대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다50055 판결
[근저당권설정등기말소][공2007.2.15.(268),286]
【판시사항】
[1] 채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기의 효력(한정 유효)
[2] 무효등기의 유용에 관한 묵시적 합의 내지 추인이 인정되는 경우
[3] 근저당권설정등기가 채권자 아닌 제3자 명의로 경료된 후 채권자가 근저당권이전의 부기등기를 경료받은 경우, 위 근저당권설정등기가 실체관계에 부합하는지 여부(한정 적극)
[4] 채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 부동산에 소유권이전청구권 가등기가 경료되고 그 후 다시 채권자 명의로 위 근저당권이전의 부기등기가 경료된 사안에서, 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수 없다고 한 사례
【판결요지】
[1] 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하고, 다만 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 관하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다.
[2] 무효등기의 유용에 관한 합의 내지 추인은 묵시적으로도 이루어질 수 있으나, 위와 같은 묵시적 합의 내지 추인을 인정하려면 무효등기 사실을 알면서 장기간 이의를 제기하지 아니하고 방치한 것만으로는 부족하고 그 등기가 무효임을 알면서도 유효함을 전제로 기대되는 행위를 하거나 용태를 보이는 등 무효등기를 유용할 의사에서 비롯되어 장기간 방치된 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 있어야 한다.
[3] 등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 의미하는바, 채권자가 채무자와 사이에 근저당권설정계약을 체결하였으나 그 계약에 기한 근저당권설정등기가 채권자가 아닌 제3자의 명의로 경료되고 그 후 다시 채권자가 위 근저당권설정등기에 대한 부기등기의 방법으로 위 근저당권을 이전받았다면 특별한 사정이 없는 한 그 때부터 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 볼 수 있다.
[4] 채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 부동산에 소유권이전청구권 가등기가 경료되고 그 후 다시 채권자 명의의 위 근저당권이전의 부기등기가 경료된 사안에서, 채권자는 위 부기등기가 경료된 시점에 비로소 근저당권을 취득하는데, 부기등기의 순위가 주등기의 순위에 의하도록 되어 있는 부동산등기법 제6조 제1항에 따라 등기부상으로는 채권자가 위 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 시점에 근저당권을 취득한 것이 되어 위 가등기보다 그 순위가 앞서게 되므로, 결국 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수 없다고 한 사례.
【참조조문】
[1] 민법 제103조[명의신탁], 제361조, 제369조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 [2] 민법 제139조 [3] 민법 제186조 [4] 민법 제186조, 부동산등기법 제6조 제1항
【참조판례】
[1] 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결(공2001상, 281)
대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결(공2001상, 873)
대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결(공2003상, 444)
[2] 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결(공1991, 1269)
【전 문】
【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이정구)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 탁인상외 1인)
【원심판결】 대전고법 2006. 6. 28. 선고 2005나8475 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하고, 다만 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 볼 수 있다( 대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 등 참조).
그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 원고와 피고 사이에서 소외인 1 명의로 근저당권설정등기를 경료하기로 하는 합의가 있었을 뿐인바, 설령 거기에 더하여 소외인 1도 위와 같은 합의를 하였다고 인정된다 하더라도, 피고의 원고에 대한 채권이 소외인 1에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다는 점에 대한 아무런 주장·입증이 없으므로, 원고와 피고 사이에 체결된 근저당권설정계약상의 채권자인 피고가 아닌 제3자인 소외인 1 명의로 경료된 이 사건 근저당권설정등기는 그 피담보채무가 존재하지 아니하여 그 원인이 없거나 부종성에 반하는 무효의 등기라 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 근저당권설정등기가 원고와 피고 사이의 합의에 기하여 경료된 유효한 등기라고 판단하였으니, 이러한 원심의 사실인정 및 판단에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 근저당권의 부종성에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
무효등기의 유용에 대한 합의 내지 추인은 묵시적으로도 이루어질 수 있으나, 위와 같은 묵시적 합의 내지 추인을 인정하려면 무효등기 사실을 알면서 장기간 이의를 제기하지 아니하고 방치한 것만으로는 부족하고 그 등기가 무효임을 알면서도 유효함을 전제로 기대되는 행위를 하거나 용태를 보이는 등 무효등기를 유용할 의사에서 비롯되어 장기간 방치된 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 있어야 한다( 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결 등 참조).
그런데 기록에 의하면, 위와 같은 특별한 사정이 있음을 인정할 만한 자료가 없을 뿐 아니라, 오히려 원고는 이 사건 근저당권설정등기에 대하여 피고 명의로 근저당권이전의 부기등기가 이루어지고 그에 기하여 이 사건 토지에 대한 경매절차가 개시되자 피고에게 위 경매신청을 취하할 것을 요구하고, 피고가 이에 불응하자 이 사건 근저당권설정등기가 실체관계에 부합하지 않는 무효의 등기라고 주장하면서 이 사건 소를 제기하였음을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 원고가 피고와 사이에 무효등기를 유용하기로 묵시적으로 합의하였다거나 피고의 무효등기 유용을 묵시적으로 추인하였다고 보기는 어렵다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 근저당권설정등기가 무효라고 볼 경우에 대한 가정적·부가적 판단으로서 원고와 피고 사이에 무효인 이 사건 근저당권설정등기를 유용하기로 묵시적으로 합의하였거나 원고가 피고의 무효등기 유용을 묵시적으로 추인하였다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 사실인정 및 판단에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 묵시적인 합의 내지 추인에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.
3. 상고이유 제3점에 관하여
등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다 하더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 의미하는바( 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다55777 판결 등 참조), 채권자가 채무자와 사이에 근저당권설정계약을 체결하였으나 그 계약에 기한 근저당권설정등기가 채권자가 아닌 제3자의 명의로 경료되고 그 후 다시 채권자가 위 근저당권설정등기에 대한 부기등기의 방법으로 위 근저당권을 이전받았다면 특별한 사정이 없는 한 그 때부터 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 볼 수 있다.
그런데 기록에 의하면, 이 사건 토지에 대하여 소외인 1 명의의 근저당권설정등기가 2001. 6. 11. 경료되고, 그 후 소외인 2 명의의 소유권이전청구권 가등기가 2003. 12. 27. 경료되었으며, 피고 명의의 위 근저당권이전의 부기등기는 2004. 3. 23. 경료된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 피고는 위 부기등기가 경료된 2004. 3. 23.에 비로소 근저당권을 취득하였다 할 것인데, 이 사건 토지의 등기부상으로는 피고가 소외인 1 명의의 근저당권설정등기에 대한 근저당권이전의 부기등기를 경료받음으로써 부기등기의 순위가 주등기의 순위에 의하도록 되어 있는 부동산등기법 제6조 제1항에 따라 소외인 1 명의의 근저당권설정등기가 경료된 2001. 6. 11. 근저당권을 취득한 것이 되어 위 가등기보다 그 순위가 앞서게 되므로, 결국 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심이 또 다른 가정적·부가적 판단으로서 이 사건 근저당권설정등기가 실체관계에 부합한다고 판단한 것은 실체관계에 부합하는 등기에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 하지 않을 수 없으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장 역시 이유 있다.
4. 결 론
따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)
| 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다69940 판결 [근저당피담보채권부존재확인][공2011상,342] 【판시사항】 [1] 의사표시와 관련하여 ‘사실인정’과 법률적 판단의 영역에 속하는 ‘의사표시의 해석’의 구별 [2] 채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기의 효력(한정 유효) 및 이 경우 당사자들의 일련의 행위가 가지는 법률적 의미가 분명하지 아니하여 채권자와 근저당권자 사이에 형성된 법률관계의 실체를 밝히는 것이 의사표시 해석의 문제인지 여부(적극) [3] 채무자가 채권자 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기를 한 사안에서, 채권자와 근저당권자가 불가분적 채권관계를 형성한 것이라고 볼 여지가 충분함에도, 채권자가 근저당권자에게 채권을 양도하였다는 사실인정을 한 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 [1] 의사표시와 관련하여, 당사자에 의하여 무엇이 표시되었는가 하는 점과 그것으로써 의도하려는 목적을 확정하는 것은 사실인정의 문제이고, 인정된 사실을 토대로 그것이 가지는 법률적 의미를 탐구 확정하는 것은 이른바 의사표시의 해석으로서, 이는 사실인정과는 구별되는 법률적 판단의 영역에 속하는 것이다. 그리고 어떤 목적을 위하여 한 당사자의 일련의 행위가 법률적으로 다듬어지지 아니한 탓으로 그것이 가지는 법률적 의미가 명확하지 아니한 경우에는 그것을 법률적인 관점에서 음미, 평가하여 그 법률적 의미가 무엇인가를 밝히는 것 역시 의사표시의 해석에 속한다. [2] 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이지만, 위와 같은 경우에 있어서도 당사자들의 일련의 행위가 가지는 법률적 의미가 분명하지 아니하다면 채권자와 근저당권자 사이에 형성된 법률관계의 실체를 밝히는 것은 단순한 사실인정의 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속하는 것일 수밖에 없고, 따라서 그 행위가 가지는 법률적 의미는 채권자와 근저당권자의 관계, 근저당권설정의 동기 및 경위, 당사자들의 진정한 의사와 목적 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. [3] 갑이 을로부터 토지를 매수하여 매매대금 중 일부를 지급하였고, 그 후 을이 병에 대한 차용금채무를 담보하기 위하여 갑에 대한 매매잔대금채권을 병에게 양도하였는데, 병이 양수한 위 매매잔대금채권의 지급을 담보하기 위하여 갑이 병에게 근저당권설정등기를 마쳐주었다고 사실인정을 한 원심에 대하여, 위와 같은 채권양도의 의사표시가 있었음을 인정할 만한 직접적인 증거가 없을 뿐만 아니라 그에 대한 병의 주장에 일관성이 없어, 채권자인 을과 근저당권자인 병 사이에 어떠한 법률관계가 형성되었는지를 판단하는 것은 단순한 사실인정의 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속하는 것으로 보아야 하는데, 그 법률관계의 실체는 채권자인 을과 근저당권자인 병의 관계, 위 근저당권설정의 동기 및 경위 등에 비추어, 병이 을로부터 채권을 양도받은 것이 아니라 위 근저당권의 피담보채권을 원래의 채권자인 을뿐만 아니라 근저당권자인 병에게도 귀속시키기로 합의함으로써 병과 을이 불가분적 채권관계를 형성한 것이라고 볼 여지가 충분함에도, 을이 병에게 매매잔대금채권을 양도하였다는 사실인정을 한 다음 갑이 을에 대하여 한 변제는 채권양수인인 병에게 그 효과가 미치지 않는다는 취지로 판단한 원심판결을 파기한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조, 제361조, 제369조 [3] 민법 제105조, 제361조, 제369조, 제409조, 제449조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결(공2001상, 873) [2] 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다50055 판결(공2007상, 286) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 채종훈 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2010. 7. 22. 선고 2009나112550 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 의사표시와 관련하여, 당사자에 의하여 무엇이 표시되었는가 하는 점과 그것으로써 의도하려는 목적을 확정하는 것은 사실인정의 문제이고, 인정된 사실을 토대로 그것이 가지는 법률적 의미를 탐구 확정하는 것은 이른바 의사표시의 해석으로서, 이는 사실인정과는 구별되는 법률적 판단의 영역에 속하는 것이다. 그리고 어떤 목적을 위하여 한 당사자의 일련의 행위가 법률적으로 다듬어지지 아니한 탓으로 그것이 가지는 법률적 의미가 명확하지 아니한 경우에는 그것을 법률적인 관점에서 음미, 평가하여 그 법률적 의미가 무엇인가를 밝히는 것 역시 의사표시의 해석에 속한다(대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 참조). 한편, 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이지만, 위와 같은 경우에 있어서도 당사자들의 일련의 행위가 가지는 법률적 의미가 분명하지 아니하다면 채권자와 근저당권자 사이에 형성된 법률관계의 실체를 밝히는 것은 단순한 사실인정의 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속하는 것일 수밖에 없고, 따라서 그 행위가 가지는 법률적 의미는 채권자와 근저당권자의 관계, 근저당권설정의 동기 및 경위, 당사자들의 진정한 의사와 목적 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 하는 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실, 즉, 원고는 2001. 4. 25. 소외인으로부터 이 사건 각 부동산을 포함한 56필지의 토지를 매수하고, 그 무렵 소외인에게 매매대금 중 일부를 지급한 사실, 그 후 소외인은 2001. 7. 하순경 원고 및 피고와 사이에, 당시 소외인의 피고에 대한 3억 원의 차용금채무를 담보하기 위하여 원고의 동의 아래 소외인의 원고에 대한 위 매매로 인한 매매잔대금채권 5억 원을 피고에게 양도한 사실, 원고는 2001. 8. 1. 이 사건 각 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후, 피고가 소외인으로부터 양수한 원고에 대한 위 매매잔대금채권의 지급을 담보하기 위하여 2001. 8. 7. 피고에게 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐준 사실을 인정한 다음, 원고가 그 주장하는 바와 같은 금원을 소외인에게 변제하였다고 하더라도 그러한 변제의 효과는 채권양수인인 피고에게 미치지 않는다는 취지로 판단하였다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 먼저 원심 판시 인정 사실 중 ‘ 소외인이 피고에게 매매잔대금채권 5억 원을 양도하였다’는 부분에 관하여 보건대, 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들과 기록을 모두 살펴보더라도, 원심 판시와 같은 채권양도의 의사표시가 있었음을 인정할 만한 직접적인 증거는 전혀 없을 뿐만 아니라 피고의 주장 역시 원고가 소외인의 채무를 병존적으로 인수하였다거나 자신이 취득한 토지를 원고가 다시 매수하였다거나 소외인이 매도한 토지의 매매대금채권을 양도받았다는 등으로 계속 번복되어 일관성이 전혀 없음을 알 수 있을 따름이다. 사정이 이와 같다면, 원래의 채권자인 소외인과 근저당권자인 피고 사이에 어떠한 법률관계가 형성되었는지를 판단하는 것은 단순한 사실인정의 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속하는 것으로 보아야 한다. 나아가 소외인과 피고 사이에 형성된 법률관계의 실체에 대하여 보건대, 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 근저당권자인 피고는 소외인과 수 년 동안 사실혼 관계에 있었고 그 이후에도 상당 기간에 걸쳐 소외인에게 돈을 빌려주거나 자신 명의의 예금계좌를 이용하여 금전거래를 할 수 있도록 하는 등 밀접한 관계에 있었던 점, ② 피고는 위와 같은 금전거래 등을 통하여 소외인에게 상당 액수의 채권을 가지게 되었는데, 소외인이 이 사건 각 부동산 등을 원고에게 매도하는 과정에서 소외인에 대한 자신의 채권을 회수할 목적으로 원고 및 소외인과 합의하여 이 사건 근저당권의 근저당권자가 되었던 점, ③ 이 사건 근저당권의 피담보채권에는 피고의 채권과 소외인의 채권이 혼재되어 있을 뿐만 아니라 원고는 매매대금을 지급하면서 소외인에게 직접 지급하거나 피고 명의의 예금계좌로 송금하기도 하였던 점 등을 모두 종합하여 보면, 원심이 판단한 바와 같이 피고가 소외인으로부터 채권을 양도받은 것이 아니라 이 사건 근저당권의 피담보채권을 원래의 채권자인 소외인뿐만 아니라 근저당권자인 피고에게도 귀속시키기로 합의함으로써 피고와 소외인이 불가분적 채권관계를 형성한 것이라고 볼 여지가 충분하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같이 소외인이 피고에게 매매잔대금채권을 양도하였다는 사실인정을 한 다음 원고가 소외인에 대하여 한 변제는 채권양수인인 피고에게 그 효과가 미치지 않는다는 취지로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 의사표시의 해석 및 불가분적 채권관계에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성 |