상속등기 및 가압류등기가 마쳐진 후 공동상속인 전원의 상속포기가 있는 경우 진정한 상속인으로의 등기절차

상속등기 및 가압류등기가 마쳐진 후 공동상속인 전원의 상속포기가 있는 경우 진정한 상속인으로의 등기절차
제정 2023. 11. 15. [부동산등기선례 제202311-2호, 시행 ] 
 
1. 상속등기 및 가압류등기가 마쳐진 후 공동상속인 전원이 상속을 포기한 경우 위 상속등기를 말소하고 진정한 상속인으로의 상속등기(등기선례 7-132 참조)를 마치기 위해서는 가압류권자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부정보로 제공하여야 한다(대법원 2021. 9. 15. 선고 2021다224446 판결,「부동산등기법」제57조 제1항, 등기선례 3-460 참조). 

2. 만약 진정한 상속인이 가압류권자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부정보로 제공할 수 없는 경우, 진정한 상속인은 '진정명의회복'을 등기원인으로 하는 소유권이전등기를 할 수 있을 것이다(대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결, 등기예규 제1631호 참조). 

(2023. 11. 15. 부동산등기과-3262 질의회답)

참조조문 : 부동산등기법 제57조 제1항

참조판례 : 대법원 2021. 9. 15. 선고 2021다224446 판결

참조예규 : 등기예규 제1631호

참조선례 : 등기선례 3-460, 7-132, 2023. 9. 13. 부동산등기과-2664 질의회답   

부동산등기법 일부개정 2020. 2. 4. [법률 제16912호, 시행 2020. 8. 5.] 법무부 제57조(이해관계 있는 제3자가 있는 등기의 말소) ① 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 제3자의 승낙이 있어야 한다. ② 제1항에 따라 등기를 말소할 때에는 등기상 이해관계 있는 제3자 명의의 등기는 등기관이 직권으로 말소한다.

진정명의 회복을 등기원인으로 하는 소유권이전등기절차에 관한 예규 개정 2018. 2. 26. [등기예규 제1631호, 시행 2018. 2. 26.]   1. 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률의 규정에 의하여 소유권을 취득한 자가 현재의 등기명의인을 상대로 “진정명의회복”을 등기원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 받아 소유권이전등기신청을 한 경우 그 등기신청은 수리하여야 한다( 대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체판결 참조).  2. 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었던 자 또는 지적공부상 소유자로 등록되어있던 자로서 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자(등기예규 「미등기부동산의 소유권보존등기 신청인에 관한 업무처리지침」 참조)가 현재의 등기명의인과 공동으로 “진정명의회복”을 등기원인으로 하여 소유권이전등기신청을 한 경우에도 제1항과 같다.  3. 등기권리자의 상속인이나 그 밖의 포괄승계인은 「부동산등기법」제27조의 규정에 의하여 제1항 및 제2항의 등기를 신청할 수 있다.  4. 제1항 및 제2항의 등기를 신청하는 경우 신청서에 등기원인일자를 기재할 필요는 없다. 5. 제1항 및 제2항의 등기를 신청할 때에는 「부동산 거래신고 등에 관한 법률」 제11조의 규정에 의한 토지거래허가증 및 「농지법」 제8조 제1항의 규정에 의한 농지취득자격증명의 제출을 요하지 아니한다.  6. 제1항 및 제2항의 등기를 신청하는 경우 「지방세법」제11조 제1항에 따른 취득세 또는 같은 법 제28조제1항제1호나목에 따른 등록면허세를 납부하여야 하며, 「주택도시기금법」 제8조 및 같은 법 시행령 제8조에 따라 국민주택채권을 매입하여야 한다.  7. 삭 제(2011.10.11 제1376호) 8. 제1항 및 제2항의 등기신청을 수리한 경우 그 기록례는 별지와 같다. 부 칙(2011.10.11 제1376호) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다. 부 칙(2018.02.26 제1631호) 이 예규는 2018년 02월 26일부터 시행한다.

상속을 포기한 상속인을 포함하여 상속인 전원 앞으로 상속등기가 경료된 경우 그 경정등기절차 등 제정 1990. 9. 3. [등기선례 제3-460호, 시행 ]   공동상속인 중의 일부가 상속포기를 하였으나 이를 간과한 채 상속등기를 신청하여 상속포기 전의 공동상속인 전원 앞으로 상속등기가 잘못 경료되었다면, 등기권리자는 위 상속포기를 증명하는 서면(상속포기신고수리 심판서 등본 등)을 첨부하여 등기의무자와 공동으로 또는 등기의무자에 대한 판결을 얻어 단독으로 경정등기를 신청할 수 있으며, 이 경우 그 등기신청서에는 등기의무자의 인감증명과 위 경정등기에 관하여 이해관계있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 제출하여야 하지만, 위 잘못된 상속등기가 경료된 후 10년이 경과한 사실(등기부취득시효와 관련하여)은 위 경정등기신청의 장애사유가 될 수 없다.  90.9.3. 등기 제1755호 참조조문 : 민법 제1019조

채권자가 상속포기 사실을 알지 못하여 상속으로 인한 소유권이전의 대위등기를 한 후 재차 같은 채권자가 상속등기의 말소등기를 대위신청할 수 있는지 여부(적극) 등 제정 2002. 11. 29. [등기선례 제7-132호, 시행 ]   근저당설정자인 갑이 사망한 후 제1순위 상속인 A, B, C, D, E 전원이 상속을 포기하였으나 당해 부동산의 근저당권자인 을이 그 사실을 알지 못하고 공동상속인 A, B, C, D, E 명의의 상속등기를 대위신청하여 공동상속등기가 경료된 후 제1순위 상속인 전원의 상속포기사실을 안 경우, 을은 단독으로 제1순위 상속인을 대위하여 제1순위 상속인 전원의 상속포기를 증명하는 서면(상속포기신고수리 심판서 등본 등)과 대위원인 증서로 당해 부동산의 등기부를 원용하여 착오를 등기원인으로 하여 위 상속등기를 말소함과 동시에 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 재차 차순위 상속인 명의의 상속등기를 대위신청할 수 있다.  (2002. 11. 29. 등기 3402-676 질의회답)

대법원 2021. 9. 15. 선고 2021다224446 판결 [배당이의][공2021하,2033] 【판시사항】  상속채권자가 상속 승인, 포기 등으로 상속관계가 확정되지 않은 동안 상속인을 상대로 상속재산에 관한 가압류결정을 받아 이를 집행할 수 있는지 여부(적극) 및 그 후 상속인이 상속포기로 인하여 상속인의 지위를 소급하여 상실한다고 하더라도 이미 발생한 가압류의 효력에 영향을 미치는지 여부(소극) / 이때 상속채권자가 종국적으로 상속인이 된 사람 또는 상속재산관리인을 채무자로 한 상속재산에 대한 경매절차에서 적법하게 배당을 받을 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】   상속인은 상속개시된 때부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계한다(민법 제1005조 본문). 다만 상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있고(민법 제1019조 제1항 본문), 상속의 포기는 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다(민법 제1042조).  상속인은 상속포기를 할 때까지는 그 고유재산에 대하는 것과 동일한 주의로 상속재산을 관리하여야 한다(민법 제1022조). 상속인이 상속을 포기할 때에는 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 가정법원에 포기의 신고를 하여야 하고(민법 제1041조), 상속포기는 가정법원이 상속인의 포기신고를 수리하는 심판을 하여 이를 당사자에게 고지한 때에 효력이 발생하므로, 상속인은 가정법원의 상속포기신고 수리 심판을 고지받을 때까지 민법 제1022조에 따른 상속재산 관리의무를 부담한다.  이와 같이 상속인은 아직 상속 승인, 포기 등으로 상속관계가 확정되지 않은 동안에도 잠정적으로나마 피상속인의 재산을 당연 취득하고 상속재산을 관리할 의무가 있으므로, 상속채권자는 그 기간 동안 상속인을 상대로 상속재산에 관한 가압류결정을 받아 이를 집행할 수 있다. 그 후 상속인이 상속포기로 인하여 상속인의 지위를 소급하여 상실한다고 하더라도 이미 발생한 가압류의 효력에 영향을 미치지 않는다. 따라서 위 상속채권자는 종국적으로 상속인이 된 사람 또는 민법 제1053조에 따라 선임된 상속재산관리인을 채무자로 한 상속재산에 대한 경매절차에서 가압류채권자로서 적법하게 배당을 받을 수 있다.  【참조조문】 민법 제1005조, 제1019조 제1항, 제1022조, 제1041조, 제1042조, 제1053조, 민사소송법 제221조 【참조판례】 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다20401 판결 대법원 2016. 12. 29. 선고 2013다73520 판결(공2017상, 209) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 뉴성일 (소송대리인 법무법인 에이치로 담당변호사 이호진) 【피고, 상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 진명 담당변호사 성승용) 【원심판결】수원고법 2021. 3. 4. 선고 2020나13881 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상속인은 상속개시된 때부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계한다(민법 제1005조 본문). 다만 상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있고(민법 제1019조 제1항 본문), 상속의 포기는 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다(민법 제1042조).  상속인은 상속포기를 할 때까지는 그 고유재산에 대하는 것과 동일한 주의로 상속재산을 관리하여야 한다(민법 제1022조). 상속인이 상속을 포기할 때에는 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 가정법원에 포기의 신고를 하여야 하고(민법 제1041조), 상속포기는 가정법원이 상속인의 포기신고를 수리하는 심판을 하여 이를 당사자에게 고지한 때에 효력이 발생하므로(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다20401 판결, 대법원 2016. 12. 29. 선고 2013다73520 판결 참조), 상속인은 가정법원의 상속포기신고 수리 심판을 고지받을 때까지 민법 제1022조에 따른 상속재산 관리의무를 부담한다.  이와 같이 상속인은 아직 상속 승인, 포기 등으로 상속관계가 확정되지 않은 동안에도 잠정적으로나마 피상속인의 재산을 당연 취득하고 상속재산을 관리할 의무가 있으므로, 상속채권자는 그 기간 동안 상속인을 상대로 상속재산에 관한 가압류결정을 받아 이를 집행할 수 있다. 그 후 상속인이 상속포기로 인하여 상속인의 지위를 소급하여 상실한다고 하더라도 이미 발생한 가압류의 효력에 영향을 미치지 않는다. 따라서 위 상속채권자는 종국적으로 상속인이 된 사람 또는 민법 제1053조에 따라 선임된 상속재산관리인을 채무자로 한 상속재산에 대한 경매절차에서 가압류채권자로서 적법하게 배당을 받을 수 있다.  2. 원심판결 이유와 기록을 살펴보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 망인은 2013. 7. 16. 사망하였고, 망인의 1순위 상속인인 소외 1 등은 2013. 10. 15. 수원지방법원 평택지원에 망인의 재산에 관한 상속포기를 신고하여 2014. 2. 4. 위 신고를 수리하는 심판을 받았다.  나. 피고는 망인 사망 후인 2013. 12. 26. 대전지방법원 서산지원에 소외 1 등을 상대로 망인에 대한 293,639,978원의 채권을 피보전권리로 하여 망인의 상속재산인 이 사건 제2 내지 7 부동산에 관한 부동산가압류 신청을 하여 2014. 1. 28. 이 사건 가압류결정을 받았고, 그 무렵 가압류 등기가 마쳐졌다.  다. 그 후 망인의 다른 상속인들도 모두 상속을 포기함에 따라 피고는 수원지방법원 평택지원에 망인의 상속재산관리인 선임을 청구하였고, 위 법원은 2015. 3. 27. 망인의 상속재산관리인으로 변호사 소외 2를 선임하였다.  라. 한편 망인의 다른 채권자의 임의경매 신청에 따라 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 경매절차가 개시되었고, 이 사건 경매법원은 2016. 8. 5. 1차 배당표를 작성하였다.  마. 원고는 망인의 채권자로부터 망인에 대한 채권을 양수한 다음, 망인의 상속재산관리인을 상대로 받은 집행력 있는 지급명령 정본을 집행권원으로 하여 망인의 상속재산관리인이 이 사건 경매의 배당절차에서 대한민국으로부터 수령하게 될 잉여금수령채권 중 896,561,129원에 이르기까지의 금액에 대하여 채권압류 및 전부명령을 신청하여 2016. 8. 8. 채권압류 및 전부명령을 받았다.  바. 이 사건 경매법원은 1차 배당표 기재 채권자 중 일부 가압류권자의 가압류결정이 취소됨에 따라 추가배당절차를 진행하여 2019. 5. 16. 추가배당표를 작성하였고, 원고는 추가배당기일에 출석하여 피고가 이 사건 가압류권자로서 추가배당받은 151,379,651원 전부에 대하여 이의하였다.  3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴본다. 이 사건 가압류결정은 당시 상속인으로서 상속재산 관리의무를 지고 있던 소외 1 등을 채무자로 하여 상속재산에 관해서 이루어진 것으로서 유효하다. 그 후 소외 1 등의 상속포기신고 수리 심판이 고지되어 소외 1 등이 상속인 지위를 소급하여 상실하였다고 하더라도 이미 발생한 이 사건 가압류결정의 효력에 영향이 없고, 경매법원이 이 사건 가압류결정의 채권자인 피고에게 배당을 한 것은 적법하다.  그런데도 원심은 이 사건 가압류결정 후 소외 1 등이 상속포기로 집행채무자 적격을 소급하여 상실하였으므로 이 사건 가압류결정은 무효이고, 가압류채권자인 피고에 대한 배당은 법률상 원인이 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 상속포기 효력 발생 전의 상속인을 상대로 한 상속재산에 대한 가압류결정의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 김선수 노태악(주심)

대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결 [부동산소유권확인등][집38(4)민,50;공1991.1.15.(888),189] 변경 : 대법원 2001.9.20. 선고 99다37894 판결에 의하여 변경   【판시사항】 소유권자가 진정한 등기명의의 회복을 위하여 부진정한 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로는 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 “진정한 등기명의의 회복”을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용되어야한다.  【참조조문】 민법 제186조, 민사소송법 제226조[소의제기] 【참조판례】 대법원 1972.12.26. 선고 72다1846, 1847 판결(집20(3)민224)(변경) 1981.1.13. 선고 78다1916 판결(공1981,13631)(변경) 【전 문】 【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 김정대 (소송대리인 변호사 곽창욱) 【원심판결】 서울고등법원 1989.4.18. 선고 88나43390 판결 【주 문】 원심판결 중 원고의 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결은 그 이유에서 이 사건 부동산은 원래 이왕직 장관의 소유명의로 있다가 구 왕궁재산처분법(법률 제119호)에 의하여 국유로 된 것인데 6·25사변으로 관계공부가 소실된 것을 틈타서 아무런 원인 없이 소외 함선윤 앞으로 소유권보존등기가 이루어지고 그 후 판시 소외인들을 거쳐 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 확정하고 나서 원고의 청구 중 이 사건 부동산이 원고의 소유임을 확인하는 부분은 그대로 인용하고 원고에게 직접 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 부분에 대하여는, 위와 같이 피고 명의의 등기가 원인 없이 이루어진 것이라면 피고에게 대하여 그 등기의 말소를 구하는 것은 몰라도 직접 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수는 없다는 이유를 들어 이를 받아들이지 아니하였다.  그러나 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로는 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 “진정한 등기명의의 회복”을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용되어야 할 것이다.  왜냐하면 부동산등기제도가 물권변동의 과정을 그대로 표상하려고 하는 취지도 궁극적으로는 사실에 맞지 않는 등기를 배제하여 현재의 권리상태를 정당한 것으로 공시함으로써 부동산거래의 안전을 도모하려는데 있는 것이고 한편 현재의 부진정한 등기명의인은 진정한 소유자의 공시에 협력할 의무를 진다할 것인데 진정한 등기명의의 회복에 협력하기 위하여는 자기의 등기를 말소하는 방법에 의하거나 등기부상의 진정한 권리자에게 직접 이전등기를 이행하는 방법에 의하거나 간에 그 본질적인 면에서 아무런 차이가 없을 뿐만 아니라 그 어느 방법에 의하더라도 자기의 등기를 잃는 점에 있어서는 그 이해를 달리하지 않기 때문이다.  더욱이 이 사건에 있어서와 같이 원고의 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 원인 없이 여러 사람을 거쳐 피고 앞으로 그 등기가 마쳐진 경우에, 원고가 진정한 등기명의의 회복을 위하여는 중간 등기명의인 들까지를 상대로 하여 차례로 그 등기의 말소를 구하는 것보다는 최종 등기명의인인 피고를 상대로하여 직접 이전등기를 구하는 것이 소송절차나 소송경제상으로 보아 훨씬 도움이 될 뿐만 아니라 원고는 이미 피고를 상대로 제기한 말소등기청구소송에서 패소확정된 바 있어서 다시는 같은 소송을 제기할 수 없게 된 관계로 이 사건 소송으로서 피고를 상대로 그 부동산에 대한 소유권확인과 함께 직접 이전등기절차의 이행을 구하는 것인데도 소유권확인 부분만 인용되고 이전등기청구 부분이 받아들여지지 아니하게 된다면 원고로서는 등기를 갖춘 진정한 소유권을 갖기 어려운 반면에 피고로서는 원인 없는 무효의 등기만을 갖게 되어 그 등기를 믿고 거래한 제3자에게 뜻하지 않은 불이익을 주게 될 뿐이므로 이와 같은 경우에 원고에게 진정한 등기명의의 회복을 위한 이전등기청구를 허용하는 것은 더욱 절실하다고 하지 않을 수 없다. 따라서 위의 견해와 어긋나는 취지의 당원 1972.12.26. 선고 72다1846, 1847 판결과 1981.1.13. 선고 78다1916 판결 등은 변경하기로 한다.  결국 원심이, 이 사건 부동산이 이왕직 장관의 소유명의로 있다가 법률상 국유로 된 것이고 피고 명의의 이 사건 등기가 원인무효의 것임을 확정하고서도 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 이전등기청구를 받아들이지 아니한 것은 진정한 등기명의의 회복을 위한 이전등기청구권의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 하겠다. 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결 중 원고의 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이일규(재판장) 김덕주 이회창 박우동 윤관 배석 이재성 김상원 배만운 안우만 김주한 윤영철 김용준

대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결 [소유권이전등기][집49(2)민,84;공2001.11.1.(141),2251] 【판시사항】  전소인 소유권이전등기말소청구소송의 확정판결의 기판력이 후소인 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에 미치는지 여부(적극) 【판결요지】   [다수의견]    진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것인데, 말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고, 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 비록 전자는 이전등기, 후자는 말소등기의 형식을 취하고 있다고 하더라도 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 하고, 따라서 소유권이전등기말소청구소송에서 패소확정판결을 받았다면 그 기판력은 그 후 제기된 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에도 미친다.  [별개의견]    전소인 소유권이전등기말소등기청구소송과 후소인 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구소송이 그 소송목적이나 법적 근거와 성질이 같아서 실질적으로 동일하다고 하더라도, 각기 그 청구취지와 청구원인이 서로 다른 이상, 위 2개의 소의 소송물은 다른 것이므로, 전소의 확정판결의 기판력은 후소에는 미치지 않는다고 보아야 할 것이고, 다만, 이미 전소에 관하여 확정판결이 있고 후소가 실질적으로 전소를 반복하는 것에 불과한 것이라면, 즉, 전소와 후소를 통하여 당사자가 얻으려고 하는 목적이나 사실관계가 동일하고, 전소의 소송과정에서 이미 후소에서와 실질적으로 같은 청구나 주장을 하였거나 그렇게 하는 데 아무런 장애가 없었으며, 후소를 허용함으로써 분쟁이 이미 종결되었다는 상대방의 신뢰를 해치고 상대방의 법적 지위를 불안정하게 하는 경우에는 후소는 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 보아야 한다.  [반대의견]    기판력의 범위를 결정하는 소송물은 원고의 청구취지와 청구원인에 의하여 특정되는 것으로서, 사실관계나 법적 주장을 떠나서 청구취지가 다르다면 소송물이 같다고 할 수 없을 것인바, 소유권이전등기말소등기청구소송과 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구소송은 우선 그 청구취지가 다르므로, 이러한 법리의 적용을 배제할 만한 상당한 법적 근거가 없다면 각각의 소송물이 다르다고 보아야 한다. 이 두 소송에서 말소등기청구권과 이전등기청구권이 실질적으로는 동일한 목적을 달성하기 위한 것이라 하더라도 각각에 다른 법률효과를 인정하여 별개의 소송물로 취급하는 것도 가능하고, 실체법과 함께 등기절차법의 측면에서 보면 이들 청구권의 법적 근거가 반드시 동일하다고만 볼 수도 없는 것이며, 또한 실제적인 측면을 고려할 때, 소유권이전등기의 말소청구와 함께 진정명의의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 중첩적으로 허용함이 타당하다.   【참조조문】 민사소송법 제202조 【참조판례】 대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결(공1991, 189)(변경) 대법원 1990. 12. 21. 선고 88다카26482 판결(공1991, 580)(변경) 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다22121 판결(공1993상, 81)(변경) 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다50072 판결(공1993하, 2395)(변경) 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다30829, 30836, 30843 판결(공1995상, 1583)(변경) 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다37988 판결(공1997상, 344)(변경) 대법원 1998. 9. 8. 선고 97다19878 판결(공보불게재)(변경) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 소망 담당변호사 임순명) 【피고,상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 노종상 외 1인) 【보조참가인】 한국보훈복지의료공단 (소송대리인 변호사 노종상 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1999. 6. 10. 선고 98나60165 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 사실관계 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 소외 원호대상자정착직업재활조합 서울목공분조합(상이군경 등 원호대상자들의 직업재활을 도모하기 위하여 제정되었던 구 원호대상자직업재활법에 의하여 1972. 3. 6. 설립된 단체이다)은 조합의 자금으로 이 사건 부동산을 매수하였으나 편의상 1980. 4. 28. 당시 조합장이었던 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 그 후 위 부동산에 대하여는 1980. 8. 20. 피고 명의로 1980. 7. 16.자 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었으며, 이에 터잡아 1982. 3. 29. 피고보조참가인 명의로, 1984. 12. 22. 다시 피고 명의로 순차 소유권이전등기가 경료되었는데, 원고는 이 사건 부동산에 관한 1980. 7. 16.자 증여의 의사표시가 비상계엄하에서 계엄사령부 합동수사본부 수사관들에 의해 저질러진 불법감금과 구타 등으로 인한 극심한 강박상태에서 이루어진 것이어서 무효이고 따라서 1980. 8. 20. 피고 명의로 경료된 소유권이전등기는 원인무효의 등기이며, 이에 터잡아 이루어진 순차이전등기도 모두 원인무효라는 이유로, 피고와 피고보조참가인을 상대로 위 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였다가 제1심에서 원고청구기각판결을 선고받았고(서울민사지방법원 90가합57364), 이에 항소를 제기하면서 위 증여의 의사표시는 강박에 의한 것으로서 위 사건의 소장부본 등의 송달로써 취소한다는 주장을 추가하였으나, 항소심에서도 위 증여의 의사표시를 무효라고 볼 수 없고 또한 강박에 의한 취소 주장은 제척기간이 도과한 이후에 이루어진 것으로서 효력이 없다는 이유로 원고의 항소가 기각되었으며(서울고등법원 92나25689), 대법원에서 1993. 5. 27. 상고기각판결(대법원 93다8887)이 선고됨으로써 같은 날 원고 패소판결이 확정되었다(이하 '전소'라고 한다).  나. 이 사건 소는 전소의 원고 패소판결이 확정된 이후인 1998. 7. 23. 제기되었고 그 청구원인은 원고의 이 사건 증여의 의사표시가 무효이거나, 그렇지 않다고 하더라도 강박에 의한 것으로서 원고가 1980년 11월경 원호청장에게 진정서를, 1981년 5월경 대통령에게 탄원서를 각 제출하여 그 의사표시를 취소하였으므로 피고 명의의 소유권이전등기는 원인무효가 되었다고 주장하면서, 피고를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구한다는 것이다.  2. 기판력 항변에 대한 원심의 판단 원심은 이 사건 소가 전소 확정판결의 기판력에 저촉된다는 피고의 항변에 대하여 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 미치는 것이고, 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것이 아니어서, 부동산에 관한 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 등기의 말소를 구하는 소송의 기판력은 그 소송물인 소유권이전등기말소등기청구권에만 미치고 그 전제가 되는 소유권의 존부에까지 미치는 것은 아니므로, 소유권이전등기말소등기청구소송에서 패소한 당사자도 그 후 다시 소유권 확인을 구하거나 진정한 소유자 명의의 회복을 위한 소유권이전등기를 구하는 소송을 제기할 수 있다고 할 것이어서, 원고가 이미 피고를 상대로 제기한 전소에서 패소확정판결을 받았다고 하더라도 그 확정판결의 기판력은 전소에서 주장된 소유권이전등기말소청구권의 존부에만 미칠 뿐 이 사건 부동산에 관한 원고의 소유권의 존부에는 미치지 아니하고, 따라서 원고가 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소에는 그 기판력이 미칠 수 없다는 이유로 피고의 기판력 항변을 배척하였다.  3. 대법원의 판단 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것인데(대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결 등 참조), 말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고, 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 비록 전자는 이전등기, 후자는 말소등기의 형식을 취하고 있다고 하더라도 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 하고, 따라서 소유권이전등기말소청구소송에서 패소확정판결을 받았다면 그 기판력은 그 후 제기된 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에도 미친다고 보아야 할 것이다.  이와 달리 소유권이전등기말소청구소송에서 패소확정판결을 받은 당사자도 그 확정판결의 기판력이 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에는 미치지 아니하므로 다시 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구소송을 제기할 수 있다고 본 대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결, 1990. 12. 21. 선고 88다카26482 판결, 1992. 11. 10. 선고 92다22121 판결, 1993. 7. 27. 선고 92다50072 판결, 1995. 3. 10. 선고 94다30829, 30836, 30843 판결, 1996. 12. 20. 선고 95다37988 판결, 1998. 9. 8. 선고 97다19878 판결 등의 견해는 이와 저촉되는 한도 내에서 변경하기로 한다.  이 사건의 경우, 원고는 전소에서 피고 명의의 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 말소를 구하는 소송을 제기하였다가 원고 패소판결을 받고 확정되었다는 것이므로, 그 판결의 기판력은 피고 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 전제로 하여 그 말소등기에 갈음하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 이 사건 소에도 미친다고 할 것이다.  법리가 위와 같음에도 불구하고 원심은 전소 확정판결의 기판력이 이 사건 소에는 미치지 않는다고 판단하였으니, 원심판결에는 소유권이전등기말소청구소송과 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에 있어서의 기판력에 관한 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  4. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에는 대법관 유지담, 대법관 배기원, 대법관 이강국의 별개의견, 대법관 송진훈의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었다.  5. 대법관 유지담, 대법관 배기원, 대법관 이강국의 별개의견은 다음과 같다. 이 사건에서 원고의 청구가 배척되어야 하므로 원심판결이 파기환송되어야 한다는 결론에는 찬성하지만, 소유권이전등기말소등기청구소송의 소송물과 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송의 소송물은 동일하므로 전소인 소유권이전등기말소등기청구소송에서의 확정판결의 기판력은 그 후에 제기된 이 사건 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에도 미친다는 취지의 다수의견에는 찬성할 수 없으므로, 다음과 같이 별개의견을 표시하는 바이다.  가. 소유권이전등기말소등기청구권이나 말소등기에 갈음하는 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구권은 모두 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 그 목적이 동일하고, 위 2개의 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 법적 근거와 성질이 동일하므로 실질에 있어서는 동일한 것이라는 점에 대하여는 다수의견과 견해를 같이 한다.  나. 그러나 종래 대법원은 민사소송에 있어서의 소송물을 청구원인에 의하여 특정되는 실체법상의 권리 또는 법률관계라고 파악하고, 그에 의하여 소송의 동일성 여부가 식별된다는 소위 구 소송물이론을 견지하여 왔고(대법원 1974. 2. 26. 선고 73다1955 판결, 1980. 7. 22. 선고 80다445 판결, 1982. 12. 28. 선고 82무2 판결, 1983. 3. 22. 선고 82다카1533 전원합의체 판결, 1991. 1. 15. 선고 90다카25970 판결, 1992. 4. 10. 선고 91다45356, 45363 판결, 1997. 1. 24. 선고 96다39080 판결, 2001. 2. 23. 선고 2000다63752 판결 등 참조), 따라서 전소와 후소의 청구원인이나 청구취지가 서로 다른 경우에는 전소의 확정판결의 기판력은, 그것이 후소의 선결문제가 되는 경우를 제외하고는, 후소에는 미치지 않는다고 판시하여 왔다(대법원 1963. 10. 22. 선고 63다295 판결, 1994. 12. 27. 선고 93다34183 판결, 1994. 12. 27. 선고 94다4684 판결, 1999. 12. 10. 선고 99다25785 판결, 2000. 2. 25. 선고 99다55472 판결, 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결 등 참조).  그러므로 전소인 소유권이전등기말소등기청구소송과 후소인 이 사건 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구소송이 그 소송목적이나 법적 근거와 성질이 같아서 실질적으로 동일하다고 하더라도, 각기 그 청구취지와 청구원인이 서로 다른 이상, 위 2개의 소의 소송물은 다른 것이고, 따라서 전소의 확정판결의 기판력은 후소인 이 사건 소송에는 미치지 않는다고 보아야 할 것이고, 같은 취지의 대법원판례들은 아직은 그대로 유지되어야 할 것이다.  위와 같은 경우에, 다수의견과 같이 전소와 후소의 소송물을 동일한 것으로 보아 전소의 확정판결의 기판력이 후소에도 미친다고 보게 된다면, 기존의 소송물과 기판력 이론에 상당한 혼란이 야기될 수 있을 것이고, 다수의견에서 지적된 바와 같은 많은 대법원판례가 폐기되거나 변경될 수밖에 없을 것인데, 이는 법적 안정성의 측면에서도 바람직하지 못할 것이므로, 이 점에서 다수의견에 찬성하기 어렵다.  다. 그러나 위 2개의 소의 소송물이 서로 다르고, 따라서 전소의 확정판결의 기판력이 후소에는 미치지 않는다고 하더라도, 이미 전소에 관하여 확정판결이 있고, 후소가 실질적으로 전소를 반복하는 것에 불과한 것이라면 후소는 신의칙상 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다. 즉, 전소와 후소를 통하여 당사자가 얻으려고 하는 목적이나 사실관계가 동일하고, 전소의 소송과정에서 이미 후소에서와 실질적으로 같은 청구나 주장을 하였거나 그렇게 하는 데 아무런 장애가 없었으며, 후소를 허용함으로써 분쟁이 이미 종결되었다는 상대방의 신뢰를 해치고 상대방의 법적 지위를 불안정하게 하는 경우에는 후소는 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 할 것이다.  이 사건에 관하여 살펴보면, 원고가 전소와 후소인 이 사건 소를 통하여 얻으려고 하는 목적은 다수의견과 같이 이 사건 부동산에 관한 소유자 명의의 회복으로서 동일한 것이고, 그 전제되는 사실관계 역시 자의가 아닌 강박에 의하여 어쩔 수 없이 증여를 하였다는 것으로서 동일하다고 볼 수 있는 점, 그리고 전소에서는 이 사건 진정서(1980년 11월자)와 탄원서(1981년 5월자)에 의한 취소를 구체적으로 주장하지는 않고 단지 강박을 원인으로 하여 그 사건 소장부본의 송달 등으로써 증여를 취소한다고 주장하면서 말소를 구하였다가 패소확정된 다음 이 사건 소에서 비로소 위와 같은 진정서와 탄원서에 기한 취소의 주장을 하고 있는 것이므로, 비록 전소에서 구체적으로 이 사건 진정서와 탄원서에 기한 취소를 주장하지 않았다고 하더라도 이미 강박에 의한 취소 주장을 하였을 뿐만 아니라, 전소의 제기나 판결 이전에 진정서나 탄원서가 제출되어 있었으므로 전소에서도 그러한 주장을 하려고 하였다면 충분히 할 수 있었던 것으로 보여지는 점, 또한 이 사건 소는 비록 전소와 소송물을 달리한다고 하더라도 전소에서의 소송 목적을 이루기 위하여 다시 소송의 형태를 바꾸어 반복하여 되풀이한 것에 불과한 것으로 보이는 점, 나아가 피고로서는 통상 전소와 같은 소유권이전등기말소등기청구소송에서 승소판결이 확정되었다면 그것으로써 이 사건 증여를 둘러싼 분쟁은 모두 해결되었다고 믿는 것이 무리라고 할 수 없을 것인데, 이 사건 증여가 이루어진 지 18년, 전소의 확정판결이 있은지 5년이나 지난 후에 제기된 이 사건 소로 인하여 상대방인 피고의 지위가 다시 상당히 불안정한 상태에 빠지게 되는 점 등을 종합하면, 이 사건 소는 전소를 반복하는 것으로서 신의칙상 허용되지 않는다고 보는 것이 상당하다고 할 것이다.  그러함에도, 원심은 이 사건 소가 허용되는 것을 전제로 하여 원고의 이 사건 청구를 인용하였으니, 원심판결에는 반복소송에 있어서의 신의칙위반에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하여야 할 것이다.  6. 대법관 송진훈의 반대의견은 다음과 같다. 가. 다수의견은 무효등기의 말소등기청구에 갈음하여 허용되는 진정명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 그 목적이나 법적 근거와 성질이 동일하므로 그 소송물은 실질상 동일하고, 따라서 소유권이전등기말소청구소송에서 패소 확정판결을 받았다면 그 기판력은 후에 제기된 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에도 미친다는 것이다.  종래 대법원이 민사소송의 소송물에 관하여 이른바 구 소송물이론을 취해 왔고, 이러한 판례의 태도는 계속 유지되어야 할 것임은 별개의견에서 지적하는 바와 같으므로, 이를 원용하고자 한다.  다수의견도 소송물에 관한 한 종전 대법원판례의 태도를 그 전제로 하고 있는 것으로는 보인다. 그러나 소송물과 기판력과의 관계에서 아래에서 보는 바와 같이 그 논리의 전개와 당위성에 납득하기 어려운 점이 있다.  나. 기판력의 범위를 결정하는 소송물은 원고의 청구취지와 청구원인에 의하여 특정되는 것으로서, 사실관계나 법적 주장을 떠나서 청구취지가 다르다면 소송물이 같다고 할 수 없을 것인바(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다45356, 45363 판결, 1995. 4. 25. 선고 94다17956 전원합의체 판결 등 참조), 전소와 이 사건 소송은 우선 그 청구취지가 다르므로, 이러한 법리의 적용을 배제할 만한 상당한 법적 근거가 없다면 이 두 소송의 소송물이 다르다고 보아야 할 것이다.  다수의견은 청구취지가 다름에도 불구하고 그 소송물이 같다고 보는 이유로서, 진정명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로 실질적으로 그 목적이 동일하고, 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하다는 것을 들고 있다.  그러나 실체법에서 불법행위로 인한 손해배상청구권과 부당이득의 반환청구권의 예와 같이 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 권리가 인정되고, 각각의 권리에 대하여 소멸시효 등에서 다른 법률효과가 주어지고 있으며, 소송법에서도 이러한 실체법적 지위를 그대로 수용하여 이를 별개의 청구권을 행사하는 것으로 보고 별개의 소송물로 취급함으로써, 실질적으로는 동일한 목적을 달성하기 위한 것이지만 각각의 요건을 갖춘 경우에는 각각의 법률효과를 인정하고 다만 중복하여 권리의 만족을 얻는 것만을 금지하는 예는 얼마든지 찾아볼 수 있다.  또한 이 사건에서 말소등기청구권과 이전등기청구권에 관하여 청구권 발생의 실체법적 근거가 같다고 하지만, 등기절차상으로 말소등기와 이전등기라고 하는 엄연한 차이가 있으므로, 실체법과 함께 등기절차법의 측면에서 이들 청구권의 법적 근거가 반드시 동일하다고만 볼 수도 없는 것이다.  다. 구체적 사례로 예컨대, 통정허위표시에 의하여 갑이 을에게 소유권이전등기를 경료한 후 그 부동산에 관하여 선의의 병이 저당권설정등기를 경료받은 경우에 갑이 을에 대하여 소유권이전등기의 말소청구를 하여 승소하더라도, 등기상 이해관계가 있는 병의 승낙이 없다면 을 명의의 소유권이전등기를 말소할 수 없으나, 반면 갑이 을에 대하여 진정명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소한다면, 병의 저당권의 부담을 안은 채로 갑에게 소유권이전등기를 경료할 수 있게 되어 무효등기의 말소청구소송에서 승소한 당사자도 다시 진정명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구소송을 제기할 실제적 필요성이 있다.  또한 진정명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 최초로 인정한 대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결에서 적절히 지적하는 바와 같이, 소유권이전등기의 말소청구소송을 제기하였다가 패소확정된 후에도 그 확정판결의 기판력이 소유권확인청구에는 미치지 아니하므로 다시 소유권확인청구소송을 제기하여 승소 확정판결을 받는 것이 가능한바, 이 경우에 진정명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송이 허용되지 않는다면 소유권확인청구소송에서 승소한 당사자가 달리 등기상 소유 명의를 회복할 방도가 없으므로, 진정한 소유자와 등기상 소유 명의인이 일치하지 않는 것을 용인하는 결과가 되어, 부동산등기의 권리공시 기능과 부동산거래의 안전이 심히 훼손될 우려가 있다.  라. 결론적으로, 실무상 확립된 구 소송물이론과 위와 같은 실제적인 측면을 종합적으로 고려하여 진정명의의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 인정하기로 한 마당에, 굳이 소송물과 기판력에 관한 종래의 대법원 입장과 상충되는 위험을 안고서, 비록 한정적이기는 하나, 이 청구권을 부인하는 것과 같은 결과에 이르게 되는 다수의견에는 찬성할 수 없고, 소유권이전등기의 말소청구와 함께 진정명의의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 중첩적으로 허용함이 타당하다고 생각한다.  따라서 다수의견이 변경 또는 폐기하려는 판결들은 유지되어야 마땅하거니와, 여기서 별개의견에 대하여도 한마디 지적한다면, 별개의견은 요컨대, 소송물과 기판력에 관한 종전 판례의 태도를 시인하면서도 결론에서는 그 당연한 귀결을 신의칙이라는 불명확한 척도로 부정하고자 하는 것으로서, 그 자체로 논리적인 모순을 드러내고 있다고 말하지 않을 수 없다.  결국, 소유권이전등기말소청구소송에서 패소한 확정판결의 기판력이 진정명의의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기청구소송에는 미치지 않는다고 판단한 원심판결은 정당하고, 이를 탓하는 상고이유는 받아들일 수 없으므로, 피고의 상고는 기각되어야 할 것이다.  대법원장 최종영(재판장) 대법관   송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤