대법원 2012. 9. 13. 선고 2012다47098 판결
[손해배상(기)][공2012하,1679]
【판시사항】
[1] 구 부동산등기법 제49조 제1항 단서 후단에서 정한 ‘공증’의 의미 및 이 경우 등기의무자 본인이 아니라 그로부터 위임을 받은 대리인이 출석하여 공증을 받을 수 있는지 여부(소극)
| 부동산등기법 타법개정 2011. 7. 25. [법률 제10924호, 시행 2012. 7. 26.] 법무부 제49조(등록번호의 부여절차) ① 제48조제2항에 따른 부동산등기용등록번호(이하 "등록번호"라 한다)는 다음 각 호의 방법에 따라 부여한다. 1. 국가ㆍ지방자치단체ㆍ국제기관 및 외국정부의 등록번호는 국토해양부장관이 지정ㆍ고시한다. 2. 주민등록번호가 없는 재외국민의 등록번호는 대법원 소재지 관할 등기소의 등기관이 부여하고, 법인의 등록번호는 주된 사무소(회사의 경우에는 본점, 외국법인의 경우에는 국내에 최초로 설치 등기를 한 영업소나 사무소를 말한다) 소재지 관할 등기소의 등기관이 부여한다. 3. 법인 아닌 사단이나 재단 및 국내에 영업소나 사무소의 설치 등기를 하지 아니한 외국법인의 등록번호는 시장(「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」 제15조제2항에 따른 행정시의 시장을 포함하며, 「지방자치법」 제3조제3항에 따라 자치구가 아닌 구를 두는 시의 시장은 제외한다), 군수 또는 구청장(자치구가 아닌 구의 구청장을 포함한다)이 부여한다. 4. 외국인의 등록번호는 체류지(국내에 체류지가 없는 경우에는 대법원 소재지에 체류지가 있는 것으로 본다)를 관할하는 출입국관리사무소장 또는 출입국관리사무소 출장소장이 부여한다. ② 제1항제2호에 따른 등록번호의 부여절차는 대법원규칙으로 정하고, 제1항제3호와 제4호에 따른 등록번호의 부여절차는 대통령령으로 정한다. 제48조(등기사항) ① 등기관이 갑구 또는 을구에 권리에 관한 등기를 할 때에는 다음 각 호의 사항을 기록하여야 한다. 1. 순위번호 2. 등기목적 3. 접수연월일 및 접수번호 4. 등기원인 및 그 연월일 5. 권리자 ② 제1항제5호의 권리자에 관한 사항을 기록할 때에는 권리자의 성명 또는 명칭 외에 주민등록번호 또는 부동산등기용등록번호와 주소 또는 사무소 소재지를 함께 기록하여야 한다. ③ 제26조에 따라 법인 아닌 사단이나 재단 명의의 등기를 할 때에는 그 대표자나 관리인의 성명, 주소 및 주민등록번호를 함께 기록하여야 한다. ④ 제1항제5호의 권리자가 2인 이상인 경우에는 권리자별 지분을 기록하여야 하고 등기할 권리가 합유(합유)인 때에는 그 뜻을 기록하여야 한다. |
[2] 등기필증이 멸실되어 신청서 또는 위임장의 공증서가 제출된 경우 등기관은 등기의무자 본인이 출석하여 공증받은 것인지를 확인하여야 할 직무상 의무가 있는지 여부(적극) 및 위 요건을 갖추지 못한 경우 등기관이 취하여야 할 조치(=보정명령 또는 등기신청 각하)
【판결요지】
[1] 등기필증이 멸실된 경우 등기의무자 또는 그 법정대리인의 등기소 출석의무를 갈음하는 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서 후단의 ‘공증’이란 등기의무자가 그 부동산의 등기명의인임을 확인하는 서면에 대한 공증이 아니고, 신청서 또는 위임장에 표시된 등기의무자의 작성 부분(기명날인 등)이 등기의무자 본인이 작성한 것임을 공증하는 것을 의미하고, 등기의무자의 위임을 받은 대리인이 출석하여 공증을 받을 수는 없다.
[2] 등기관은 등기필증이 멸실되어 신청서 또는 위임장의 공증서가 제출된 경우 등기의무자 본인이 출석하여 공증을 받은 것인지를 확인하여 등기업무를 처리하여야 할 직무상 의무가 있고, 위와 같은 요건을 갖추지 못한 때에는 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제55조에 따라 필요한 서면의 보정을 명하거나 등기신청을 각하하여야 한다.
【참조조문】
[1] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 제3호(현행 제24조 제1항 및 현행 부동산등기규칙 제43조 제1항 제7호 참조), 제49조 제1항(현행 제51조 참조) [2] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제49조 제1항(현행 제51조 참조), 제55조(현행 제29조 참조)
【전 문】
【원고, 피상고인】 효목 2동 새마을금고 (소송대리인 변호사 주현덕)
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2012. 5. 3. 선고 2011나88254 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제49조 제1항은 “등기의무자의 권리에 관한 등기필증 또는 제68조에 따른 등기완료의 통지서가 멸실된 경우에는 등기의무자 또는 그 법정대리인이 등기소에 출석하여야 한다. 다만 위임에 의한 대리인(변호사나 법무사만을 말한다)이 신청서상의 등기의무자 또는 그 법정대리인으로부터 위임받았음을 확인하는 서면 2통을 신청서에 첨부하거나 신청서(위임에 의한 대리인이 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 서면) 중 등기의무자의 작성 부분에 관하여 공증을 받고 그 부본 1통을 신청서에 첨부하였을 때에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다.
등기의무자로 하여금 등기필증을 제출하게 하는 취지는 등기로 인하여 기존의 권리를 잃게 되는 신청인이 진정한 등기의무자인지 여부를 등기관이 확인할 수 있게 함으로써 허위의 등기를 예방하고 등기의 진정을 확보하는 데 있다. 등기필증을 제출하여야 하는 등기신청에서 그 등기필증이 멸실된 경우 등기의 진정성을 확보하기 위하여 위 법 규정과 같은 등기의무자의 본인 확인이 필요하게 된다. 등기필증이 멸실된 경우 등기의무자 또는 그 법정대리인의 등기소 출석의무를 갈음하는 구 부동산등기법 제49조 제1항 단서 후단의 ‘공증’이란 등기의무자가 그 부동산의 등기명의인임을 확인하는 서면에 대한 공증이 아니고, 신청서 또는 위임장에 표시된 등기의무자의 작성 부분(기명날인 등)이 등기의무자 본인이 작성한 것임을 공증하는 것을 의미하고, 등기의무자의 위임을 받은 대리인이 출석하여 공증을 받을 수는 없다 .
따라서 등기관은 등기필증이 멸실되어 신청서 또는 위임장의 공증서가 제출된 경우 등기의무자 본인이 출석하여 공증을 받은 것인지를 확인하여 등기업무를 처리하여야 할 직무상 의무가 있고, 위와 같은 요건을 갖추지 못한 때에는 구 부동산등기법 제55조에 따라 필요한 서면의 보정을 명하거나 등기신청을 각하하여야 한다
원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 제1, 2부동산에 관한 소유권이전등기 신청서에 첨부된 위임장에 대한 공증은 등기의무자 본인이 출석하여 받은 것이 아니라 제3자가 대리인이 아님에도 대리인으로 행세하면서 출석하여 받은 것에 불과하여 구 부동산등기법 제49조 제1항 단서 후단의 ‘공증’ 서면에 해당하지 아니하므로, 담당 등기관은 구 부동산등기법 제55조 제8호에 따라 필요한 서면의 보정을 명하거나 등기신청을 각하하였어야 함에도 불구하고, 그러한 조처를 하지 아니한 채 위 부동산에 관하여 소유권이전등기를 실행한 직무 집행상 과실이 있고, 이로 말미암아 원고가 위 소유권이전등기가 진실한 것으로 믿고 근저당권을 설정하고 등기명의인에게 금전을 대여한 후 그 근저당권설정등기가 말소됨으로써 입은 손해를 피고가 국가배상법 제2조에 따라 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 부동산등기법 제49조의 해석, 등기선례의 법적 성격, 등기관의 직무상 과실 및 이에 따른 국가배상책임 등에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이상훈(재판장) 신영철(주심) 김용덕