가등기가처분 명령은 가등기의무자의 승낙대신 대항할만한 재판으로서 가등기절차의 요건-재판집행보전의 목적을 가진 가처분과 다르다

대법원 1956. 5. 17. 선고 4288민상523 판결
[부동산소유권이전등기말소등기][집4(2)민,29]

【판시사항】 
가. 가등기 가처분 명령의 성질 
나. 부동산등기법 제144조 제2항 가등기 명의인에 대항할수 있는 재판의 의의

【판결요지】 
가. 가등기 가처분 명령은 가등기의무자의 승낙이 없는 대신에 그에 대항할만한 재판으로서 가등기절차의 요건에 불과하므로 민사소송법 제755조에 의한 재판집행보전의 목적을 가진 계쟁부동산에 관한 가처분과는 성질이 다르다 

나. 가등기처분에 의하야 가등기가 행하여 졌을 때에 이에 불복이 있는 등기상 이해관계인은 본안에 관한 사실을 주장하여 가등기명의인을 상대로 하여 가등기부과청구소송에 의하여 승소의 확정판결을 얻어 가등기말소절차를 취할수 있을 뿐이고 민사소송법가처분규정에 의한 이의기타 도는 없는 것이다 

부동산등기법   제정 1960. 1. 1. [법률 제536호, 시행 1960. 1. 1.] 법무부 제32조(체납처분으로 인한 압류의 등기)  체납처분으로 인한 압류의 등기를 촉탁하는 경우에는 관공서는 등기명의인 또는 상속인에 갈음하여 부동산의 표시, 등기명의인의 표시의 변경, 경정 또는 상속으로 인한 권리이전의 등기를 등기소에 촉탁하여야 한다.

【참조조문】  
민사소송법 제755조, 부동산등기법 제32조, 제144조 
【전 문】 
【원고, 피상고인】 원고 (우 소송대리인 변호사 강공승) 
【피고, 상고인】 피고 우 법정대리인 재산관리인 ○○○ (우 소송대리인 변호사 오승근) 
【원심판결】 서울고등법원 1955. 7. 5. 선고 55민공25 판결 
【주 문】
본건 상고를 기각한다
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다

【이 유】

피고 소송대리인 상고 이유 제1점은 원심판결은 기 이유에 피고는 본건 가등기는 서울지방법원 4279년 8월 2일자 가처분 결정에 의하여 기재된 등기인 고로 동 가처분결정을 취소하지 않는 한 또 등기말소만을 청구하는 소송은 제기할 수 없는 것이라고 주장하나 부동산등기법 제144조에 의하면 가등기의 말소는 가등기명의인으로부터 차를 신청할 수 있거나 또는 신청서에 가등기명의인의 승낙서 또는 차에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에는 등기상의 이해관계인으로부터 가등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론 가등기권리자와 등기의무자가 공동으로 차에 대한 말소를 신청할 수 있는 것은 의심할 여지가 없는 바이며 차의 말소는 관할재판소의 촉탁사항이 아니므로 가처분결정 취소여부에 구애됨이 없이 가등기말소청구를 제기할 수 있음으로 피고의 항변은 이유없다 할 것이다라 판시하였읍니다 본건 가등기는 서울지방법원 4279년 8월 2일자 가처분결정에 의하여 기재된 등기인고로 해가처분결정의 취소를 구하여 말소할 것이며 우 가처분결정을 취소 아니하고 단지 가등기만을 취소하는 청구는 있을 수 없읍니다 왜냐하면 본가등기의 기재는 가처분결정의 집행의 결과임으로 집행방법에 대한 위법이 있다면 별문제이나 가처분결정이 그대로 존속할 시 집행결과만을 말소 즉 취소한다면 우 가처분결정에 의하여 경히 집행 즉 가등기를 할 수 있는 이론이 나오게 되는 때문입니다 원심판시 부동산등기법 제144조의 가등기 명의인에 대항할 수 있는 재판의 등본이라 함은 전기 가처분취소결정의 등본을 의미하는 것이고 본건 판결등본을 의미하는 것이 아님은 원고는 전기 가처분결정의 취소없이 피고에게 대항할 수 없기 때문입니다 고로 우 판시는 해 법조를 오해한 위법판결이라 아니할 수 없읍니다 운함에 있다 

그러나 원래 가등기는 당사자 쌍방신청에 의함이 원칙이오 단시 가등기의무자의 승낙서를 첨부할 때에는 가등기 권리자의 단독신청에 의함도 가하나 가등기의무자의 승낙을 얻을 수 없을 때에는 가등기 권리자의 신청에 의하여 가등기 원인의 소명에 기하야 발한 가등기 가처분 명령의 정본을 첨부하여한 관할법원의 촉탁에 의할 수 있음은 부동산등기법 제25조, 제32조, 제33조에 비추어 명백한 바 이에 의하면 가등기 가처분명령은 가등기의무자의 승낙이없는 대신에 그에 대항할만한 재판으로서 가등기절차의 일요건에 불과한 것이요 타에 하등 특별한 목적이나 존재의 필요는 없는 것이라 볼 수 있고 민사소송법 제755조에 의한 판결집행보전의 목적을 가진 계쟁부동산에 관한 가처분과는 그 성질이 상이한 것이다 그러므로 가등기 가처분에 의하야 가등기가 행하여졌을 때에 이에 불복이 있는 등기상 이해관계인은 본안에 관한 사실을 주장하야 가등기 명의인을 상대로 하야 가등기말소청구 소송을 제기하여 승소확정판결을 얻어 그에 의하여 가등기말소절차를 취할 수 있을 뿐이오 (단시 가등기 가처분결정에 대하여는 부동산등기법 제32조제3항에 의하여 즉시 항고할 수는 있다) 우 시가처분과 같이 민사소송법에 의한 이의 기타 방도는 없는 것이다 우는 부동산등기법 제144조에 의하면 가등기말소는 신청에만 의한 것이오 민사소송법에 의한 가처분취소의 집행과 같이 법원의 촉탁에 의함은 허용되지 않은 취지와 가등기명의인의 말소신청에는 하등 제한이나 별요건이 필요치 않고 등기상 이해관계자의 말소신청에는 단지 가등기명의인의승낙서 또는 이에 대항할만한 재판의 등본이 필요할 뿐이오 특별히 소론과 같이 가등기 가처분취소 결정이 필요치 않은 취지가 분명함에 비추어보면 더욱 명백할 것이다 1, 2심 판결 적시사실에 의하면 원고는 본건 가등기 가처분에 의한 가등기에 대하여 불복이 있어서 그의 말소를 구하기 의하여 본소를 제기한 취지를 간취할 수 있고 원판결 이유에 의하면 그에 다소간 불충분한 점은 있으나 원심이 원고주장 사실을 정당시하여 원고 청구를 인용한 것은 전설시 이유에 의하여 법률상 정당하다 않을 수 없다 논지는 독단에 불과한 것으로서 이유없다 

동 상고이유 제2점은 피고는 본 가처분에 대한 본안 소송으로 본건 피고가 원고로서 원고를 피고로 서울지방법원에 4279년 8월 1일 부동산 소유권이전등기 청구사건을 제소하여 현재 을 제1호증과 여히 서울지방법원에 계속중에 있으나 해소송기록을 발견치 못하여 소송이 진행되지 못하고 있읍니다 본건에 있어 원고의 주장사실은 우 본안 소송에 관한 사유로서 전기 본안을 추진시키어 해결코자 아니하고 형식상의 가등기만의 말소를 청구하는 것은 소송의 이익이 없다 아니할 수 없읍니다 왜냐하면 가사 본 가등기가 말소된다할지라도 기 익일에 경히 전기 본안소송을 이유로 몇번이고 본건과 동일한 가등기 가처분을 할 수 있는 것은 우리의 법률상식이며 따라서 가등기말소를 무의미하게 반복할 필요도 없고 이익도 없기 때문입니다 차점은 전기 가처분결정이 존속하고 등기만을 말소하는 경우에도 동일한 결론에 귀착되는 것입니다 원심판결이 피고가 본건 부동산을 원고로부터 매수하였다고 인정할 증거가 없다는 우 본안소송에 관한 이유로서 소송이익이 무한 본소청구를 인용한 것은 소송법규를 오해한 위법판시일 뿐만 아니라 을 제1호증에 의하여 우 본안 소송사건이 현재 취하되지 아니하고 계속중임이 명백함에도 불구하고 증인 소외인의 막연한 증언에 의하여 우 을 호증에 반대되는 본안 소송취하사실을 인정함은 채증법칙에 위반된 판결이라 아니할 수 없읍니다 이상 제이유에 의하여 결국 원심판결은 파기를 면치 못할 것입니다 운함에 있다 

그러나 원판결에 의하면 원심은 증거에 의하여 소론 본안 소송은 피고가 취하한 사실을 인정한 취지를 간취할 수 있으니 동 소송의 존속을 전제로 한 논지는 이유없다 

이상 이유에 의하여 본건 상고는 기각함이 가하다 인정하고 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 

대법관   김두일(재판장) 김동현 배연현 고재호 김쌍봉