 지분은 1995. 3. 17. 소외 6에게 1991. 11. 30.자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 그 지분이 전부 이전되었다가 2010. 9. 6. 소외인에게 2010. 9. 3.자 매매를 원인으로 그 지분이 이전되었고, 이 사건 △△리 (지번 생략) 토지 중 소외 2의 나머지 지분 330/446은 1997. 8. 13. 원고에게 1997. 8. 6.자 증여를 원인으로 그 지분이 전부 이전되었다. 

나. 별지 목록 제1항 기재 토지의 소유권 변동 내역  

별지 목록 제1항 기재 토지 즉, 전북 완주군 ○○읍 △△리 (지번 2 생략) 대 377㎡(이하 ‘이 사건 △△리 (지번 2 생략) 토지’라 한다)는 1979. 6. 16. 소외 7 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가, 1988. 11. 16. 소외 8 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 이후 1996. 1. 23. 소외 3 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 2009. 12. 10. 피고 1 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 

다. 별지 목록 제2항 토지의 소유권 변동 내역 

별지 목록 제2항 기재 토지 즉, 전북 완주군 ○○읍 △△리 (지번 3 생략) 대 562㎡(이하 ‘이 사건 △△리 (지번 3 생략) 토지’라 한다)는 1949. 12. 16. 소외 9 명의로 소유권이전등기가 경료된 토지였는데, 피고 2가 1974. 2. 10. 소외 9로부터 위 토지를 증여받아 1981. 5. 14. 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 

라. 이 사건 △△리 (지번 2 생략), (지번 3 생략) 토지의 점유ㆍ사용 현황 

1) 원고는 이 사건 △△리 (지번 2 생략) 토지 중 별지 도면 1 표시 2, 3, 4, 5, 16, 6, 7, 15, 14, 13, 12, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 44㎡[이하 ‘이 사건 선내 (나) 부분 토지’라 한다]를 침범하여 위 토지 내에 지하수를 퍼 올리는 (마) 모터점프, (자) 대문기둥을 설치하고, (바) 박태기나무, (사) 호랑가시나무, (아) 사철나무를 식재하여 이를 점유ㆍ사용하고 있고, 위 토지 중 같은 도면 표시 7, 8, 9, 15, 7의 각 점을 순차로 연결한 선내 (라) 부분 8㎡[이하 ‘이 사건 선내 (라) 부분 토지’라 한다]를 피고 1과 공동으로 사용하고 있다. 

2) 또한 원고는 이 사건 △△리 (지번 3 생략) 토지 중 별지 도면 2 표시 13, 21, 26, 13의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다) 부분 10㎡[이하 ‘이 사건 선내 (다) 부분 토지’라 한다]를 침범하여 원고 주택으로 출입하는 통행로로 점유ㆍ사용하고 있다. 

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제 1 내지 3호증의 각 기재(가지번호 포함), 한국국토정보공사의 각 측량감정결과, 이 법원의 현장검증결과, 변론 전체의 취지 

2. 원고의 본소청구에 관한 판단 

가. 주장 요지 

1) 주위적 본소 청구원인 

① 당초 이 사건 △△리 (지번 생략) 토지의 소유자였던 소외 4는 위 △△리 (지번 생략) 토지의 진출입로를 개설하기 위해 이 사건 △△리 (지번 2 생략) 대 토지의 전 소유자였던 소외 7로부터 이 사건 선내 (나), (라) 부분 토지를, 이 사건 △△리 (지번 3 생략) 토지의 전 소유자였던 소외 9로부터 이 사건 선내 (라) 부분 토지를 쌀 3가마니 정도를 주고 각 매수하고, 위와 같이 매수한 토지 위에 대문을 만들고 진입로를 개설하여 이를 점유하며 사용하였다. 

② 이후 원고의 아버지인 소외 2가 1974. 3. 10. 소외 4로부터 이 사건 △△리 (지번 생략) 토지를 매수하면서 소외 4가 개설한 진입로 부분도 함께 취득하여 이 사건 선내 (나), (다), (라) 부분 토지를 위 △△리 (지번 생략) 토지를 출입하기 위한 진입로로 사용하였고, 이후 원고는 1997. 8. 13. 소외 2로부터 이 사건 △△리 (지번 생략) 토지 중 330/446 지분을 증여받으면서 이 사건 선내 (나), (다), (라) 부분 토지에 대한 점유를 그대로 승계하여 위 부분 각 토지를 현재까지 진입로로 사용하여 오고 있다. 

③ 그렇다면, 원고는 이 사건 선내 (나), (라) 부분 토지에 관하여 그 전 소유자인 소외 3으로 소유권이 변경된 1996. 1. 23.을 기준으로 그로부터 20년이 지난 2016. 1. 22. 점유취득시효가 완성되었거나, 원고의 점유개시일인 1997. 8. 13.을 기준으로 하더라도 그로부터 20년이 지난 2017. 8. 12. 점유취득시효가 완성되었다 할 것이므로, 피고 1은 원고에게 2016. 1. 22. 또는 2017. 8. 12. 시효취득을 원인으로 한소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 이 사건 선내 (다) 부분 토지에 관하여 피고 2로 소유권이 변경된 1981. 5. 14.을 기준으로 그로부터 20년이 지난 2001. 5. 13. 원고가 시효취득하였거나, 원고의 점유개시일인 1997. 8. 13.을 기준으로 하더라도 그로부터 20년이 지난 2017. 8. 12. 점유취득시효가 완성되었다 할 것이므로, 피고 2는 원고에게 2001. 5. 13. 또는 2017. 8. 12. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 

2) 예비적 본소 청구원인 

이 사건 △△리 (지번 생략) 토지 지상에 원고의 무허가 주택이 건축되어 있는바, 이 사건 선내 (나), (다), (라) 부분 토지를 이용하지 않고서는 원고가 위 △△리 (지번 생략) 토지에서 공로로 출입할 수 없으므로 원고에게 그 부분 주위토지통행권이 있다. 이에 원고는 피고들을 상대로 주위토지통행권이 존재함의 확인을 구하고, 원고의 통행을 방해하는 장애물을 설치하거나 기타 통행에 방해가 되는 일체의 행위를 하지 아니할 것을 구한다. 

나. 판단 

1) 주위적 본소청구에 관한 판단 

앞서 든 증거에 의하면, 원고와 소외 2가 이 사건 선내 (나), (다), (라) 부분 토지를 점유하여 온 사실이 인정되긴 하나, 원고가 제출한 증거만으로는 원고와 소외 2가 이 사건 선내 (나), (다), (라) 부분 토지를 소유의 의사로 점유한 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 점유취득시효 주장은 이유 없다. 

2) 예비적 본소청구에 관한 판단 

원고가 이 사건 △△리 (지번 생략) 토지에서 공로로 나아감에 있어 이 사건 선내 (나), (다), (라) 부분 토지가 유일한 통로에 해당한다는 점에 관하여, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 선내 (나), (다), (라) 부분 토지가 원고가 이 사건 △△리 (지번 생략) 토지에서 공로로 진출입할수 있는 유일한 통로에 해당한다고 보기 부족하고, 오히려 을 제2호증의 기재 및 이 법원의 현장검증결과에 의하면, 이 사건 선내 (나), (다), (라) 부분 토지를 거치지 않고도 이 사건 △△리 (지번 생략) 토지에서 공로로 통하는 통행로가 있는 사실이 인정되므로(원고는, 등기부등본상으로는 원고와 소외인이 이 사건 △△리 (지번 생략) 토지를 단순히 공유하고 있는 것으로 기재되어 있으나, 실제로는 담장을 경계로 이 사건 △△리 (지번 생략) 토지 중 별지 도면 2 표시 2, 3, 4, 5, 20, 25, 19, 18, 17, 16, 24, 23, 28, 25, 20, 6의 각 점을 순차로 연결한 선내 312㎡ 부분을 원고가, 별지 도면 2 표시 6, 7, 8, 25, 20, 6의 각 점을 순차로 연결한 134㎡ 부분을 소외인이 구분소유하고 있다고 주장하나, 이 사건 △△리 (지번 생략) 토지에 담장이 설치되어 있다는 사정만으로 곧바로 원고와 소외인이 위 토지를 구분소유하고 있다고 인정하기 어렵다), 원고의 예비적 본소청구는 받아들이지 않는다. 

3. 피고 1의 반소청구에 대한 판단 

가. 반소 청구원인에 관한 판단 

위 인정사실에 의하면, 원고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 선내 (나) 부분 토지의 소유자인 피고 1에게 이 사건 선내 (나) 부분 토지 위에 설치된 (마) 모터점프, (자) 대문기둥을 철거하고, (바) 박태기나무, (사) 호랑가시나무, (아) 사철나무를 수거하며, 위 선내 (나) 부분 토지를 인도할 의무가 있다. 

나아가 원고는 이 사건 선내 (나) 부분 토지를 점유ㆍ사용함으로써 그 사용이익에 해당하는 차임 상당의 이익을 얻고 그로 인하여 위 토지의 소유권자인 피고 1에게 같은 금액 상당의 손해를 가하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 1에게 부당이득금으로 1,538,020원(2012. 1. 1.부터 2018. 10. 26.까지의 차임 상당액)과 2018. 10. 27.부터 위 선내 (나) 부분 토지에 대한 인도완료일까지 월 18,900원(= 일간임대료 630원 × 30일)의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 

나. 원고의 주장에 관한 판단 

원고는 위 2의 가.항에서와 같이 이 사건 선내 (나) 부분 토지를 시효취득하였다거나, 위 토지에 관해서는 주위토지통행권이 인정되므로 피고 1의 반소청구에 응할 수 없다는 취지로 주장하나, 위 2의 나.항에서 보는 바와 같이 원고의 위 부분 주장은 모두 받아들이기 어렵다. 

4. 결론 

그렇다면 원고의 피고들에 대한 주위적 본소청구 및 예비적 본소청구는 모두 이유 없어 이를 모두 기각하고, 피고 1의 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 반소청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

(별지 생략) 

판사   최수진