확정판결 집행으로 이전등기를 말소하였는데 취소된 경우 말소등기회복 의무 부담 여부

대법원 1979. 7. 24. 선고 79다345 판결
[소유권보존등기말소등][집27(2)민,185;공1979.10.15.(618),12145]

【판시사항】  
가. 등기의무자의 의미 
나. 등기의무자가 아닌 사례 

【판결요지】 
가. 부동산에 관한 등기는 법률에 다른 규정이 없는 한 등기권리자와 등기의무자의 신청에 의하는 것인 바 위 등기의무자라 함은 등기부상의 형식상 신청하는 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받은 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)를 말한다. 

나. 피고들이 확정판결의 집행으로 원고들의 소유권이전등기를 말소하였는데 동 판결이 취소된 경우 피고들은 원고들의 위 말소된 소유권이전등기를 복구하여 줄 추상적인 의무는 있으나 그렇다고 바로 위 말소된 등기의 회복등기를 할 의무가 있는 것은 아니고 등기의무자가 아니면 회복등기 청구의 피고 적격이 없다. 

【참조조문】 
부동산등기법 제28조 
【참조판례】 
대법원 1962. 2. 28. 선고 4294민상733 판결 
【전 문】 
【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김교창 외 2인) 
【피고, 상고인】 피고 1 외 8인 (소송대리인 변호사 이봉재) 
【원심판결】 서울고등법원 1979. 1. 17. 선고 78나2800 판결 
【주 문】 
원심판결 중 피고 8, 피고 9에 관한 부분을 파기하고, 제1심 판결 중 동 피고들에 관한 부분을 취소하고, 동 부분에 관한 원고들의 본건 소를 각하한다. 
위 부분에 관한 소송총비용은 원고들의 부담으로 한다. 
피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6 및 피고 7의 상고를 모두 기각한다. 
동 피고들의 상고로 인한 소송비용은 동 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 

1. 원심판결은 동 판시 별지목록 제1 내지 4 토지(후에 3토지는 동 기재 3의 1,2로, 4 토지는 동 4의 1,2로 분할 됨)는 원래 소외 1의 소유로서 위 소외 1이 1948.4.16 소외 2에게 매도하여 위 소외 2 명의로 소유권이전등기까지 거쳐졌으나 그 등기부가 1950.6.25 사변을 거치면서 멸실되자, 위 소외 2는 소정의 회복등기 기간내에 회복등기를 하지 아니한 채 그 기간 경과 후인 1958.1.13 직접 자신 명의로 소유권보존등기를 거치는 방법으로 등기 명의를 회복하였으며 원고들 명의(제1,2 토지는 원고 1 제3,4 토지는 원고 2)의 각 소유권 이전등기는 위 소외 2 명의의 소유권보존등기에 터잡아 순차 거쳐진 등기인 사실, 그런데 망 소외 3의 재산상속인인 피고 9와 망 소외 4의 재산상속인인 피고 8은 이 사건 토지는 피고 1이 1947.2.16 원래의 소유자이던 위 소외 1로부터 매수하여 그 소유명의를 제1,2 기재 토지에 대하여는 위 망 소외 4에게 제3,4 기재 토지에 대하여는 위 망 소외 3에게 각 신탁하여 소유권이전등기까지 거쳤던 것이고 위 소외 2 명의의 소유권보존등기는 그 등기부가 멸실되자, 관계서류를 위조하는 방법으로 거친 것이므로 무효의 등기이고 위 무효인 소유권보존등기에 터잡아 순차 거쳐진 원고들 명의의 각 소유권이전등기 역시 따라서 무효이므로 그 말소를 구한다고 주장하여 원고들 및 당시의 등기명의인들을 상대로 하여 서울민사지방법원 68가877호로써 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하여 제1심에서는 패소하였으나 제2심에서 승소(서울고등법원 1972.2.25선고 71나307 판결)하고 제2심의 승소 판결이 대법원에서 상고기각(1972.6.27 선고 72다530 판결)으로 확정되자, 위 확정판결에 터잡아 그 사건 원고이던 피고 8은 제1,2 기재토지에 관한 그 사건 피고이던 원고 1 명의의 소유권이전등기의, 역시 그 사건 원고이던 피고 9는 제3,4 기재 토지에 관한 그 사건 피고이던 원고 2 명의의 소유권이전등기의 말소집행을 하여 앞에서와 같이 원고들 명의 각 소유권이전등기는 모두 말소되었으며 피고 1 명의 소유권보존등기는 원고들 명의 위 등기가 말소됨으로 인하여 그 등기용지가 폐쇄된 다음 새로운 등기용지에 거쳐진 등기인 사실, 그 후 피고 8, 피고 9 승소의 위 제2심 확정판결은 소외 5, 소외 6의 위증이 증거가 된 것으로 판단되어 그 사건 피고이던 원고들이 재심원고가 되어 제기한 재심의 소에서 서울고등법원1976.8.13 선고 73사10 판결로서 취소되고 그 재심판결이 대법원 1977.11.22 선고 76다2275 판결로서 확정된 사실을 인정할 수있다 하고 나아가 위 인정사실에 의하면 

(1) 원고들 명의의 소유권이전등기의 말소를 명한 서울고등법원 71나307 판결이 같은 법원 73사10 재심판결에 의하여 취소 확정된 이상 위 등기말소를 명한 확정판결은 소급하여 취소되고 이에 터잡아 거쳐진 말소등기는 그로 인하여 등기부 자체가 폐쇄되었어도 원인을 결여한 무효의 등기가 되므로 이 사건 토지 중 1,2 기재 토지에 관한 원고 1 명의의 소유권이전등기를 말소한 피고 8은 원고 1에 대하여 3,4 기재 토지에 관한 원고 2 명의의 소유권이전등기를 말소한 피고 9는 원고 2에 대하여 각 그 말소등기의 회복등기 절차를 이행할 의무가 있다 할 것이고 

(2) 원고들 명의 각 소유권이전등기의 말소등기는 원인 없이 거쳐진 것으로서 실체적으로는 원고들이 각 그 소유권을 그대로 보유하고 있는 것으로 볼 것이고, 이 사건 토지에 관한 피고 1 명의의 소유권보존등기는 원고들 명의의 각 소유권이전등기가 모두 말소되고 그 등기부가 폐쇄된 다음 새로운 등기용지에 거쳐진 것이기는 하나 소유권이 없는 자가 소유권자로 되어 거쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합되지 아니하는 원인을 결여한 무효의 등기이고 위 소유권보존등기에 터잡아 그후 순차 거쳐진 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의 각 등기 및 피고 5, 피고 6, 피고 7 명의의 등기 역시 따라서 무효이므로 피고 1, 피고 2, 피고 3은 원고 1에 대하여, 피고 1, 피고 2, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7은 원고 2에 대하여 각 그 명의의 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판시하였다. 

2. 상고이유(보충상고이유 포함)에 대한 판단(피고 8, 피고 9에 대하여 원고들 명의의 말소된 소유권이전등기의 회복등기를 명한 부분은 다음 직권판단에서 설시할 것이므로 여기서는 제외한다), 기록에 의하여 살피건대 본건 토지들에 대한 등기부가 6.25 동란 중에 소실되자 소외 2가 그 보존등기를 필하고 이어 원고 1은 1,2 토지에 대하여, 원고 2는 3,4 토지에 대하여 각 소유권이전등기를 경료하였는데 피고 8, 피고 9의 제소에 의하여 원고들의 각 소유권이전등기를 말소하라는 확정판결(위 71나307 판결)이 선고되어 동 확정판결의 집행으로 원고들의 각 소유권이전등기가 말소되어 동 등기부가 폐쇄되고 따로이 동 토지 등에 대한 피고 1 명의의 보존등기가 경료되고 이에 터잡아 원판시와 같이 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6 및 피고 7의 각 등기가 경료된 점과 위 71나307 확정판결은 재심판결(73사10 판결)에 의하여 취소되고 피고 8, 피고 9의 위 말소등기 청구가 기각되었다는 원심 판시사실을 수긍할 수 있다. 

다만 위 71나307 판결에 의하면 피고 8은 1,2 토지에 대한 원고 1의, 4토지에 대한 원고 2의 각 소유권이전등기의 말소를, 피고 9는 3 토지에 대한 원고 2의 소유권이전등기의 말소를 구하여 그 청구와 같은 말소등기를 명하였음이 분명하므로 원판시가 위에서 본 바와 같이 피고 8은 1,2 토지에 대한 원고 1의, 피고 9는 3,4 토지에 대한 원고 2의 각 소유권이전등기의 각 말소를 구하여 그런 내용의 판결이 있었다고 설시하였음은 잘못이라 하겠으나, 이의 잘못은 피고 8, 피고 9를 제외한 피고들과의 관계에 있어 본건 판결 결과에 아무런 영향이 없으므로 판결파기의 사유로 되지 아니하며 그 밖에 원심의 거친 증거취사나 사실인정에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 

그리고 기록에 의하면 소론이 들고 있는 을 제1호증은 재심 소(피고 8, 피고 9의 위 당원 76다2275 판결에 대한 것......이 재심 소는 기각되었다. 기록 301면 참조)가 계속 중이라는 증명임이 분명한데 이를 판결이라는 전제에서 이를 취신 아니함은 채증법칙 위배 및 이유모순 내지 이유불비라는 소론은 부질없는 트집이라고 밖에 볼 수 없다. 

무릇 확정판결은 그 소송의 당사자 및 그 수계인 사이에만 기판력 미친다 함은 소론과 같으나 원판시는 위 재심의 확정판결이 피고 8, 피고 9 외의 다른 피고들(재심 소의 당사자 아님)에게 기판력이 미친다는 뜻이 아니라 원고들의 위 소유권이전등기가 말소된 것은 위 71나307 판결의 집행으로 인한 것인데 위 71나307 판결이 취소된 오늘에 있어서는 비록 등기부상에는 말소된 것이라 할지라도 이는 말소되지 아니할 것이 잘못 말소된 것인 만큼 실질적으로는 원고 1은 위 1,2 토지에, 또 원고 2는 위 3,4 토지에 대한 각 소유권을 그대로 보유하고 있는 것이므로 달리 원고들의 소유권을 부정하고 피고 1의 소유권보존등기 및 그로부터 등기를 이어받은 다른 피고들의 등기가 실체적 권리관계에 부합된다고 볼 자료가 없다고 하는 이 사건에 있어서는 피고 1의 위 토지들에 대한 위 소유권보존등기는 원인 없이 이루어진 무효의 것이라 할 것이고 이에 터잡은 다른 피고들의 등기 역시 무효의 것이라는 취지임이 분명한 바, 이의 이치는 정당하고 거기에 소론과 같은 기판력에 관한 법리오해나 어떤 잘못이 있다 할 수 없으며 소론은 또 피고 1의 소유권보존등기 및 그에 터잡은 다른 피고들의 등기들의 추정력을 역설하고 있으나 이들은 모두 위 재심판결에서 취소된 위 71나307 판결의 집행으로 원고들의 소유권이전등기가 말소됨에 따라 이루어진 것이므로 위 확정판결이 없었더라면 할 수 없는 등기들이니 확정판결이 취소된 오늘에는 그 추정력이 깨어졌다고 할 것이므로 이 점에 관한 소론 역시 채택할 수 없고 피고 1의 소유권보존등기 및 그에 터잡은 다른 피고들의 각 등기를 말소하는 것과 원고들의 전 소유자의 등기가 말소되어 있는 것과는 아무런 관련이 없으니 이 점에 관한 소론 또한 이유 없으며 위 재심의 확정판결에 채증법칙 위배나 사실오인이 있다는 점은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없고 소론 지적의 당원 판례들은 본건에 적절한 것이 되지 아니하니 논지 이유 없어 피고 8, 피고 9를 제외한 피고들의 상고는 이유없어 기각하고 그 상고로 인한 소송비용은 동 피고들의 부담으로 하기로 한다. 

3. 피고 8, 피고 9에 관한 부분에 대한 직권판단,

부동산에 관한 등기는 법률에 다른 규정이 없는 한 등기권리자와 등기의무자의 신청에 의하는 것인 바(부동산등기법 제27조, 제28조 참조) 여기서 말하는 등기의무자라 함은 등기부상의 형식상 신청하는 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)를 말한다고 할 것임은 동법 제40조 제1항 3호가 등기신청엔 등기의무자의 권리에 관한 등기필증의 제출을 요구하는 한편 동 제55조 제6호에서 신청서에 게재한 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때는 등기신청을 각하하도록 규정하고 있는 점을 미루어 짐작할 수 있다. 

그런데 본건에서 피고 8, 피고 9가 위와 같이 취소된 확정판결의 집행으로 원고들의 소유권이전등기를 말소하였으니 동 피고들은 동 판결이 취소된 이상 원고들의 위 말소된 소유권이전등기를 복구하여 줄 추상적인 의무가 있다고 할 것이나 그렇다고 위 말소된 등기의 회복등기를 할 의무가 있는가는 등기법의 절차상 등기의무자에 해당하는 여부에 따라서 결정된다고 볼 것이다. 

만일에 동 피고들이 등기법상 등기의무자에 해당되지 아니하면 등기신청을 할 수 없기 때문이다.

일건 기록을 살펴보아도 동 피고들이 등기부상 등기명의인이거나 그 포괄승계인이라고 볼 자료가 없으므로 말소등기의 회복등기를 하여 줄 등기의무자라 할 수 없다. 

따라서 동 피고들은 본건 회복등기 청구에 있어 피고될 적격이 없다할 것으므로 이들에 대한 회복등기 청구의 소는 부적법하다고 아니할 수 없다. 

그럼에도 불구하고 원심판결이나 제1심 판결은 이 점을 간과하고 본안판결을 하였음은 위법 부당하다 할 것이니 결국 상고는 이유있어 동 피고들에 대한 원심판결을 파기하고 제1심 판결을 취소하여 부적법한 동 부분 소를 각하하고 동 부분에 관한 소송총비용은 원고들의 부담으로 하기로 한다. 

이에 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   정태원(재판장) 민문기 이일규 유태흥