상속등기 및 그 상속인 중 일부에 대한 순차 상속등기(협의분할)가 마쳐진 경우에도 협의분할에 의한 상속등기를 말소하지 않고 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 신청할 수 있는지 여부(적극)

상속등기 및 그 상속인 중 일부에 대한 순차 상속등기(협의분할)가 마쳐진 경우에도 협의분할에 의한 상속등기를 말소하지 않고 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 신청할 수 있는지 여부(적극) 

제정 2014. 9. 24. [등기선례 제201409-1호, 시행 ]
 
유증으로 인한 소유권이전등기를 하기 전에 상속등기(법정상속인: 갑, 을, 병, 정) 및 그 상속인 중 일부에 대한 순차 상속등기(을의 상속인 무에게 협의분할에 의한 상속등기)가 마쳐진 경우에도 협의분할상속인(무)은 을의 권리의무를 포괄적으로 승계한 자로서 다른 공동상속인(갑, 병, 정)과 함께 유증의 취지에 따른 소유권이전등기에 협력할 의무가 있다고 볼 것이므로 협의분할에 의한 상속등기를 말소하지 않고 유언집행자와 수증자가 공동으로 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 신청할 수 있다. 

(2014. 9. 24. 부동산등기과－2335 질의회답)

참조조문 : 민법 제1078조

참조판례 : 대법원 2003. 5. 27. 선고 2000다73445 판결

참조예규 : 등기예규 제1024호

참조선례 : 등기선례 제6-248호 

민법 일부개정 2013. 4. 5. [법률 제11728호, 시행 2013. 7. 1.] 법무부   제1078조(포괄적 수증자의 권리의무) 포괄적 유증을 받은 자는 상속인과 동일한 권리의무가 있다. <개정 1990.1.13>

유증으로 인한 소유권이전등기 신청절차에 관한 예규 개정 2001. 6. 28. [등기예규 제1024호, 시행 ] 1. 등기신청인 가. 유증으로 인한 소유권이전등기는 포괄유증이나 특정유증을 불문하고 수증자를 등기권리자, 유언집행자 또는 상속인을 등기의무자로 하여 공동으로 신청하여야 한다. 수증자가 유언집행자로 지정되거나 상속인인 경우에도 같다.  나. 유언집행자가 수인인 경우(유언집행자의 지정이 없어서 수인의 상속인들이 유언집행자가 된 경우 포함)에는 그 과반수 이상의 유언집행자들이 수증자 명의의 소유권이전등기절차에 동의하면 그 등기를 신청할 수 있다.  다. 수증자가 수인인 포괄유증의 경우에는 수증자 전원이 공동으로 신청하거나 각자가 자기 지분만에 대하여 신청할 수 있다. 그러나 포괄수증자 이외에 유언자의 다른 상속인이 있는 경우에는 유증으로 인한 소유권이전등기와 상속으로 인한 소유권이전등기를 각각 신청하여야 한다.  2. 등기원인과 그 연월일 등기원인은 "○년 ○월 ○일 유증"으로 기재하되, 그 연월일은 유증자가 사망한 날을 기재한다. 다만, 유증에 조건 또는 기한이 붙은 경우에는 그 조건이 성취한 날 또는 그 기한이 도래한 날을 기재한다.  3. 등기신청방법 가. 수증자 명의로 직접 신청 유증으로 인한 소유권이전등기는 포괄유증이든 특정유증이든 모두 상속등기를 거치지 않고 유증자로부터 직접 수증자 명의로 등기를 신청하여야 한다. 그러나 유증으로 인한 소유권이전등기 전에 상속등기가 이미 경료된 경우에는 상속등기를 말소함이 없이 상속인으로부터 유증으로 인한 소유권이전등기를 신청 할 수 있다.  나. 유증의 목적 부동산이 미등기인 경우 유증의 목적 부동산이 미등기인 경우에는 직접 수증자 명의로 소유권보존등기를 신청할 수는 없고, 유언집행자가 상속인 명의로 소유권보존등기를 한 다음 유증으로 인한 소유권이전등기를 신청하여야 한다.  다. 부동산 중 특정 일부만을 유증한 경우 등 유증자의 소유 부동산 중 그 특정 일부만을 유증한다는 취지의 유언이 있는 경우, 유언집행자는 유증할 부분을 특정하여 분할(또는 구분)등기를 한 다음 수증자 명의로 소유권이전등기를 신청하여야 한다. 특정유증의 수증자가 유증자의 사망후에 유증의 목적 부동산 중 특정 일부에 대하여 유증의 일부포기를 한 경우에도 유언집행자는 포기한 부분에 대하여 분할(또는 구분)등기를 한 다음 포기하지 아니한 부분에 대하여 유증으로 인한 소유권이전등기를 신청하여야 한다.  라. 유증의 가등기 유증으로 인한 소유권이전등기청구권보전의 가등기는 유언자가 사망한 후인 경우에는 이를 수리하고, 유언자가 생존중인 경우에는 이를 수리하여서는 아니 된다.  4. 첨부서면 가. 유언집행자의 자격을 증명하는 서면 ① 유언집행자의 자격을 증명하는 서면으로, 유언집행자가 유언으로 지정된 경우에는 유언증서, 유언에 의해 유언집행자의 지정을 제3자에게 위탁한 경우에는 유언증서 및 제3자의 지정서(그 제3자의 인감증명 첨부), 가정법원에 의해 선임된 경우에는 유언증서 및 심판서를 각 제출하여야 한다.  ② 유언자의 상속인이 유언집행자인 경우에는 상속인임을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다. 나. 유언검인조서 등 ① 유언증서가 자필증서, 녹음, 비밀증서에 의한 경우에는 유언검인조서등본을, 구수증서에 의한 경우에는 검인신청에 대한 심판서등본을, 유증에 정지조건등이 붙은 경우에는 그 조건성취를 증명하는 서면을 각 첨부하여야 한다.  ② 유언증서에 가정법원의 검인이 되어 있는 경우에도 등기관은 그 유언증서가 적법한 요건을 갖추지 아니한 경우에는 그 등기신청을 수리하여서는 아니된다.  ③ 검인기일에 출석한 상속인들이 "유언자의 자필이 아니고 날인도 유언자의 사용인이 아니라고 생각한다"는 등의 다툼 있는 사실이 기재되어 있는 검인조서를 첨부한 경우에는 유언 내용에 따른 등기신청에 이의가 없다는 위 상속인들의 동의서(인감증명서 첨부)를 첨부하여야 한다. 다. 기타서면 신청서 부본(등기필증 작성용), 유언자의 사망을 증명하는 서면, 등기의무자(유증자)의 등기필증 등을 첨부하여야 한다. 5. 유류분과의 관계 유증으로 인한 소유권이전등기 신청이 상속인의 유류분을 침해하는 내용이라 하더라도 등기관은 이를 수리하여야 한다.

상속등기가 이미 경료되어 있는 경우의 유증으로 인한 소유권이전등기 절차 제정 1999. 6. 9. [등기선례 제6-248호, 시행 ]   상속인 중 1인이 피상속인으로부터 유증을 받았으나 유증으로 인한 소유권이전등기를 하기 전에 상속인들 명의로 상속등기가 이미 경료되어 있는 경우에 유언집행자가 유언으로 지정되어 있는 때에는 상속인들의 협력 없이 유언집행자와 수증자가 공동으로(상속등기를 말소하지 아니하고), 유증으로 인한 소유권이전등기를 신청할 수 있다.  (1999. 6. 9. 등기 3402-598 질의회답) 참조조문 : 민법 제1101조, 제1103조 참조예규 : 제940호

유증을 받은 자의 소유권보존(이전)등기신청절차 등에 관한 사무처리지침 개정 2014. 4. 9. [등기예규 제1512호, 시행 2014. 4. 9.]   1. 목적 이 예규는 토지대장, 임야대장 또는 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인으로부터 포괄적 유증을 받은 자(이하 “포괄적 수증자”라 한다)의 소유권보존등기 및 유증을 원인으로 한 소유권이전등기의 신청인, 신청정보 및 첨부정보 등에 관하여 규정함을 목적으로 한다. 2. 신청인 가. 소유권보존등기의 신청인 (1) 유증의 목적 부동산이 미등기인 경우에는 토지대장, 임야대장 또는 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인의 포괄적 수증자가 단독으로 소유권보존등기를 신청할 수 있다.  (2) 유증의 목적 부동산이 미등기인 경우라도 특정유증을 받은 자는 소유권보존등기를 신청할 수 없고, 유언집행자가 상속인 명의로 소유권보존등기를 마친 후에 아래 나.의 절차에 따라 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 신청하여야 한다.  나. 소유권이전등기의 신청인 (1) 유증을 원인으로 한 소유권이전등기는 포괄유증이나 특정유증을 불문하고 수증자를 등기권리자, 유언집행자 또는 상속인을 등기의무자로 하여 공동으로 신청하여야 한다. 수증자가 유언집행자로 지정되거나 상속인인 경우에도 같다.  (2) 유언집행자가 여럿인 경우(유언집행자의 지정이 없어서 여러 명의 상속인들이 유언집행자가 된 경우를 포함한다)에는 그 과반수 이상이 수증자 명의의 소유권이전등기절차에 동의하면 그 등기를 신청할 수 있다.  (3) 수증자가 여럿인 포괄유증의 경우에는 수증자 전원이 공동으로 신청하거나 각자가 자기 지분만에 대하여 소유권이전등기를 신청할 수 있다. 그러나 포괄적 수증자 이외에 유언자의 다른 상속인이 있는 경우에는 유증을 원인으로 한 소유권이전등기와 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 각각 신청하여야 한다.  3. 소유권이전등기의 신청방법 (1) 수증자 명의로 직접 신청 유증을 원인으로 한 소유권이전등기는 포괄유증이든 특정유증이든 모두 상속등기를 거치지 않고 유증자로부터 직접 수증자 명의로 등기를 신청하여야 한다. 그러나 유증을 원인으로 한 소유권이전등기 전에 상속등기가 이미 마쳐진 경우에는 상속등기를 말소하지 않고 상속인으로부터 수증자에게로 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 신청할 수 있다.  (2) 1필의 토지(또는 1개의 건물)의 특정 일부만을 유증한 경우 등 ① 1필의 토지(또는 1개의 건물)의 특정 일부만을 유증한다는 취지의 유언이 있는 경우, 유언집행자는 유증할 부분을 특정하여 분할(또는 구분)등기를 한 다음 수증자 명의로 소유권이전등기를 신청하여야 한다.  ② 특정유증의 수증자가 유증자의 사망 후에 1필의 토지(또는 1개의 건물)의 특정 일부에 대하여 유증의 일부포기를 한 경우에도 유언집행자는 포기한 부분에 대하여 분할(또는 구분)등기를 한 다음 포기하지 아니한 부분에 대하여 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 신청하여야 한다.  (3) 유증의 가등기 유증을 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전의 가등기는 유언자가 사망한 후인 경우에는 이를 수리하되, 유언자가 생존 중인 경우에는 이를 수리하여서는 아니 된다.  4. 신청정보 가. 소유권보존등기 포괄적 수증자가 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 「부동산등기법 」 제65조제1호 에 따라 등기를 신청한다는 뜻과 「부동산등기규칙」(이하 "규칙"이라 함) 제43조 에 규정된 사항을 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다. 다만, 등기원인과 그 연월일은 신청정보로 제공할 필요가 없다.  나. 소유권이전등기 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 규칙 제43조에 규정된 사항을 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하되, 다음 (1), (2)의 신청정보를 각각 규칙 제43조제1항제5호 및 제7호 의 신청정보의 내용으로 등기소에 제공한다.  (1) 등기원인은 “○년 ○월 ○일 유증”으로 기재하되, 그 연월일은 유증자가 사망한 날을 기재한다. 다만, 유증에 조건 또는 기한이 붙은 경우에는 그 조건이 성취한 날 또는 그 기한이 도래한 날을 신청정보의 내용으로 제공한다.  (2) 유증자의 등기필정보를 신청정보의 내용으로 제공한다. 5. 첨부정보 가. 소유권보존등기 포괄적 수증자가 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 다음의 첨부정보를 등기소에 제공하여야 한다. (1) 유증자의 사망을 증명하는 정보 (2) 유증자가 최초의 소유자로 등록된 토지대장, 임야대장 또는 건축물대장 정보 (3) 토지대장, 임야대장 또는 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자의 상속인으로부터 포괄적 유증을 받은 경우에는 그 상속인의 상속을 증명하는 정보  (4) 유언증서 및 검인조서 등 ① 유언증서가 자필증서, 녹음, 비밀증서에 의한 경우에는 유언검인조서등본을, 구수증서에 의한 경우에는 검인신청에 대한 심판서등본을, 유증에 정지조건 등이 붙은 경우에는 그 조건성취를 증명하는 서면을 각 첨부하여야 한다.  ② 유언증서에 가정법원의 검인이 되어 있는 경우에도 등기관은 그 유언증서가 적법한 요건을 갖추지 아니한 경우에는 그 등기신청을 수리하여서는 아니된다.  ③ 검인기일에 출석한 상속인들이 "유언자의 자필이 아니고 날인도 유언자의 사용인이 아니라고 생각한다"는 등의 다툼 있는 사실이 기재되어 있는 검인조서를 첨부한 경우에는 유언 내용에 따른 등기신청에 이의가 없다는 위 상속인들의 진술서(인감증명서 첨부) 또는 위 상속인들을 상대로 한 유언유효확인의 소나 수증자 지위 확인의 소의 승소 확정판결문을 첨부하여야 한다.  나. 소유권이전등기 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 규칙 제46조에 규정된 사항을 첨부정보로 등기소에 제공하되, 다음 (1), (2)의 첨부정보를 각각 규칙 제46조제1항제5호 및 제1호의 첨부정보로 등기소에 제공한다.  (1) 유언집행자의 자격을 증명하는 서면 ① 유언집행자의 자격을 증명하는 서면으로, 유언집행자가 유언으로 지정된 경우에는 유언증서, 유언에 의해 유언집행자의 지정을 제3자에게 위탁한 경우에는 유언증서 및 제3자의 지정서(그 제3자의 인감증명 첨부), 가정법원에 의해 선임된 경우에는 유언증서 및 심판서를 각 제출하여야 한다.  ② 유언자의 상속인이 유언집행자인 경우에는 상속인임을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다. (2) 위 가.(1)의 규정과 가.(4)의 규정은 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 신청하는 경우에 준용한다. 6. 유류분과의 관계 포괄적 수증자의 소유권보존등기 및 유증으로 인한 소유권이전등기 신청이 상속인의 유류분을 침해하는 내용이라 하더라도 등기관은 이를 수리하여야 한다.  부 칙(2013.02.22 제1482호) 이 예규는 즉시 시행한다. 부 칙(2014.04.09 제1512호) 이 예규는 즉시 시행한다.

대법원 2003. 5. 27. 선고 2000다73445 판결 [소유권이전등기][공2003.7.1.(181),1419] 【판시사항】 [1] 포괄적 유증과 특정유증의 구별 기준 [2] 특정유증을 받은 자의 법적 지위 및 그가 유증받은 부동산에 대하여 직접 진정한 등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 유증이 포괄적 유증인가 특정유증인가는 유언에 사용한 문언 및 그 외 제반 사정을 종합적으로 고려하여 탐구된 유언자의 의사에 따라 결정되어야 하고, 통상은 상속재산에 대한 비율의 의미로 유증이 된 경우는 포괄적 유증, 그렇지 않은 경우는 특정유증이라고 할 수 있지만, 유언공정증서 등에 유증한 재산이 개별적으로 표시되었다는 사실만으로는 특정유증이라고 단정할 수는 없고 상속재산이 모두 얼마나 되는지를 심리하여 다른 재산이 없다고 인정되는 경우에는 이를 포괄적 유증이라고 볼 수도 있다.  [2] 포괄적 유증을 받은 자는 민법 제187조에 의하여 법률상 당연히 유증받은 부동산의 소유권을 취득하게 되나, 특정유증을 받은 자는 유증의무자에게 유증을 이행할 것을 청구할 수 있는 채권을 취득할 뿐이므로, 특정유증을 받은 자는 유증받은 부동산의 소유권자가 아니어서 직접 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제1078조[2] 민법 제187조, 제1078조, 제1087조 【참조판례】 [1] 대법원 1978. 12. 13. 선고 78다1816 판결(공1979상, 11637) 【전 문】 【원고,상고인】 ○○○○학회 (소송대리인 변호사 주원석) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 강병호) 【원심판결】 서울고법 2000. 11. 30. 선고 98나52515 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후의 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다. 1. 명의신탁 사실의 인정 여부에 대하여 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 망 소외 1이 이 사건 각 부동산을 학교법인 △△△△에 증여하였는데, 학교법인 △△△△ 명의로 소유권이전등기를 경료할 경우 이 사건 각 부동산의 처분시 감독기관의 승인을 받기 어렵고, 비업무용 부동산의 취득으로 인하여 취득세를 중과세 당할 우려가 있기 때문에 학교법인 △△△△이 피고에게 이 사건 각 부동산을 명의신탁하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  2. 포괄적 유증이 있었는지 여부에 대하여 당해 유증이 포괄적 유증인가 특정유증인가는 유언에 사용한 문언 및 그 외 제반 사정을 종합적으로 고려하여 탐구된 유언자의 의사에 따라 결정되어야 하고, 통상은 상속재산에 대한 비율의 의미로 유증이 된 경우는 포괄적 유증, 그렇지 않은 경우는 특정유증이라고 할 수 있지만, 유언공정증서 등에 유증한 재산이 개별적으로 표시되었다는 사실만으로는 특정유증이라고 단정할 수는 없고 상속재산이 모두 얼마나 되는지를 심리하여 다른 재산이 없다고 인정되는 경우에는 이를 포괄적 유증이라고 볼 수도 있다고 할 것이다( 대법원 1978. 12. 13. 선고 78다1816 판결 참조).  또 포괄적 유증을 받은 자는 민법 제187조에 의하여 법률상 당연히 유증받은 부동산의 소유권을 취득하게 되나, 특정유증을 받은 자는 유증의무자에게 유증을 이행할 것을 청구할 수 있는 채권을 취득할 뿐이므로, 특정유증을 받은 자는 유증받은 부동산의 소유권자가 아니어서 직접 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다 .  원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 이 사건 유언공정증서의 유증대상 부동산 목록에 망 소외 1 소유의 부동산 중 일부가 누락되어 있고, 이 사건 유언공정증서에 망 소외 1의 채무에 관한 아무런 기재가 없는 점을 들어 위 소외 1이 이 사건 각 부동산을 원고에게 특정유증하였다고 인정한 다음, 특정유증을 받은 원고는 유증받은 부동산의 소유권자가 아니라 유증의무자에 대한 채권자에 불과하여 제3자인 피고에 대하여 직접 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 없다고 판단한 조치는 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 포괄적 유증에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

서울고법 2004. 9. 16. 선고 2004나9796 판결 [소유권이전등기] 상고[각공2004.11.10.(15),1569] 【판시사항】 [1] 유증목록에 유언자 명의의 일부 재산이 누락되어 있지만 포괄유증으로 본 사례 [2] 이혼 및 재산분할청구의 소가 계속중 동일부동산에 대한 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 및 대여금반환의 소(후소)가 제기된 경우, 후소가 중복소송인지 여부(소극) [3] 72세의 남자(망인)가 52세의 여자인 피고와 재혼한 지 8개월 지나 그 소유의 부동산을 피고에게 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료해 준 것은 그 부동산을 명의신탁한 것이라기보다 부담부로 증여한 것이라고 봄이 상당하다고 한 사례 【판결요지】 [1] 유증목록에 유증자 명의의 일부 재산이 누락되어 있으나 유증 경위, 유증자 소유 재산 중 유증목록에 포함된 재산의 가액 정도, 유증목록에서 제외된 재산의 소유권 이전과 사용용도, 유언공정증서의 표현 내용 등의 제반 사정에 비추어 포괄유증으로 본 사례. [2] 이혼에 따른 재산분할청구의 소는 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기의 이행 및 대여금의 지급을 구하는 소(후소)와 그 청구의 성립요건, 법적 성질, 소 제기기간의 제한 유무 등이 상이하므로, 재산분할청구의 소와 후소의 당사자가 동일하고 소송의 대상이 동일한 부동산 및 금액이라는 사유만으로 중복소송이라고 할 수 없다. [3] 72세의 남자(망인)가 52세의 여자인 피고와 재혼한 지 8개월 지나 부부간의 증표로서 부동산의 소유명의를 이전해 달라는 요구에 따라 시가 2억 원 정도의 주택을 증여를 원인으로 하여 피고에게 이전해 준 것은 망인과 피고의 결혼 당시의 나이, 결혼 전후의 망인의 부양관계, 결혼 경위 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 이는 부동산을 명의신탁한 것이라기보다는 망인의 얼마 남지 않은 여생 동안 피고가 배우자로서 또한 보호자로서 망인이 외롭지 아니하게 애정을 가지고 혼인생활을 유지하고 망인을 부양해 줄 것을 조건으로 증여한 것이라고 봄이 상당하다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제1078조 [2] 민사소송법 제259조 [3] 민법 제561조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 5. 27. 선고 2000다73445 판결(공2003하, 1419) [3] 대법원 1996. 1. 26. 선고 95다43358 판결(공1996상, 758) 【전 문】 【원고, 항소인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 (소송대리인 법무법인 동산 담당변호사 소외 9 외 1인) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 신석중) 【제1심판결】 서울지법 의정부지원 2003. 12. 19. 선고 2003가합3963 판결 【변론종결】 2004. 8. 19. 【주 문】 1. 소유권이전등기청구 부분에 관하여, 가. 원고의 항소와 당심에서 추가된 제1 예비적 청구를 기각한다. 나. 당심에서 추가된 제2 예비적 청구에 따라, 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2001. 3. 10. 증여계약 해제를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.   2. 금원지급청구 부분에 관하여, 가. 제1심판결을 취소한다. 나. 피고는 원고에게 2억 3,000만 및 이에 대하여 2003. 6. 17.부터 2004. 9. 16.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 3. 소송비용은 제1, 2심을 통하여 모두 5분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 부담으로 한다. 4. 제2의 나.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 소유권이전등기청구 부분(원고는 당심에서 예비적 청구취지를 추가하였다) (1) 주위적 청구취지 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)에 관하여 이 사건 소장 부본 송달일자 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.  (2) 예비적 청구취지 (가) 제1 : 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 2001. 3. 10. 반환약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. (나) 제2 : 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 2001. 3. 10. 증여계약 해제를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. (다) 제3 : 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 2001. 3. 10. 계약취소를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 나. 금원지급청구 부분(원고는 당심에서 청구취지를 감축하였다) 피고는 원고에게 2억 3,000만 원 및 이에 대하여 2003. 5. 15.자 청구취지변경신청서부본 송달 다음날부터 이 사건 항소심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 소장 부본 송달일자 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.  피고는 원고에게, ① 6,500만 원 및 이에 대하여 1997. 4. 7. 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 18%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 의한 금원을, ② 2억 원 및 이에 대하여 1999. 6. 9.부터 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을, ③ 6,000만 원 및 이에 대하여 2000. 2. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 의한 금원을, ④ 500만 원 및 이에 대하여 2000. 6. 8.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.  (원고는 제1심에서 위 ①에 대하여만 승소하고 나머지는 패소하였는데, 위 항소취지 기재와 같이 항소한 다음, 당심에서 위 청구취지 기재와 같이 소유권이전등기청구 부분에 관하여 예비적 청구를 추가하고, 금원지급청구 부분에 관하여는 위 ②의 2억 원 중 1억 7,000만 원과 위 ③의 6,000만 원을 구하는 것으로 청구를 감축하였으므로, 당원의 심판대상은 원고의 소유권이전등기청구 부분과 금원지급청구 부분 중 청구감축에 따른 2억 3,000만 원이다)  【이 유】 1. 기초사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1, 2, 3, 39의 각 1, 2, 갑40, 갑41의 1 내지 5, 갑42, 갑47, 48의 각 1, 2, 갑49의 1 내지 7, 갑50의 1, 2, 을3, 을5의 2, 을7의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.  가. 망 소외 1(소송수계 전 원고, 1925. 10. 1.생)은 1958. 10. 31. 망 소외 2와 혼인하여 그 사이에 자녀로 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 및 원고를 두었는데, 망 소외 2가 1987. 11. 23. 사망한 이후 1998. 6. 11. 피고(1945. 9. 23.생)와 혼인하였는데, 그 당시 망 소외 1은 72세이고 피고는 52세였다.  나. 망 소외 1은 피고와 혼인하기 전인 1988. 3. 9. 별지 목록 제1 기재 임야에 관하여 서울지방법원 의정부지원 남양주등기소 접수 제8139호로 소유권이전등기를, 별지 목록 제2 기재 주택(다음부터 '이 사건 주택'이라고 함)에 관하여 같은 등기소 접수 제8111호로 소유권보존등기를 각 경료하고, 이 사건 주택에서 원고 부부와 함께 생활하다가 피고와 혼인한 후인 1999. 2. 25. 이 사건 부동산에 관하여 같은 등기소 접수 제13066호로 1999. 2. 22.자 증여를 원인으로 피고 명의의 소유권이전등기를 경료해 주었다. 다. 망 소외 1은 2001. 3. 22. 피고를 상대로 서울지방법원 의정부지원 2001드단5730호로 이혼, 위자료 및 재산분할청구 소송(다음부터 '위 이혼 사건'이라고 함)을 제기하였는데, 위 법원은 2002. 11. 21. "1. 원고(망 소외 1을 말함)와 피고는 이혼한다. 2. 재산분할로, 가. 원고는 피고에 대한 1997. 4. 7.자 대여금채권을 포기하고, 나. 피고는 원고에게, (1) 별지 목록 제1 기재 부동산('이 사건 부동산'을 말함)에 관하여 이 판결 확정일 재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, (2) 2억 원과 이에 대하여 이 판결 확정일의 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라."는 내용의 망 소외 1의 일부승소 판결을 선고하였고, 피고가 항소하여 서울가정법원 2002르3120호 사건에서 위 법원은 2003. 5. 29. "제1심판결 주문 제2항을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 재산분할로, 가. 별지 목록 기재 제1 부동산('이 사건 부동산'을 말함)에 관하여 이 판결 확정일자 재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 나. 1억 원 및 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 완제일까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라."는 내용의 판결을 선고하여 제1심판결을 변경하였는데, 이에 피고가 상고하여 대법원 2003므1289호로 위 이혼사건의 소송 계속중이던 2003. 8. 4. 망 소외 1이 사망함에 따라 대법원은 2003. 10. 10. 소송종료선언을 하였다.  라. 한편, 망 소외 1은 위 이혼 사건이 소송 계속중이던 2002. 8. 16. 피고를 상대로 서울지방법원 의정부지원 2002가합5504호로 3억 3,000만 원의 지급을 구하는 소송을 제기하였으나, 망 소외 1과 피고가 위 소송의 변론기일에 3회 불출석하여 2003. 3. 20. 취하간주되었다.  마. 망 소외 1은 2001. 2. 중순경 폐기종이 의심된다는 의사의 진단을 받은 후 악성흉선종양, 악성녹막산출액, 악성심막산출액 등의 질병을 앓아 통원 및 입원 치료를 받았고, 2002. 9. 14. 서울 송파구 풍납동 388-1 소재 서울아산병원 의사 소외 8로부터 잔존 여명이 6개월 내지 1년 정도라는 진단을 받은 후, 2002. 11. 15. 이 사건 주택에서 공증인가 법무법인 동산 소속 변호사 소외 9의 면전에서 증인 소외 10, 소외 11의 참여하에 작성케 한 공정증서 2002년 제142호로 원고에게 망 소외 1의 재산을 유증한다고 유언하였는데, 위 공정증서에는 "수증자 원고에게, (1) 피고에게 명의신탁한 임야 및 주택(건물) ① 경기도 남양주시 와부읍 (행정동 및 지번 1 생략) 임야 1,388㎡ ② 경기도 남양주시 와부읍 (행정동 및 지번 1 생략) 적벽돌 경스라브 위기와 단층주택 98.83㎡, 지하실 33.34㎡, (2) 피고에게 대여한 채권금 서울지방법원 의정부지원 2002가합5504호 부당이득금반환등 청구소송의 확정판결금, (3) 주식회사 종합건축사사무소 큰원의 33.98% 지분인 액면가액 10,000원 주식수 13,590 총 금액 135,900,000(일억삼천오백구십만)원의 주식, (4) 신용협동조합 예금주 망 소외 1 ① 세금우대 출자금통장 조합원 통장번호 1111/1-(이하생략), ② 과세(온라인자립)통장 계좌번호 03247-13-(이하생략)에 각 입금된 채권 전부 등을 유증한다."라고 기재되어 있다.  바. 망 소외 1은 위와 같은 병으로 2003. 8. 4. 서울아산병원에서 사망하였다. 2. 본안전 항변에 관한 판단 가. 소송수계신청의 적법 여부 (1) 원고가 이 사건 부동산 및 망 소외 1(다음부터 '망인'이라고 함)의 피고에 대한 대여금채권을 포함하여 망인의 전 재산을 유증받았음을 이유로 원고 단독으로 이 사건 소송에 대한 수계신청을 함에 대하여, 피고는 ① 망인이 2002. 11. 15. 원고에게 유증한 재산 이외에도 유증 당시 망인은 주택은행(계좌번호 631602-95-(이하생략))에 대한 1억 5,000만 원의 예금채권과 소외 12, 소외 13에 대한 1억 5,000만 원의 임차보증금반환채권 및 (차량번호 생략) 벤츠E승용차를 소유하고 있었으므로 원고가 망인의 전 재산을 유증받은 것이 아니고, ② 피고를 비롯한 망인의 다른 재산상속인들이 상속을 포기한 사실이 없고, 피고는 망인의 상속인으로서 유류분청구권도 가지고 있으며, ③ 포괄유증의 경우에는 유언증서에 채권뿐만 아니라, 채무에 관한 처리도 있어야 하나 그러한 내용이 없고, '포괄적 유증'이라는 기재도 없으며, ④ 유증 재산 중 망인과 피고 사이의 '서울지방법원 의정부지원 2002가합5504호 부당이득금반환등청구소송의 확정판결금'은 위 소송이 취하간주되어 확정판결이 없고 따라서 위 소송과 관련한 확정판결금은 특정되지 아니하여 이 사건 2억 3천만 원의 금원지급청구 부분과 동일성이 없는바, 그렇다면 이 사건 유증은 포괄유증이 아닌 특정유증으로서 원고의 이 사건 소송수계신청은 부적법하다고 항변한다.  (2) 그러므로 살피건대, 을6의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 망인이 2002. 11. 15. 원고에게 그 소유의 재산을 유증할 당시 유증목록에서 제외된 (차량번호 생략) 벤츠E승용차와 주택은행(계좌번호 631602-95-(이하생략))에 대한 예금채권을 소유하고 있었고, 피고가 2002. 3. 14. 서울지방법원 의정부지원 2002즈단128호로 망인을 채무자로, 소외 12, 소외 13을 제3채무자로 하여 망인의 소외 12, 소외 13에 대한 합계 1억 5,000만 원의 임차보증금반환채권에 관하여 채권가압류결정을 받고, 2002. 3. 16. 위 법원 2002즈단146호로 망인의 제3채무자 주식회사 주택은행에 대한 1억 5,000만 원의 예금채권에 관하여 채권가압류결정을 받은 사실을 인정할 수 있으나, 한편 갑35, 42, 갑47, 48의 각 1, 2, 갑49의 1 내지 7, 갑50, 54의 각 1, 2, 갑55, 갑72의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 망인은 이 사건 소송이 계속중이던 2002. 9. 14. 당시 악성흉선종양, 악성녹막산출액, 악성심막산출액 등의 질병으로 투병중이었는데, 의사로부터 잔존 여명이 6개월 내지 1년 정도라는 진단을 받은 후 2002. 11. 15. 이 사건 소송의 계쟁물인 이 사건 부동산이 피고에게 명의신탁한 망인의 소유이며, 망인이 피고에게 금원을 대여하였음을 전제로 이 사건 부동산 및 피고에 대한 대여금채권을 비롯하여 주식회사 큰원에 대한 망인 소유 주식과 신용협동조합에 대한 채권 전부를 장남인 원고에게 유증하였고, 위 유증 당시 유증 대상 재산에서 제외되었던 망인 소유의 (차량번호 생략) 벤츠E승용차의 소유권 또한 위 유증 이후인 2003. 3. 12. 원고에게 이전하였으며, 유증 당시 유증목록에서 제외된 위 주택은행 예금채권을 망인의 치료비 등으로 사용하도록 원고에게 예금통장 및 인감증명을 교부하였고, 피고가 위 2002즈단128호로 채권가압류결정을 받은 구리시 (행정동 및 지번 2 생략) 지상 건물의 3층 주식회사 큰원의 사무실에 대한 임차보증금반환채권의 채권자는 망인이 아닌 주식회사 큰원인 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 망인이 2002. 11. 15. 원고에게 자신의 재산을 유증하게 된 경위, 망인 소유 재산 중 유증목록에 포함된 재산의 가액 정도, 유증목록에서 제외된 재산의 소유권 이전과 사용용도, 유언공정증서의 표현 내용 등의 제반 사정에다가, 피고를 비롯한 망인의 다른 재산상속인들이 상속을 포기한 사실이 없다거나 피고가 망인의 상속인으로서 유류분청구권을 가지고 있다고 하더라도 이러한 사정은 원고의 위 포괄유증의 효력을 좌우할 수 없는 점, 망인이 위 유증 당시 채무를 부담하고 있었다는 아무런 증거가 없으며 포괄유증이라고 하여 유언증서에 '포괄적 유증'이라는 기재가 꼭 필요한 것도 아닌 점, 이 사건 소 중 금원지급청구 부분은 망인이 피고에게 2억 3,000만 원을 대여하였음을 원인으로 그 지급을 구하는 것임은 기록상 명백하고, 원고가 유증받은 피고에 대한 대여금과 관련하여 유증목록에 '피고에게 대여한 채권금 서울지방법원 의정부지원 2002가합5504호 부당이득금반환등청구소송의 확정판결금'으로 기재되어 있으나, '서울지방법원 의정부지원 2002가합5504호 부당이득금반환등청구소송의 확정판결금'의 의미는 망인이 피고에게 대여한 채권을 특정하기 위한 것이지 위 소송을 통하여 확정되는 판결금액만을 유증하겠다는 취지는 아니라고 할 것이므로, 이 사건 금원지급청구부분은 원고가 망인으로부터 포괄유증받은 재산에 포함되는 점 등을 종합해 보면, 망인은 2002. 11. 15. 유증 당시 자신의 모든 재산을 원고에게 포괄적으로 유증하였다고 봄이 상당하고, 따라서 포괄유증의 법리에 따라 원고가 망인의 전 재산을 상속하였다고 할 것이다.  따라서 피고의 위 항변은 어느 모로 보나 이유 없다. 나. 중복제소 여부 (1) 피고는, 망인이 2001. 3. 22. 피고를 상대로 이 사건 부동산 및 자신이 피고에게 증여한 금원에 관하여 서울지방법원 의정부지원 2001드단5730호로 재산분할청구소송을 제기하였음에도, 다시 2001. 5. 25. 이 법원에 이 사건 부동산에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였고, 2003. 5. 15.자 청구취지변경신청에 의하여 피고에게 증여한 금원을 대여하였음을 원인으로 그 지급을 구하고 있으므로, 이 사건 소는 중복제소에 해당하여 부적법하다고 항변한다.  (2) 그러므로 살피건대, 이혼에 따른 재산분할청구와 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기의 이행 및 대여금의 지급을 구하는 이 사건 소는 그 청구의 성립요건, 법적 성질, 소 제기기간의 제한 유무 등이 상이하므로, 재산분할청구와 이 사건 소의 당사자가 동일하고 소송의 대상이 동일한 부동산 및 금액이라는 사유만으로 중복소송이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 망인이 제기한 위 2001드단5730호 재산분할 사건은 상고심(대법원 2003므1289호)에 계속중이다가 망인이 2003. 8. 4. 사망함에 따라 2003. 10. 10. 소송종료가 선언되었음은 앞에서 본 바와 같으므로, 위 소송종료선언에 의해 전소인 위 2001드단5730호 재산분할 사건이 이 사건 제1심 변론종결일 이전에 소급하여 소송계속이 소멸하였다 할 것이어서, 피고의 위 항변은 어느 모로 보나 이유 없다.  3. 소유권이전등기청구 부분에 관한 판단 가. 주위적 청구에 대한 판단 (1) 원고는, 이 사건 부동산은 망인이 1988. 3. 9. 소유권을 취득한 망인의 특유재산인데, 피고가 망인과 혼인한 후 망인에게 부부간의 정표로써 이 사건 부동산의 명의를 이전해 줄 것을 요청함에 따라, 망인이 이 사건 부동산의 소유 명의를 피고에게 신탁하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료해 둔 것인바, 망인이 이 사건 소장 부본 송달로 위 명의신탁을 해지하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.  (2) 그러므로 살피건대, 망인이 피고와 혼인하기 전인 1988. 3. 9. 이 사건 부동산에 관하여 소유권을 취득하였고, 망인과 피고는 1998. 6. 11. 혼인하였으며, 1999. 2. 25. 이 사건 부동산에 관하여 1999. 2. 22.자 증여를 원인으로 피고 명의의 각 소유권이전등기가 경료된 사실은 앞에서 본 바와 같고, 갑1, 39의 각 1, 2, 갑56의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2001. 3. 10. 이 사건 주택에서 망인의 딸인 소외 3이 피고에게 이 사건 부동산이 피고 명의로 이전등기가 경료된 이유를 묻자 피고가 "아버지(망 소외 1)가 내 앞으로 증표로 해 준다고 해 주신거야."라고 대답하였고, 소외 3과 원고의 처인 소외 5가 이 사건 부동산의 소유권을 원고에게 이전해 줄 것을 요구하자 피고가 "어떻든 나는 소외 14 아빠(원고)한테도 미안하고 그러니까 나는 이거는 소외 14 아빠 앞으로 할거야. 솔직히 말해서 나는 이거 소용없는 사람이고, 이건 소외 14 아빠한테 해 줄게."라고 대답하였으며, 피고가 1999. 2. 25. 그 명의로 이전등기를 경료한 후 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정 등 처분행위를 하지 않았고, 망인이 피고를 상대로 제기한 위 이혼 사건의 제1심(서울지방법원 의정부지원 2001드단5730호) 및 항소심(서울가정법원 2002르3120호) 판결에서 "재산분할로, 피고는 원고(망 소외 1)에게 이 사건 부동산의 소유권이전등기절차를 이행하라."는 내용의 판결이 선고된 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정 사실과 망인과 피고 사이의 혼인관계가 파탄된 이후에 망인과 그의 자녀들인 원고, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4(다음부터 위 5명을 '원고 등'이라고 함), 며느리인 소외 5의 각 진술이 기재된 갑43의 1 내지 3, 갑45의 1 내지 9, 갑46의 4, 갑51, 갑52의 1 내지 11, 갑53의 1 내지 5, 갑56의 1, 갑69, 70, 71의 각 기재, 갑42호증의 일부 기재만으로는 '증여'를 원인으로 경료된 피고 명의의 소유권이전등기의 추정력을 번복하여 망인이 피고에게 이 사건 부동산을 명의신탁하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.  (3) 오히려 위 기초사실에서 인정한 사실에다가 갑1, 3, 38, 39의 각 1, 2, 갑43의 3, 갑56의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 망인은 피고와 혼인하기 전인 1988. 3. 9. 이 사건 부동산에 관하여 소유권을 취득하고 이 사건 주택에서 원고 부부와 함께 거주하였던 사실, 망인은 본처인 망 소외 2와 1987. 11. 23. 사별하여 홀로 지내다가 원고의 처 소외 5 등의 소개로 1998. 6. 11. 피고와 혼인하였는데 혼인 당시 망인은 72세이고 피고는 52세였던 사실, 원고 부부는 망인이 본처와 사별한 이래 이 사건 주택에서 망인을 부양하여 왔으나 망인이 피고와 혼인한 그해 가을 무렵 분가하였고, 이에 이 사건 주택에는 망인과 피고만이 거주하게 되었던 사실, 망인은 피고와 혼인한 지 8개월 남짓만인 1999. 2. 25. 피고로부터 "젊은 여자가 늙은 남편과 혼인하였으니 믿고 살 수 있도록 이 사건 부동산을 피고 명의로 해 달라."는 요청을 받고 시가가 2억 원 정도에 이르는 이 사건 부동산의 소유 명의를 증여를 원인으로 하여 피고에게 이전하였는데 피고의 요청에 따라 이전등기 사실을 원고 등에게는 전혀 알리지 아니한 사실, 망인과 피고는 1999. 4.경부터 피고의 전 남편 소생인 소외 6이 살고 있는 캐나다로 이민을 가기 위한 방법을 알아보던 중, 망인이 2001. 2.초 폐기종이 의심된다는 진단을 받아 치료를 받고 있어 캐나다 출국이 어려워지면서 이민수속이 지연되었는데, 피고는 망인의 건강상태에 대하여 간호나 관심을 가지지 아니하고 오히려 망인에게는 알리지도 아니한 채 2001. 2. 23. 전 남편인 소외 7과 함께 16일간이나 소외 6을 보기 위하여 캐나다를 방문한 사실, 원고 등은 피고가 캐나다에 체류중일 때 피고의 행동을 의심하여 조사한 결과 이 사건 부동산이 피고 명의로 이전등기되었으며 피고가 망인으로부터 결혼 전부터 그 당시까지 망인의 돈 6억 원 이상을 사용한 사실을 알고서 피고가 캐나다에서 귀국한 날인 2001. 3. 10. 피고에게 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 이전등기와 금원차용 경위 등에 대하여 따지고 그 반환을 요청하게 되었고, 이에 피고가 위 (2)에서 인정한 바와 같이 이 사건 부동산을 원고에게 반환하겠다는 발언을 하게 된 사실을 인정할 수 있는바, 위에서 인정한 바와 같이, 망인과 피고의 결혼 당시의 나이, 결혼 전후의 망인의 부양관계, 결혼 경위 등으로 볼 때 망인과 피고의 혼인은 통상적인 결혼의 의미로서보다는 망인이 노년에 원고 등 자식들로부터 동거부양을 받지 아니하고 피고로부터 부양을 받음과 동시에 인생말년의 쓸쓸함을 달랠 목적도 함께 고려되었다고 보이는 점, 통상 부부 사이에 정표(증표)로 물건을 준다는 것은 두 사람 사이의 관계를 돈독히 하기 위한 목적 등에서 이루어지는 것인데, 망인과 피고의 혼인 동기나 경위에 비추어 볼 때 망인이 피고의 요구에 따라 정표로 이 사건 부동산의 명의를 이전해 주었다는 것은 명의신탁보다는 위와 같은 피고의 역할을 기대하고 결정한 증여로 보는 것이 더 자연스러운 점, 피고 명의의 소유권이전등기를 경료할 당시 망인이 이 사건 부동산의 소유 명의를 피고에게 신탁하여야 할 별다른 사정도 엿보이지 아니하는 점 등을 종합해 보면, 이 사건 부동산은 피고 명의로 변경할 당시 망인 보유 재산 가운데 상당부분을 차지하는 것으로 망인과 그 자녀들의 삶의 터전이나 다름없는 것인데, 망인이 이를 피고와 혼인한 지 8개월 남짓만에 피고에게 이전해 준 것은 망인의 얼마 남지 않은 여생 동안 피고가 배우자로서 또한 보호자로서 망인이 외롭지 아니하게 애정을 가지고 혼인생활을 유지하고 망인을 부양해 줄 것을 조건으로 증여한 것이라고 봄이 상당하다.  (4) 따라서 피고 명의의 소유권이전등기가 명의신탁임을 전제로 하는 위 주장은 이유 없다. 나. 제1 예비적 청구 및 제2 예비적 청구 중 합의해제 주장에 대한 판단 (1) 원고는, 피고가 이 사건 부동산과 망인으로부터 차용한 돈을 반환할 마음을 먹고 있었는데, 캐나다에서 귀국한 당일인 2001. 3. 10. 원고 등의 이 사건 부동산 반환요청에 대하여 "어떻든 나는 소외 14 아버지(원고를 지칭)한테도 미안하고 그러니까 나는 이거를 소외 14 아빠 앞으로 할 거야. 솔직히 말해서 나는 이거 소용없는 사람이고 이건 소외 14 아빠한테 해 줄게 ... 그러니까 일단은 소외 14 아빠 앞으로 해 줄게."라고 대답하였는바, 피고는 망인이나 원고에게 이 사건 부동산을 반환하기로 명시적 또는 묵시적으로 약정하였다고 볼 것이고, 가사 반환약정이 없었다고 하더라도 피고가 이 사건 부동산을 원고에게 이전하기로 하는 의사를 명백히 밝힌 것은 망인과 피고 사이의 이 사건 부동산에 관한 증여계약을 합의해제한 것이라고 볼 것이므로, 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 2001. 3. 10. 반환약정 또는 증여계약 합의해제를 원인으로 하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.  (2) 그러므로 살피건대, 피고가 위 주장과 같은 말을 한 사실은 위 가.(2)항에서 본 바와 같으나, 피고가 그와 같은 말을 한 경위가 위 가.(3)항에서 본 바와 같은 이 사건에서, 피고가 그와 같은 말을 한 사실만으로는 피고가 이 사건 부동산을 망인이나 원고에게 반환하기로 약정하였다거나 증여계약을 합의해제하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 뚜렷한 증거가 없으므로 위 주장은 모두 이유 없다.  다. 제2 예비적 청구 중 부담부 증여계약 해제에 대한 판단 다음으로, 원고의 부담부 증여계약 해제 주장에 관하여 살피건대, 위 가.(3)항에서 본 바와 같이 망인이 피고에게 이 사건 부동산을 증여한 것은 망인의 얼마 남지 않은 여생 동안 피고가 배우자로서 또한 보호자로서 망인이 외롭지 아니하게 애정을 가지고 혼인생활을 유지하고 망인을 부양해 줄 것을 조건으로 한 부담부 증여라고 할 것이고, 한편 상대부담 있는 증여에 있어서 부담의무 있는 상대방이 자신의 의무를 이행하지 아니할 때에는 비록 증여계약이 이미 이행되어 있다고 하더라도 증여자는 증여계약을 해제할 수 있다고 할 것인바, 위 가.(3)항에서 인정한 사실에다가 갑39의 1, 2, 갑43의 1 내지 3, 갑56의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 망인과 결혼한 지 1년이 채 지나지 아니한 1999. 4.경부터 피고의 전 남편 소생인 소외 6이 살고 있는 캐나다 이민을 추진하였는데(이민의 주된 목적은 소외 6의 군복무를 면제시키기 위한 것이었다.), 망인은 고령이고 생활터전이 모두 한국에 있어 캐나다 이민을 그리 탐탁지 않게 여기고 있던 차 2001. 2.초 폐기종이 의심된다는 진단을 받아 치료를 받으면서 캐나다 이민이 어려워졌음에도 피고는 이에 아랑곳하지 않고 이민을 계속 추진하였던 사실, 그 당시 고령인 망인이 폐기종 진단을 받아 치료를 받고 있었으므로 처인 피고의 간병이나 부양이 절실히 필요한 상황이었음에도 피고는 망인의 건강을 염려하거나 간호를 제대로 하지 아니하였을 뿐만 아니라, 심지어 망인이나 원고 등에게 알리지도 아니한 채 2001. 2. 23. 전 남편인 소외 7과 함께 16일간이나 캐나다로 동반여행을 다녀 온 사실, 피고는 위와 같이 소외 7과 부적절한 처신을 하고서도 캐나다에서 귀국한 이후 가출하여 망인에 대한 동거 및 부양의무를 전혀 이행하지 아니한 사실, 피고는 짧은 혼인생활 중 약 2억 원 정도에 이르는 이 사건 부동산을 증여받았고 망인의 돈 6억 원 이상을 차용 또는 증여 등의 명목으로 사용하는 등으로 망인의 재산 대부분을 피고의 수중으로 이전시켜 자신의 명의로 부동산을 매수하거나 사채놀이를 하거나 소외 6에게 송금하는 등으로 소비한 사실, 망인 및 원고 등은 피고가 캐나다에서 귀국한 2001. 3. 10. 피고에게 이 사건 증여계약을 해제한다는 의사표시를 하고 이 사건 부동산의 반환을 요청한 사실을 인정할 수 있다.  위 인정 사실에 의하면, 이 사건 부담부 증여에 있어서 피고는 위에서 본 바와 같이 망인에 대한 동거, 부양, 협조, 정조의무 등 자신이 부담하는 의무를 이행하지 아니하였고, 망인은 2001. 3. 10. 이 사건 증여계약을 해제한다는 의사표시를 하였으므로, 이 사건 부담부 증여계약은 적법하게 해제되었다고 할 것이다.  따라서 피고는 망인으로부터 포괄유증을 받은 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 2001. 3. 10. 증여계약 해제를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.  4. 금원지급청구 부분에 관한 판단 가. 갑5, 6, 7, 11 내지 15, 23 내지 29, 39, 42, 43, 56, 57, 58, 62 내지 67의 각 기재(각 가지번호 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 망인은 피고와 혼인하기 전인 1997. 4. 7. 6,500만 원을 변제기는 정함이 없이 이율 월 1.5%로 약정하여 대여한 사실, ② 망인은 1997. 12. 29. 남양상호신용금고에 2억 3,900만 원을 정기예금하였다가 1999. 1. 13. 해약하여 그 중 2억 원을 캐나다 이민을 위한 영문잔고증명을 발급받기 위하여 피고 명의로 위 금고에 정기예금하였는데, 피고가 제부인 소외 15 소유의 집이 경매당할 처지에 있다며 금원 차용을 요청하자 1999. 6. 8. 이를 해약하여 그 중 1억 7,000만 원을 피고에게 대여한 사실, ③ 망인은 2000. 2. 1. 망인과 둘째 아들 소외 4 부부의 명의로 개설해 둔 액면 2,000만 원짜리 정기예금 계좌 3개를 해약하고 6,000만 원을 피고에게 대여한 사실, ④ 망인은 위 대여 금원을 포함하여 피고와의 혼인기간 동안에 6억 원 이상을 피고에게 대여 또는 증여하면서 망인과 피고 사이의 중요한 금전거래 내역에 대하여 메모(갑6)를 작성해 두었는데, 위 1억 7,000만 원과 6,000만 원(다음부터 '이 사건 각 대여금'이라고 함)은 위 메모에 기재되어 있고 이를 반환하였다는 표시는 없으며 혼인 전에 대여한 위 6,500만 원에 대한 차용증도 이 사건 소제기 당시까지 보관하고 있었던 한편, 피고는 망인으로부터 받은 돈으로 소외 6에게 송금하거나 사채놀이를 하거나 부동산을 구입하는 등으로 사용하였고, 이 사건 대여금을 차용할 당시 망인에게 전 남편 소외 7과 공유인 서울 종로구 (행정동 및 지번 3 생략) 소재 주택 등 자신이 소유한 부동산이 팔리면 차용한 돈을 갚겠다는 등으로 이야기하였고 원고 등에게는 그러한 사실을 알리지 말라고 부탁까지 한 사실을 각 인정할 수 있다.  나. 위 인정 사실에 의하면, 망인과 피고가 비록 부부이기는 하나 그 혼인의 경위나 내용, 기간 등에 비추어 이 사건 각 대여금의 액수가 거액이고 망인이 이미 이 사건 부동산을 증여한 마당에 자신의 중요 재산에 해당하는 이 사건 각 대여금까지 피고에게 증여할 이유가 없는 점, 망인이 피고와의 금전거래내역을 메모해 두었는데 통상적인 증여라면 그와 같이 기재해 두지는 않을 것으로 보이고 혼인 전에 대여한 금원에 대한 차용증도 계속 보관하고 있었던 점, 피고 스스로 망인에게 이 사건 대여금을 변제하겠다고 말한 점 등을 종합하여 보면 이 사건 각 대여금은 망인이 피고에게 증여한 것이 아니라 대여한 것으로 봄이 상당하다.  다. 따라서 피고는 망인으로부터 포괄유증을 받은 원고에게 원고가 구하는 2억 3,000만 원(= 1억 7,000만 원 + 6,000만 원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2003. 5. 15.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달 다음날인 2003. 6. 17.부터 이 사건 항소심판결 선고일인 2004. 9. 16.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법에 정한 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.  5. 결 론 그렇다면 이 사건 소유권이전등기청구 부분에 관한 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심판결은 정당하므로 이 부분에 관한 원고의 항소를 기각하고, 이 사건 소유권이전등기청구 부분에 관하여 당심에서 추가된 제1 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 당심에서 추가된 제2 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용한다.  다음으로 금원지급청구 부분에 관한 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 주문 제2의 나.항과 같이 금원의 지급을 명하기로 한다.  [별 지] : 부동산 목록 생략 판사   구욱서(재판장) 신광렬 예지희

대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결 [소유권이전등기등][공2011상,187] 【판시사항】 [1] 특정유증을 한 유증자가 사망한 경우 그의 소송상 지위의 당연승계인(=상속인) 및 특정유증을 받은 자가 이를 당연승계할 수 있는지 여부(소극)  [2] 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우, 망인의 공동상속인 중 소송수계절차를 밟은 일부만을 당사자로 표시한 판결의 효력이 나머지 공동상속인에게도 미치는지 여부(적극)  [3] 사망한 당사자의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결이 확정되는지 여부(적극) 및 당사자 표시가 잘못되었음에도 망인의 소송상 지위를 당연승계한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 판결에 대하여 그 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이나 상대방 당사자가 그 잘못 기재된 당사자 모두를 상소인 또는 피상소인으로 표시하여 상소를 제기한 경우, 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 위 판결 전부에 대하여 상소가 제기된 것으로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극)  [4] 제1심 소송 계속 중 사망한 당사자의 소송대리인이 제기한 항소가 소송수계인으로 표시되지 아니한 망인의 공동상속인들 모두에게 효력이 미치는 제1심판결 전부에 대하여 제기된 것으로 보아야 하므로 위 항소로 인하여 제1심판결 전부에 대하여 확정이 차단되었음에도 불구하고, 제1심에서 수계신청을 하지 아니한 공동상속인들에 대한 제1심판결이 이미 확정된 것으로 오인하여 위 공동상속인들이 항소심에서 제출한 소송수계신청을 기각한 원심판결을 파기한 사례  [5] 부모가 자식에게 재산의 명의를 이전하여 준 이후에도 그 재산에 대한 관리·처분권을 계속 행사하였음을 이유로 이를 명의신탁으로 단정할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 유언자가 자신의 재산 전부 또는 전 재산의 비율적 일부가 아니라 단지 일부 재산을 특정하여 유증한 데 불과한 특정유증의 경우에는, 유증 목적인 재산은 일단 상속재산으로서 상속인에게 귀속되고 유증을 받은 자는 단지 유증의무자에 대하여 유증을 이행할 것을 청구할 수 있는 채권을 취득하게 될 뿐이므로, 유증자가 사망한 경우 그의 소송상 지위도 일단 상속인에게 당연승계되는 것이고 특정유증을 받은 자가 이를 당연승계할 여지는 없다.   [2] 민사소송법 제95조 제1호, 제238조에 따라 소송대리인이 있는 경우에는 당사자가 사망하더라도 소송절차가 중단되지 않고 소송대리인의 소송대리권도 소멸하지 아니하는바, 이때 망인의 소송대리인은 당사자 지위의 당연승계로 인하여 상속인으로부터 새로이 수권을 받을 필요 없이 법률상 당연히 상속인의 소송대리인으로 취급되어 상속인들 모두를 위하여 소송을 수행하게 되는 것이고, 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우에 비록 상속인으로 당사자의 표시를 정정하지 아니한 채 망인을 그대로 당사자로 표시하여 판결하였다고 하더라도 그 판결의 효력은 망인의 소송상 지위를 당연승계한 상속인들 모두에게 미치는 것이므로, 망인의 공동상속인 중 소송수계절차를 밟은 일부만을 당사자로 표시한 판결 역시 수계하지 아니한 나머지 공동상속인들에게도 그 효력이 미친다.    [3] 망인의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는, 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간은 진행하는 것이므로 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결은 확정되는 것이지만, 한편 망인의 소송대리인이나 상속인 또는 상대방 당사자에 의하여 적법하게 상소가 제기되면 그 판결이 확정되지 않는 것 또한 당연하다. 그런데 당사자 표시가 잘못되었음에도 망인의 소송상 지위를 당연승계한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 판결에 대하여 그 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이나 상대방 당사자가 그 잘못 기재된 당사자 모두를 상소인 또는 피상소인으로 표시하여 상소를 제기한 경우에는, 상소를 제기한 자의 합리적 의사에 비추어 특별한 사정이 없는 한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 위 판결 전부에 대하여 상소가 제기된 것으로 보는 것이 타당하다.   [4] 제1심 소송 계속 중 원고가 사망하자 공동상속인 중 갑만이 수계절차를 밟았을 뿐 나머지 공동상속인들은 수계신청을 하지 아니하여 갑만을 망인의 소송수계인으로 표시하여 원고 패소 판결을 선고한 제1심판결에 대하여 상소제기의 특별수권을 부여받은 망인의 소송대리인이 항소인을 제1심판결문의 원고 기재와 같이 “망인의 소송수계인 갑”으로 기재하여 항소를 제기하였고, 항소심 소송 계속 중에 망인의 공동상속인 중 을 등이 소송수계신청을 한 사안에서, 수계적격자인 망인의 공동상속인들 전원이 아니라 제1심에서 실제로 수계절차를 밟은 갑만을 원고로 표시한 제1심판결의 효력은 그 당사자 표시의 잘못에도 불구하고 당연승계에 따른 수계적격자인 망인의 상속인들 모두에게 미치는 것인데, 위와 같은 제1심판결의 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이 판결에 표시된 소송수계인을 그대로 항소인으로 표시하여 그 판결에 전부 불복하는 위 항소를 제기한 이상, 그 항소 역시 소송수계인으로 표시되지 아니한 나머지 상속인들 모두에게 효력이 미치는 위 제1심판결 전부에 대하여 제기된 것으로 보아야 할 것이므로, 위 항소로 인하여 제1심판결 전부에 대하여 확정이 차단되고 항소심절차가 개시되었으며, 다만 제1심에서 이미 수계한 갑 외에 망인의 나머지 상속인들 모두의 청구 부분과 관련하여서는 항소제기 이후로 소송대리인의 소송대리권이 소멸함에 따라 민사소송법 제233조에 의하여 그 소송절차는 중단된 상태에 있었다고 보아야 할 것이고, 따라서 원심으로서는 망인의 정당한 상속인인 을 등의 위 소송수계신청을 받아들여 그 부분 청구에 대하여도 심리 판단하였어야 함에도, 을 등이 망인의 당사자 지위를 당연승계한 부분의 제1심판결이 이미 확정된 것으로 오인하여 위 소송수계신청을 기각한 원심판결을 파기한 사례.   [5] 부모가 생전에 자신이 일군 재산을 자식에게 물려준 때에는, 그 후에도 자식의 협조 내지 승낙하에 부모가 여전히 당해 재산에 대한 관리·처분권을 행사하는 경우가 흔히 있을 수 있는 모습이므로, 부모가 자식에게 재산의 명의를 이전하여 준 이후에도 그 재산에 대한 관리·처분권을 계속 행사하였다고 해서 곧바로 이를 증여가 아닌 명의신탁이라고 단정할 수는 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제1078조, 민사소송법 제233조 [2] 민사소송법 제95조 제1호, 제218조, 제233조, 제238조 [3] 민사소송법 제90조 제2항 제3호, 제95조 제1호, 제218조, 제233조, 제238조, 제396조, 제425조 [4] 민사소송법 제90조 제2항 제3호, 제95조 제1호, 제218조, 제233조, 제238조, 제396조 [5] 민법 제103조[명의신탁], 제554조   【참조판례】 [1] 대법원 2003. 5. 27. 선고 2000다73445 판결(공2003하, 1419) [2][3] 대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정(공1993상, 66) [2] 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결(공1995하, 3519) 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결(공1996상, 888) 【전 문】 【원고, 상고인】 망 소외 1의 소송수계신청인 겸 망 소외 1의 소송수계인 망 소외 2의 소송수계인 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박재윤) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 강정면) 【원심판결】 부산고법 2007. 2. 8. 선고 2005나17334 판결 【주 문】 원심판결 중 원고들의 2006. 11. 14.자 소송수계신청을 기각한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 1. 이 법원의 심판범위와 이 사건 소송수계신청을 기각한 원심판결 부분의 위치 기록에 의하면, 이 사건에서 이 법원의 심판범위와 원고들의 이 사건 소송수계신청을 기각한 원심판결 부분의 위치는 다음과 같다. 가. 이 사건의 원고는 5명이고 피고는 3명인데, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5와 피고 1, 피고 2 위 7명은 모두 소외 1과 소외 2 사이의 자녀들이고, 피고 3은 피고 2의 처이다.  나. 피고들을 상대로 이 사건 소를 제기한 소외 1은 제1심 소송 계속 중 사망하였는데, 당시 그의 상속인으로는 처 소외 2와 7명의 자녀들(원고 5명 모두 및 피고 중 2명)이 있어, 제1심 소송은 소외 1의 사망으로 인하여 크게 소외 2가 승계한 부분(A)과 자녀들이 승계한 부분(B)으로 나눌 수 있다.  다. 제1심판결에 불복하여 항소한 소외 2가 원심 소송 계속 중 사망함으로써, 소외 2가 소외 1의 원고 지위를 승계한 부분(A)은 다시금 그 공동상속인인 7명의 자녀들에게 승계(A´)되었는바, 그 가운데 2명의 피고들(피고 1, 피고 2)이 승계한 소송 중 각 자기를 피고로 한 부분은 당사자 대립구조의 소멸로 그 부분 소송이 당연 종료되었으므로, 자녀들이 소외 2의 원고 지위를 승계한 부분(A´)과 관련하여 소송계속이 당연 소멸한 위 부분을 제외한 나머지 부분(a)만이 원심의 심판범위에 속하였다. 위 (a)부분은 보다 세부적으로는 원고들이 승계한 부분(a´)과 피고 1, 피고 2가 승계한 부분 중 각 자기를 피고로 하여 소송이 당연 종료된 부분을 제외한 각 다른 피고를 상대로 한 나머지 부분(a-a´)으로 나뉘는데, 원고들만이 (a´)부분에 관한 원심판결에 대하여 상고하였으므로 당심으로서는 당심에 이심된 위 (a´)부분을 벗어나서 심판할 수 없다. 따라서 7명의 자녀들이 소외 2를 승계한 부분(A´)과 관련한 당심의 심판범위는 결국 그 중에서 원고들이 승계한 부분(a´)만으로 한정된다.  라. ‘7명의 자녀들이 소외 1을 승계한 부분(B)’도 그 가운데 피고 1, 피고 2가 승계한 소송 중 각 자기를 피고로 하여 그 소송이 당연 종료한 부분과 그 부분을 제외한 나머지 부분(b)으로 나뉜다. 이 (b)부분과 관련하여 5명의 원고들이 원심에서 2006. 11. 14. 소송수계를 신청(이하 ‘이 사건 소송수계신청’이라고 한다)한 데 대하여 원심은 이를 기각하는 판결을 선고하였는바, 앞서 본 다.항의 ‘ 소외 2가 소외 1을 승계한 부분(A)’ 내지 ‘7명의 자녀들이 소외 2를 승계한 부분(A´)’은 이 사건 소송수계신청과 무관하여 그 수계신청을 기각한 원심판결의 당부가 문제되는 이 부분과는 서로 명확히 구별된다.  2. 자녀들이 소외 1을 승계한 부분(b)과 관련하여 이 사건 소송수계신청을 기각한 원심판결의 당부 - 상고이유 제1점에 대하여 가. 특정유증과 사망한 당사자의 소송상 지위의 당연승계인, 당연승계인에 관한 당사자 표시에 잘못이 있는 판결의 효력 유언자가 자신의 재산 전부 또는 전 재산의 비율적 일부가 아니라 단지 일부 재산을 특정하여 유증한 데 불과한 특정유증의 경우에는, 유증 목적인 재산은 일단 상속재산으로서 상속인에게 귀속되고 유증을 받은 자는 단지 유증의무자에 대하여 유증을 이행할 것을 청구할 수 있는 채권을 취득하게 될 뿐이므로(대법원 2003. 5. 27. 선고 2000다73445 판결 참조), 유증자가 사망한 경우 그의 소송상 지위도 일단 상속인에게 당연승계되는 것이고 특정유증을 받은 자가 이를 당연승계할 여지는 없다. 그리고 민사소송법 제95조 제1호, 제238조에 따라 소송대리인이 있는 경우에는 당사자가 사망하더라도 소송절차가 중단되지 않고 소송대리인의 소송대리권도 소멸하지 아니하는바, 이때 망인의 소송대리인은 당사자 지위의 당연승계로 인하여 상속인으로부터 새로이 수권을 받을 필요 없이 법률상 당연히 상속인의 소송대리인으로 취급되어 상속인들 모두를 위하여 소송을 수행하게 되는 것이고, 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우에 비록 상속인으로 당사자의 표시를 정정하지 아니한 채 망인을 그대로 당사자로 표시하여 판결하였다고 하더라도 그 판결의 효력은 망인의 소송상 지위를 당연승계한 상속인들 모두에게 미치는 것이므로, 망인의 공동상속인 중 소송수계절차를 밟은 일부만을 당사자로 표시한 판결 역시 수계하지 아니한 나머지 공동상속인들에게도 그 효력이 미친다 (대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정, 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결, 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결 참조).  기록에 의하면, 이 사건 소제기 이후 소외 1은 그 처인 소외 2에게 2002. 9. 30.자 유언공정증서(갑 제38호증)에 의하여 이 사건 청구원인을 이루는 소유권이전등기청구권, 말소등기청구권, 손해배상청구권 등 권리 전부를 특정하여 유증하였는데(이하 ‘이 사건 유증’이라고 한다) 소외 1은 다른 재산도 더 보유하고 있었던 사실, 제1심 소송 계속 중인 2003. 8. 24. 소외 1(이하 상고이유 제1점에 대한 이유를 설시함에 있어, ‘망인’이라고 한다)이 사망하여 그 처 소외 2와 7명의 자녀들(원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 피고 1, 피고 2)이 망인의 재산을 공동상속한 사실, 그럼에도 망인으로부터 이 사건 소송위임을 받았던 내외법무법인(담당변호사 이영인)은 망인이 사망하자 소외 2로부터 다시 소송위임을 받아 소외 2가 망인의 재산 전부를 포괄유증받았다고 주장하면서 소외 2만을 소송수계인으로 하여 소송수계신청을 하였고, 이러한 소송수계에 관한 주장이 그대로 수용되어 소외 2만을 망인의 소송수계인으로 표시하여 제1심의 원고 전부패소 판결이 선고되고 그 판결이 위 소송대리인에게 송달된 사실, 한편 망인의 소송대리인이었던 내외법무법인(담당변호사 이영인)은 망인이 사망하자 소외 2로부터 새로이 소송위임을 다시 받았을 뿐 그 밖에 망인의 나머지 상속인들인 7명의 자녀들과의 관계에서는 그 소송대리인 지위에서 사임한 일도 없고 그들로부터 별도로 다시 소송위임을 받은 일도 없는 사실을 알 수 있다.  위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 소외 2는 망인으로부터 그의 재산 전부 또는 전 재산의 비율적 일부가 아니라 단지 일부 재산을 특정하여 유증받은 데 불과하여 이 사건 유증은 특정유증에 해당하고, 이 사건 유증이 특정유증에 해당하는 이상 제1심 소송 계속 중 사망한 망인의 소송상 지위는 그를 공동상속한 처 소외 2와 자녀들인 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5 및 피고 1, 피고 2에게 당연승계되었다고 할 것이며, 제1심에서 소외 2만이 수계절차를 밟았을 뿐 나머지 상속인인 망인의 자녀들은 아무도 수계신청을 하지 아니하여 소외 2만을 망인의 소송수계인으로 표시한 제1심판결이 선고되었다고 하더라도, 소송을 대리하고 판결을 송달받은 내외법무법인(담당변호사 이영인)이 망인의 상속인인 소외 2와 7명의 자녀들을 위하여 소송대리인의 지위를 여전히 보유하고 있었으므로, 그 판결은 망인의 공동상속인 모두에 대하여 그 상속지분에 따라 효력이 있다고 하겠다.  같은 취지의 이 부분 원심 판단은 옳고, 거기에 당사자 지위의 당연승계에 관한 법리오해 등의 잘못은 없다. 이 부분 상고이유의 논지는 받아들일 수 없다.  나. 망인의 자녀들이 망인의 원고 지위를 승계한 부분(b)에 대한 제1심판결의 확정 여부 및 이 사건 소송수계신청을 기각한 원심 판단의 당부  원심판결 이유에 의하면 원심은, 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우에도 상속인이 수계하지 아니한 이상 심급대리의 원칙에 따라 소송대리권의 존속시한인 판결정본이 송달된 때에 소송절차가 중단되는 것이 원칙적인 모습이겠지만, 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간은 진행하는 것이므로 상속인이나 소송대리인의 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결은 확정되는 것이라는 법리(대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정 참조)를 설시한 다음, 제1심판결을 송달받은 망인의 소송대리인이었던 내외법무법인 담당변호사 이영인은 소송위임장에 부동문자로 인쇄된 형태로 상소제기의 특별수권을 부여받았음에도 그 판결에 대하여 원고들을 위하여 항소하지 아니하였고, 망인의 상속인인 원고들도 항소를 제기하지 아니한 채 항소제기기간이 지나감으로써 이미 그 판결은 확정되었다고 할 것이므로, 원고들이 원심에 제출한 이 사건 소송수계신청은 이미 판결이 확정된 부분에 대한 수계를 구하는 것이어서 기각을 면할 수 없다고 판단하였다.  그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 망인의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는, 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간은 진행하는 것이므로 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결은 확정되는 것이지만, 한편 망인의 소송대리인이나 상속인 또는 상대방 당사자에 의하여 적법하게 상소가 제기되면 그 판결이 확정되지 않는 것 또한 당연하다. 그런데 당사자 표시가 잘못되었음에도 망인의 소송상 지위를 당연승계한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 판결에 대하여 그 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이나 상대방 당사자가 그 잘못 기재된 당사자 모두를 상소인 또는 피상소인으로 표시하여 상소를 제기한 경우에는, 상소를 제기한 자의 합리적 의사에 비추어 특별한 사정이 없는 한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 위 판결 전부에 대하여 상소가 제기된 것으로 보는 것이 타당하다.  기록에 의하면, 제1심법원은 소외 2가 포괄유증을 통하여 망인의 원고 지위를 단독으로 수계한 것으로 보아, “망인의 소송수계인 소외 2”만을 원고로 표시하여 원고 전부패소 판결을 선고한 사실, 그러자 제1심판결의 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인인 내외법무법인 담당변호사 이영인은 항소인을 제1심판결문의 원고 기재와 같이 “망인의 소송수계인 소외 2”로 기재한 항소장을 제출하여 소외 2를 당사자로 한 제1심의 원고 패소 판결 전부에 대하여 이 사건 항소를 제기하고 그 판결에 전부 불복하는 취지도 밝힌 사실, 이 사건 항소에 의하여 개시된 항소심 소송 계속 중이던 2006. 11. 14. 망인의 공동상속인 중 일부인 원고들이 자신들이 망인의 소송상 지위를 당연승계한 공동상속인임을 이유로 원심법원에 이 사건 소송수계신청을 한 사실을 알 수 있다.  위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보건대, 수계적격자인 망인의 공동상속인들 전원이 아니라 제1심에서 실제로 수계절차를 밟은 소외 2만을 원고로 표시한 제1심판결의 효력은 그 당사자 표시의 잘못에도 불구하고 당연승계에 따른 수계적격자인 망인의 상속인들 모두에게 미치는 것인데, 위와 같은 제1심판결의 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이 판결에 표시된 소송수계인을 그대로 항소인으로 표시하여 그 판결에 전부 불복하는 이 사건 항소를 제기한 이상, 이 사건 항소 역시 소송수계인으로 표시되지 아니한 나머지 상속인들 모두에게 효력이 미치는 위 제1심판결 전부에 대하여 제기된 것으로 보아야 할 것이다.  그렇다면 이 사건 항소로 인하여 제1심판결 전부에 대하여 확정이 차단되고 항소심절차가 개시되었으며, 다만 제1심에서 이미 수계한 소외 2 외에 망인의 나머지 상속인들 모두의 청구 부분과 관련하여서는 항소제기 이후로 소송대리인의 소송대리권이 소멸함에 따라 민사소송법 제233조에 의하여 그 소송절차는 중단된 상태에 있었다고 보아야 한다. 따라서 원심으로서는 망인의 정당한 상속인인 원고들의 이 사건 소송수계신청을 받아들여 그 부분 청구에 대하여도 심리 판단하였어야 한다.  그럼에도 원심은 이 사건 항소의 효력범위에 대한 판단을 그르친 나머지, 원고들이 망인의 당사자 지위를 당연승계한 부분의 제1심판결은 이미 확정된 것으로 오인하여 원고들의 이 사건 소송수계신청을 기각하는 잘못을 범하였는바, 이 부분 원심판결은 결국 그대로 유지될 수 없고, 이 점을 지적하는 상고이유의 논지는 이유 있다.  한편 대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정은, 제1심에서 사망한 당사자의 지위를 당연승계한 상속인들 가운데 실제로 수계절차를 밟은 일부 상속인들이 제1심판결에 불복하여 스스로 항소를 제기하였으나 이들이 수계인으로 표시되지 아니한 나머지 상속인들의 소송을 대리할 아무런 권한도 갖고 있지 아니하였던 사안에 관한 것으로서, 망인의 소송상 지위를 당연승계한 상속인들 전원을 위하여 소송대리권을 가지는 망인의 소송대리인이 상소를 제기한 이 사건과는 그 사안을 달리한다.  3. 원고들이 소외 2를 승계한 부분(a´)에 관한 원심판결의 당부 - 상고이유 제2, 3점에 대하여 가. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 자신의 돈으로 이 사건 부동산을 매수하거나 신축하였고, 피고들 명의로 소유권이전등기나 소유권보존등기를 해 둔 후에도 그곳에 거주하면서 제재소를 운영하였으며, 이 사건 부동산에 부과된 제세공과금도 납부하였을 뿐 아니라 이 사건 부동산에 관한 등기필증을 사망 시까지 소지하면서 제재소 운영에 필요한 자금도 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받는 등 계속하여 이 사건 부동산을 사용·수익하고 있었던 사실들이 인정된다고 보면서도, 한편으로 그 판시와 같은 소외 1의 전체적 재산관리 상황, 관련 보전소송 과정에 나타난 소외 1의 소송불원 의사, 소외 1로부터 물려받은 각자의 재산에 대한 원고들과 피고들의 배타적 재산처분 실태 및 상호간 소유권을 인정한 사례와 소극적이었던 분쟁양상, 재산관리비용의 부담관계 등의 사정들을 종합하여, 소외 1이 피고들에게 이 사건 부동산을 증여하였다고 판단하였다.  부모가 생전에 자신이 일군 재산을 자식에게 물려준 때에는, 그 후에도 자식의 협조 내지 승낙하에 부모가 여전히 당해 재산에 대한 관리·처분권을 행사하는 경우가 흔히 있을 수 있는 모습이므로, 부모가 자식에게 재산의 명의를 이전하여 준 이후에도 그 재산에 대한 관리·처분권을 계속 행사하였다고 해서 곧바로 이를 증여가 아닌 명의신탁이라고 단정할 수는 없다. 원심이 적시한 사정들에 비추어 보건대 이 사건 부동산은 명의신탁된 것이라는 원고들의 주장을 배척하고 소외 1이 이를 피고들에게 증여한 것으로 본 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법률행위의 해석에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.  나. 상고이유 제3점에 대하여 원심은, 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다고 전제한 다음, 소외 1이 이 사건 부동산을 취득하면서 피고들에 대한 증여의 의사로 피고들 앞으로 소유권이전등기나 소유권보존등기를 경료하였고 이후 소외 1은 자신의 사망시까지는 피고들에 대한 관계에서는 이를 관리하는 차원에서 점유하였을 뿐이므로 이러한 소외 1의 점유를 두고 소유의 의사에 기한 자주점유에 해당한다고 보기는 어렵다고 판단하였다.  원심이 인정한 바와 같이 소외 1이 이 사건 부동산을 증여한 것으로 보아야 한다면, 소외 1의 점유는 자주점유가 아니라는 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 이와 다른 사실관계를 전제로 하여 원심이 자주점유에 관한 법리를 오해하였다고 탓하는 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.  4. 결론 그러므로 원심판결 중 원고들의 2006. 11. 14.자 이 사건 소송수계신청을 기각한 부분을 파기하고, 그 수계 대상이 된 부분의 소송이 원심에 계속되어 있음을 명백히 하는 의미에서 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고들의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22866 판결 [가처분이의][미간행] 【판시사항】 [1] 유증자가 사망한 경우 그의 소송상 지위의 당연승계인(=상속인) 및 특정유증을 받은 자가 이를 당연승계할 수 있는지 여부(소극) [2] 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어서 소송절차가 중단되지 않는 경우, 망인의 공동상속인 중 소송수계절차를 밟은 일부만을 당사자로 표시한 판결의 효력이 나머지 공동상속인에게도 미치는지 여부(적극) [3] 망인의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 판결이 확정되는지 여부(적극) 및 당사자 표시가 잘못되었음에도 망인의 소송상 지위를 당연승계한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 판결에 대하여 망인의 소송대리인이나 상대방 당사자가 잘못 기재된 당사자 모두를 상소인 또는 피상소인으로 표시하여 상소를 제기한 경우, 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 위 판결 전부에 대하여 상소가 제기된 것으로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극)  [4] 제1심 소송 계속 중 사망한 당사자의 공동상속인 중 소송수계절차를 밟은 상속인만을 당사자로 표시한 제1심판결에 대하여 망인의 소송대리인이 그 소송수계인만을 항소인으로 표시하여 판결 전부를 불복하는 항소를 제기한 사안에서, 그 항소는 소송수계인으로 표시되지 않은 나머지 상속인들 모두에게 효력이 미치는 위 제1심판결 전부에 대하여 제기된 것으로서 위 항소로 제1심판결 전부에 대하여 확정이 차단되었다고 보아야 함에도, 나머지 상속인들이 망인의 소송상 지위를 당연승계한 부분의 제1심판결이 이미 확정된 것으로 오인하여 그 상속인들의 소송수계신청을 기각한 원심판결을 파기한 사례  [5] 부모가 자식에게 재산의 명의를 이전하여 준 후에도 그 재산에 대한 관리·처분권을 계속 행사하였다는 이유만으로 이를 증여가 아닌 명의신탁으로 단정할 수 있는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 민법 제1078조, 민사소송법 제233조 [2] 민사소송법 제95조 제1호, 제208조 제1항 제1호, 제218조, 제233조, 제238조 [3] 민사소송법 제90조 제2항 제3호, 제95조 제1호, 제208조 제1항 제1호, 제218조, 제233조, 제238조, 제396조, 제397조 제2항 제1호, 제425조 [4] 민사소송법 제90조 제2항 제3호, 제95조 제1호, 제208조 제1항 제1호, 제218조, 제233조, 제238조, 제396조, 제397조 제2항 제1호 [5] 민법 제103조[명의신탁], 제554조  【참조판례】 [1][2][3][4][5] 대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결(공2011상, 187) [1] 대법원 2003. 5. 27. 선고 2000다73445 판결(공2003하, 1419) [2][3] 대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정(공1993상, 66) [2] 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결(공1995하, 3519) 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결(공1996상, 888) 【전 문】 【채권자, 상고인】 망 신청외 1의 소송수계신청인 겸 망 신청외 1의 소송수계인 망 신청외 2의 소송수계인 채권자 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박재윤) 【채무자, 피상고인】 채무자 【원심판결】 부산고법 2007. 2. 8. 선고 2005나17341 판결 【주 문】 원심판결 중 채권자들의 2006. 11. 28.자 소송수계신청을 기각한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 채권자들의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 채권자들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 특정유증과 사망한 당사자의 소송상 지위의 당연승계인, 당연승계인에 관한 당사자 표시에 잘못이 있는 판결의 효력 유언자가 자신의 재산 전부 또는 전 재산의 비율적 일부가 아니라 단지 일부 재산을 특정하여 유증한 데 불과한 특정유증의 경우에는, 유증 목적인 재산은 일단 상속재산으로서 상속인에게 귀속되고 유증을 받은 자는 단지 유증의무자에 대하여 유증을 이행할 것을 청구할 수 있는 채권을 취득하게 될 뿐이므로( 대법원 2003. 5. 27. 선고 2000다73445 판결 참조), 유증자가 사망한 경우 그의 소송상 지위도 일단 상속인에게 당연승계되는 것이고 특정유증을 받은 자가 이를 당연승계할 여지는 없다. 그리고 민사소송법 제95조 제1호, 제238조에 따라 소송대리인이 있는 경우에는 당사자가 사망하더라도 소송절차가 중단되지 않고 소송대리인의 소송대리권도 소멸하지 아니하는바, 이때 망인의 소송대리인은 당사자 지위의 당연승계로 인하여 상속인으로부터 새로이 수권을 받을 필요 없이 법률상 당연히 상속인의 소송대리인으로 취급되어 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되는 것이고, 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우에 비록 상속인으로 당사자의 표시를 정정하지 아니한 채 망인을 그대로 당사자로 표시하여 판결하였다고 하더라도 그 판결의 효력은 망인의 소송상 지위를 당연승계한 상속인들 전원에게 미치는 것이므로, 망인의 공동상속인 중 소송수계절차를 밟은 일부만을 당사자로 표시한 판결 역시 수계하지 아니한 나머지 공동상속인들에게도 그 효력이 미친다 ( 대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정, 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결, 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결 참조).  기록에 의하면, 신청외 1로부터 상소제기의 특별수권을 포함하여 소송위임을 받은 내외법무법인(담당변호사 소외 1)은 2002. 8. 14. 채권자 신청외 1을 대리하여 채무자 소유의 이 사건 부동산에 대한 원인무효를 이유로 한 말소등기청구권을 보전하기 위해 처분금지가처분을 신청하여 2002. 8. 27. 이 사건 부동산에 대하여 창원지방법원 2002카합414호로 처분금지가처분(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라고 한다)을 발령받은 사실, 그 후 신청외 1은 그 처인 신청외 2에게 2002. 9. 30.자 유언공정증서(소갑 제38호증)에 의하여 이 사건 피보전채권인 말소등기청구권 등 권리를 특정하여 유증하였는데(이하 ‘이 사건 유증’이라고 한다) 망인은 그 밖에도 다른 재산을 더 보유하고 있었던 사실, 이 사건 가처분결정에 대하여 채무자가 2005. 5. 23. 이의신청을 하여 이 사건 가처분이의절차가 개시된 사실, 신청외 1(이하 상고이유 제1점에 대한 이유를 설시함에 있어, ‘망인’이라고 한다)은 2003. 8. 24. 사망하여 그 처 신청외 2와 7명의 자녀들(신청외 3, 채권자 1, 채권자 2, 채권자 3, 채권자 4, 채권자 5, 채무자)이 망인의 재산을 공동상속한 사실, 이 사건 가처분이의절차가 개시되자 신청외 2로부터 다시 소송위임을 받은 내외법무법인(담당변호사 소외 1)은 신청외 2가 이 사건 피보전권리를 포함하여 망인의 재산 전부를 포괄유증받았다고 주장하면서 신청외 2만을 소송수계인으로 하여 소송수계신청을 하였고, 이러한 소송수계에 관한 주장이 그대로 수용되어 신청외 2만을 망인의 소송수계인으로 표시하여 제1심의 채권자 전부패소 판결이 선고되고 그 판결이 위 소송대리인에게 송달된 사실, 한편 망인의 소송대리인이었던 내외법무법인(담당변호사 소외 1)은 망인이 사망하자 신청외 2로부터 새로이 소송위임을 다시 받았을 뿐 그 밖에 망인의 나머지 상속인들인 7명의 자녀들과의 관계에서는 그 소송대리인 지위에서 사임한 일도 없고 그들로부터 별도로 다시 소송위임을 받은 일도 없는 사실을 알 수 있다.  위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 신청외 2는 망인으로부터 그의 재산 전부 또는 전 재산의 비율적 일부가 아니라 단지 일부 재산을 특정하여 유증받은 데 불과하여 이 사건 유증은 특정유증에 해당하고, 이 사건 유증이 특정유증에 해당하는 이상 제1심 소송 계속 중 사망한 망인의 소송상 지위는 그를 공동상속한 처 신청외 2와 7명의 자녀들인 신청외 3, 채권자 1, 채권자 2, 채권자 3, 채권자 4, 채권자 5 및 채무자에게 당연승계되었다고 할 것이며, 그 가운데 채무자가 승계한 부분은 결과적으로 동일인이 동일인을 상대로 소송을 하는 형태가 되어 그 승계와 동시에 소송이 당연 종료되었다고 할 것인데, 제1심에서 신청외 2만이 수계절차를 밟았을 뿐 나머지 수계적격자인 6명의 자녀들은 아무도 수계신청을 하지 아니하여 신청외 2만을 망인의 소송수계인으로 표시한 제1심판결이 선고되었다고 하더라도, 소송을 대리하고 판결을 송달받은 내외법무법인 담당변호사 소외 1이 망인의 상속인인 신청외 2와 (채무자를 제외한) 6명의 자녀들을 위하여 소송대리인의 지위를 여전히 보유하고 있었으므로, 그 판결의 효력은 신청외 2와 6명의 자녀들 전원에 대하여 그 상속지분에 따라 효력이 있다고 하겠다.  같은 취지의 이 부분 원심 판단은 옳고, 거기에 당사자 지위의 당연승계에 관한 법리오해 등의 잘못은 없다. 이 부분 상고이유의 논지는 받아들일 수 없다.  나. 6명의 자녀들이 망인의 채권자 지위를 승계한 부분에 대한 제1심판결의 확정 여부 및 이 사건 소송수계신청을 기각한 원심 판단의 당부  원심판결 이유에 의하면 원심은, 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우에도 상속인이 수계하지 아니한 이상 심급대리의 원칙에 따라 소송대리권의 존속시한인 판결정본이 송달된 때에 소송절차가 중단되는 것이 원칙적인 모습이겠지만, 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간은 진행하는 것이므로 상속인이나 소송대리인의 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결은 확정되는 것이라는 법리( 대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정 참조)를 설시한 다음, 제1심판결을 송달받은 망인의 소송대리인이었던 내외법무법인 담당변호사 소외 1은 소송위임장에 부동문자로 인쇄된 형태로 상소제기의 특별수권을 부여받았음에도 그 판결에 대하여 채권자들을 위하여 항소하지 아니하였고, 망인의 상속인인 채권자들도 항소를 제기하지 아니한 채 항소제기기간이 지나감으로써 이미 그 판결은 확정되었다고 할 것이므로, 채권자들이 원심에 제출한 이 사건 소송수계신청은 이미 판결이 확정된 부분에 대한 수계를 구하는 것이어서 기각을 면할 수 없다고 판단하였다.  그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 망인의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는, 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간은 진행하는 것이므로 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결은 확정되는 것이지만, 한편 망인의 소송대리인이나 상속인 또는 상대방 당사자에 의하여 적법하게 상소가 제기되면 그 판결이 확정되지 않는 것 또한 당연하다. 그런데 당사자 표시가 잘못되었음에도 망인의 소송상 지위를 당연승계한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 판결에 대하여 그 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이나 상대방 당사자가 그 잘못 기재된 당사자 모두를 상소인 또는 피상소인으로 표시하여 상소를 제기한 경우에는, 상소를 제기한 자의 합리적 의사에 비추어 특별한 사정이 없는 한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 위 판결 전부에 대하여 상소가 제기된 것으로 보는 것이 타당하다.  기록에 의하면, 제1심법원은 신청외 2가 포괄유증을 통하여 망인의 채권자 지위를 단독으로 수계한 것으로 보아, “망인의 소송수계인 신청외 2”만을 채권자로 표시하여 채권자 전부패소 판결을 선고한 사실, 그러자 제1심판결의 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인인 내외법무법인 담당변호사 소외 1은 항소인을 제1심판결문의 채권자 기재와 같이 “망인의 소송수계인 신청외 2”로 기재한 항소장을 제출하여 신청외 2를 당사자로 한 제1심의 채권자 패소 판결 전부에 대하여 이 사건 항소를 제기하고 그 판결에 전부 불복하는 취지도 밝힌 사실, 이 사건 항소에 의하여 개시된 항소심 소송 계속 중이던 2006. 11. 28. 망인의 공동상속인 중 일부인 채권자들이 자신들이 망인의 소송상 지위를 당연승계한 공동상속인임을 이유로 원심법원에 이 사건 소송수계신청을 한 사실을 알 수 있다.  위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보건대, 수계적격자인 망인의 나머지 공동상속인들 전원이 아니라 제1심에서 실제로 수계절차를 밟은 신청외 2만을 채권자로 표시한 제1심판결의 효력은 그 당사자 표시의 잘못에도 불구하고 당연승계에 따른 수계적격자인 망인의 상속인들 모두에게 미치는 것인데, 위와 같은 제1심판결의 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이 판결에 표시된 소송수계인을 그대로 항소인으로 표시하여 그 판결에 전부 불복하는 이 사건 항소를 제기한 이상, 이 사건 항소 역시 소송수계인으로 표시되지 아니한 나머지 상속인들 모두에게 효력이 미치는 위 제1심판결 전부에 대하여 제기된 것으로 보아야 할 것이다.  그렇다면 이 사건 항소로 인하여 제1심판결 전부에 대하여 확정이 차단되고 항소심절차가 개시되었으며, 다만 제1심에서 이미 수계한 신청외 2 외에 망인의 나머지 수계적격자들 전원의 이 사건 신청 부분과 관련하여서는 항소제기 이후로 소송대리인의 소송대리권이 소멸함에 따라 민사소송법 제233조에 의하여 그 소송절차는 중단된 상태에 있었다고 보아야 한다. 따라서 원심으로서는 망인의 상속인으로서 수계적격자인 채권자들의 이 사건 소송수계신청을 받아들여 그 부분 사건에 대하여도 마땅히 심리 판단하였어야 한다.  그럼에도 원심은 이 사건 항소의 효력 범위에 대한 판단을 그르친 나머지, 채권자들이 망인의 소송상 지위를 당연승계한 부분의 제1심판결은 이미 확정된 것으로 오인하여 채권자들의 이 사건 소송수계신청을 기각하는 잘못을 범하였는바, 이 부분 원심판결은 결국 그대로 유지될 수 없고, 이 점을 지적하는 상고이유의 논지는 이유 있다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 신청외 1이 자신의 돈으로 이 사건 부동산을 매수하거나 신축하였고, 채무자 명의로 소유권이전등기나 소유권보존등기를 해 둔 후에도 그곳에 거주하면서 제재소를 운영하였으며, 이 사건 부동산에 부과된 제세공과금도 납부하였을 뿐 아니라 이 사건 부동산에 관한 등기필증을 사망시까지 소지하면서 제재소 운영에 필요한 자금도 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받는 등 계속하여 이 사건 부동산을 사용·수익하고 있었던 사실들이 인정된다고 보면서도, 한편으로 그 판시와 같은 신청외 1의 전체적 재산관리 상황, 관련 보전소송 과정에 나타난 신청외 1의 소송불원 의사, 신청외 1로부터 물려받은 각자의 재산에 대한 채권자들과 채무자의 배타적 재산처분 실태 및 상호간 소유권을 인정한 사례와 소극적이었던 분쟁양상, 재산관리비용의 부담관계 등의 사정들을 종합하여, 신청외 1이 채무자에게 이 사건 부동산을 증여하였다고 판단하였다.  부모가 생전에 자신이 일군 재산을 자식에게 물려준 때에는, 그 후에도 자식의 협조 내지 승낙하에 부모가 여전히 당해 재산에 대한 관리·처분권을 행사하는 경우가 흔히 있을 수 있으므로, 부모가 자식에게 재산의 명의를 이전하여 준 이후에도 그 재산에 대한 관리·처분권을 계속 행사하였다고 해서 곧바로 이를 증여가 아닌 명의신탁이라고 단정할 수는 없다. 원심이 적시한 사정들에 비추어 보건대 이 사건 부동산은 명의신탁된 것이라는 채권자들의 주장을 배척하고 신청외 1이 이를 채무자에게 증여한 것으로 본 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법률행위의 해석에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 원심은, 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다고 전제한 다음, 신청외 1이 이 사건 부동산을 취득하면서 채무자에 대한 증여의 의사로 채무자 앞으로 소유권이전등기나 소유권보존등기를 경료하였고 이후 신청외 1은 자신의 사망시까지는 채무자에 대한 관계에서는 이를 관리하는 차원에서 점유하였을 뿐이므로 이러한 신청외 1의 점유를 두고 소유의 의사에 기한 자주점유에 해당한다고 보기는 어렵다고 판단하였다.  원심이 인정한 바와 같이 신청외 1이 이 사건 부동산을 증여한 것으로 보아야 한다면, 신청외 1의 점유는 자주점유가 아니라는 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 이와 다른 사실관계를 전제로 하여 원심이 자주점유에 관한 법리를 오해하였다고 탓하는 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.  4. 결론 그러므로 원심판결 중 채권자들의 2006. 11. 28.자 이 사건 소송수계신청을 기각한 부분을 파기하고, 그 수계 대상이 된 부분의 소송이 원심에 계속되어 있음을 명백히 하는 의미에서 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 채권자들의 나머지 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 채권자들의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

대법원 2017. 11. 14. 선고 2017다24281 판결 [소유권이전등기말소][미간행] 【판시사항】 [1] 사망자를 피고로 하는 소제기 상태에서 선고된 제1심판결의 효력(당연무효) 및 이 경우 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청이 적법한지 여부(소극) / 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) [2] 부동산에 관하여 특정유증을 받은 사람이 유증 받은 부동산에 관해서 소유권을 취득한 제3자를 상대로 소유자임을 전제로 말소등기를 구하거나 직접 진정명의의 회복을 원인으로 소유권이전등기를 구할 수 있는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 민사소송법 제233조, 제390조, 제413조 [2] 민법 제187조, 제1078조, 제1087조 【참조판례】 [1] 대법원 1970. 3. 24. 선고 69다929 판결(집18-2, 민246) 대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결(공2015상, 436) [2] 대법원 2003. 5. 27. 선고 2000다73445 판결(공2003하, 1419) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 겸 피고 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 7인 (소송대리인 변호사 김홍준) 【원심판결】 광주고법 2017. 6. 8. 선고 (전주)2016나573 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 소외 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 1. 피고 소외 1에 대한 소송의 적법 여부에 관하여 직권으로 판단한다. 가. 사망자를 피고로 하는 소 제기는 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 형성될 수 없다. 이러한 소에 대하여 제1심판결과 항소심판결이 선고되었다고 할지라도 그 판결은 당연 무효이고, 그 판결에 대한 사망자인 피고의 상속인들에 의한 상소나 소송수계신청은 부적법하다(대법원 1970. 3. 24. 선고 69다929 판결 등 참조). 이는 소 제기 후 소장 부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결 참조).  나. 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 원고와 피고 소외 1을 제외한 나머지 피고들은 망 소외 2와 피고 소외 1의 자녀들이다. (2) 원고는 2014. 7. 17. 피고들을 공동피고로 하여 이 사건 소를 제기하였는데, 제1심법원이 피고 소외 1의 국내 주소지로 소장 부본을 송달하였으나 2014. 7. 28. 폐문부재로 송달되지 않았다. 제1심법원은 원고의 주소 보정에 따라 보정된 주소로 소장 부본을 송달하였으나, 2015. 1. 11. 역시 송달되지 않았다.  (3) 제1심법원은 피고 소외 1에 대한 국외 주소지인 미합중국 (주소 생략)(영문주소 생략)로 송달을 실시하였는데, 송달보고서에 2015. 7. 14. 송달이 되었다고 기재되어 있으나 실제 누가 서류를 수령했는지는 확인할 수 없다. 이후 피고 소송대리인은 2015. 9. 16. 피고 소외 1로부터 소송위임을 받았다는 소송위임장을 법원에 제출하였다. 제1심판결은 2016. 6. 15. 선고되었다.  (4) 원고가 항소하자 피고 소송대리인은 2016. 9. 8. 피고 소외 1로부터 소송위임을 받았다는 소송위임장을 제출하였다. 원심판결은 2017. 6. 8. 선고되었다.  (5) 이후 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8의 소송대리인은 2017. 7. 31. 이 법원에 피고 소외 1의 사망에 따른 소송수계신청을 하였는데, 피고 소외 1은 2015. 3. 28. 위 주소지에서 사망하였다.  다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고 소외 1은 이 사건 소 제기 후 소장 부본이 송달되기 전에 사망하였음이 분명하므로, 사망한 소외 1을 피고로 하여 선고된 제1심판결 부분은 당연 무효이다. 이후 소외 1의 상속인들인 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8이 한 소송수계신청도 모두 부적법하다. 그렇다면 원심으로서는 망 소외 1에 대한 제1심판결을 취소하고 그 소를 각하하였어야 한다. 그런데도 원심은 본안에 관해서 판단한 잘못이 있다. 따라서 이 부분 원심판결은 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 위법하여 파기되어야 한다.  2. 나머지 피고들에 대한 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유 보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.  가. 원심판결의 이유에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 피고 소외 1을 제외한 나머지 피고들과 원고는 소외 2의 자녀들인데, 소외 2는 2012. 8. 6. 원심판결 별지 목록 제1항 내지 제7항, 제9항 기재 각 부동산 또는 그중 소외 2 소유 지분(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)을 원고에게 유증한다는 유언공정증서(이하 ‘이 사건 유언공정증서’라 한다)를 작성한 다음 2012. 10. 31. 사망하였다.  (2) 원고는 2012. 11. 10. 피고들과 이 사건 유언공정증서에 기재된 원고의 권리를 포기하고 공동상속인으로서의 지분만 인정한다는 내용의 합의(이하 ‘이 사건 합의’라 한다)를 하였다.  (3) 원고와 위 피고들은 2012. 12. 13. 이 사건 각 부동산과 원심판결 별지 목록 제8항 기재 부동산(이하 ‘제8부동산’이라 한다)에 관하여 원고와 피고들 앞으로 각각의 법정상속분에 따라 2012. 10. 31. 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.  (4) 원고는 위 피고들을 상대로 전주지방법원 정읍지원 2013가합2585호로 소유권이전등기를 청구하는 소(이하 ‘전소’라 한다)를 제기하여, 피고 2, 피고 3, 피고 1 등이 원고를 협박하여 강박상태에서 이 사건 합의를 하였으므로 이를 취소하고, 소외 2의 상속인인 위 피고들은 원고에게 이 사건 각 부동산 중 피고들 지분에 관하여 2012. 8. 6. 유증을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장하였다. 그러나 위 법원은 이 사건 합의가 강박상태에서 이루어졌다고 볼 증거가 없다고 하여 2013. 9. 25. 원고의 위 피고들에 대한 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였고, 원고가 항소하지 않아 위 판결은 그 무렵 확정되었다.  나. 부동산에 관하여 포괄적 유증을 받은 사람은 민법 제187조에 따라 그 부동산의 소유권을 취득하지만, 특정유증을 받은 사람은 유증의무자에게 유증을 이행할 것을 청구할 수 있는 채권을 갖게 될 뿐 유증 받은 부동산의 소유자가 아니므로, 유증 받은 부동산에 관해서 소유권을 취득한 제3자를 상대로 소유자임을 전제로 말소등기를 구하거나 직접 진정명의의 회복을 원인으로 소유권이전등기를 구할 수 없다(대법원 2003. 5. 27. 선고 2000다73445 판결 참조).  다. 원심은 다음과 같은 이유로 원고가 이 사건 각 부동산과 제8부동산에 관하여 위 피고들 앞으로 마친 소유권이전등기의 말소를 구할 권원이 없다고 판단하였다.  (1) 이 사건 유언공정증서의 유증 대상 부동산 목록에 소외 2 소유의 부동산 중 일부가 기재되어 있지 않고 소외 2의 채무나 다른 재산에 관해서도 아무런 기재가 없다. 따라서 소외 2가 이 사건 각 부동산을 비롯한 소외 2의 재산을 원고에게 포괄적으로 유증하였다고 보기 어렵다.  (2) 원고가 이 사건 각 부동산을 유증받았다고 하더라도 그것만으로는 피고들을 상대로 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소를 구할 수는 없다.  (3) 피고들이 유증을 집행하는 것에 반대하였다고 하더라도 그 사정만으로는 이 사건 합의가 피고들의 협박이나 강요에 의해 이루어졌다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고 7의 기망으로 원고가 이 사건 합의를 하였다고 볼 만한 증거도 없다.  (4) 이 사건 합의 당시 원고 주장과 같이 일부 피고들이 실제 현장에 참석하지 않았다거나 이 사건 합의서에 기재된 것과 달리 원고가 합의서 1부를 받지 못했다고 하더라도 이 사건 합의가 무효라고 볼 수 없고, 원고가 이를 취소할 수 있다고 보기도 어렵다 . (5) 이 사건 각 부동산과 제8부동산에 관하여 원고와 위 피고들 앞으로 마친 법정상속분에 따른 소유권이전등기의 등기신청서류가 위조되었다고 볼 만한 아무런 증거가 없다.  (6) 전소에서 원고는 강박을 이유로 이 사건 합의를 취소한다고 주장하면서 피고들을 상대로 이 사건 각 부동산 중 피고들 지분에 관하여 이 사건 유언공정증서에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 청구하였다가 청구기각 판결을 받아 위 판결이 확정되었다. 이 사건 소송에서 원고는 전소에서 배척되었던 주장을 반복하면서 이 사건 각 부동산과 제8부동산 중 피고들 지분에 관하여 소유권이전등기의 말소를 청구하고 있다.  라. 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실인정을 잘못하거나 포괄적 유증, 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  3. 결론 원심판결 중 피고 소외 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하고, 소송총비용은 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심)

대법원 2022. 1. 27. 선고 2017다265884 판결 [유류분반환청구의소][공2022상,415] 【판시사항】 [1] 유류분권리자의 유류분 부족액 산정 방법 / 유류분권리자의 구체적인 상속분보다 유류분권리자가 부담하는 상속채무가 더 많은 경우, 그 초과분을 유류분액에 가산하여 유류분 부족액을 산정하여야 하는지 여부(적극)  [2] 유언자가 임차권 또는 근저당권이 설정된 목적물을 특정유증하면서 유증을 받은 자가 임대차보증금반환채무 또는 피담보채무를 인수할 것을 부담으로 정한 경우, 특정유증으로 유류분권리자가 얻은 순상속분액은 없다고 보아 유류분 부족액을 산정하여야 하는지 여부(적극) 및 특정유증을 받은 자가 임대차보증금반환채무 또는 피담보채무를 변제한 경우, 상속인에 대하여 구상권을 행사할 수 있는지 여부(소극) / 이러한 법리는 유증 목적물에 관한 임대차계약에 대항력이 있는지와 무관하게 적용되는지 여부(적극)   [3] 유언자가 임차권 또는 근저당권이 설정된 목적물을 특정유증한 경우, 유증을 받은 자가 임대보증금반환채무 또는 피담보채무를 인수할 것을 부담으로 정하여 유증한 것으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극)  【판결요지】 [1] 유류분권리자의 유류분 부족액은 유류분액에서 특별수익액과 순상속분액을 공제하는 방법으로 산정하는데, 피상속인이 상속개시 시에 채무를 부담하고 있던 경우 유류분액은 민법 제1113조 제1항에 따라 피상속인이 상속개시 시에 가진 재산의 가액에 증여재산의 가액을 가산하고 채무의 전액을 공제하여 유류분 산정의 기초가 되는 재산액을 확정한 다음, 거기에 민법 제1112조에서 정한 유류분 비율을 곱하여 산정한다. 그리고 유류분액에서 공제할 순상속분액은 특별수익을 고려한 구체적인 상속분에서 유류분권리자가 부담하는 상속채무를 공제하여 산정하고, 이때 유류분권리자의 구체적인 상속분보다 유류분권리자가 부담하는 상속채무가 더 많다면 그 초과분을 유류분액에 가산하여 유류분 부족액을 산정하여야 한다.  [2] 유언자가 자신의 재산 전부 또는 전 재산의 비율적 일부가 아니라 일부 재산을 특정하여 유증한 특정유증의 경우에는, 유증 목적인 재산은 일단 상속재산으로서 상속인에게 귀속되고 유증을 받은 자는 유증의무자에 대하여 유증을 이행할 것을 청구할 수 있는 채권을 취득하게 된다. 유언자가 임차권 또는 근저당권이 설정된 목적물을 특정유증하면서 유증을 받은 자가 그 임대차보증금반환채무 또는 피담보채무를 인수할 것을 부담으로 정한 경우에도 상속인이 상속개시 시에 유증 목적물과 그에 관한 임대차보증금반환채무 또는 피담보채무를 상속하므로 이를 전제로 유류분 산정의 기초가 되는 재산액을 확정하여 유류분액을 산정하여야 한다. 이 경우 상속인은 유증을 이행할 의무를 부담함과 동시에 유증을 받은 자에게 유증 목적물에 관한 임대차보증금반환채무 등을 인수할 것을 요구할 수 있는 이익 또한 얻었다고 할 수 있으므로, 결국 그 특정유증으로 인해 유류분권리자가 얻은 순상속분액은 없다고 보아 유류분 부족액을 산정하여야 한다. 나아가 위와 같은 경우에 특정유증을 받은 자가 유증 목적물에 관한 임대차보증금반환채무 또는 피담보채무를 임차인 또는 근저당권자에게 변제하였다고 하더라도 상속인에 대한 관계에서는 자신의 채무 또는 장차 인수하여야 할 채무를 변제한 것이므로 상속인에 대하여 구상권을 행사할 수 없다고 봄이 타당하다. 위와 같은 법리는 유증 목적물에 관한 임대차계약에 대항력이 있는지 여부와 무관하게 적용된다.  [3] 유언자가 부담부 유증을 하였는지는 유언에 사용한 문언 및 그 외 제반 사정을 종합적으로 고려하여 탐구된 유언자의 의사에 따라 결정되어야 하는데, 유언자가 임차권 또는 근저당권이 설정된 목적물을 특정유증하였다면 특별한 사정이 없는 한 유증을 받은 자가 그 임대보증금반환채무 또는 피담보채무를 인수할 것을 부담으로 정하여 유증하였다고 볼 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제1008조, 제1112조, 제1113조 제1항, 제1118조 [2] 민법 제1078조, 제1088조, 제1112조, 제1113조 제1항, 주택임대차보호법 제3조 제1항, 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항 [3] 민법 제1088조  【참조판례】 [1] 대법원 2021. 8. 19. 선고 2017다235791 판결(공2021하, 1688) [2] 대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결(공2011상, 187) [3] 대법원 2003. 5. 27. 선고 2000다73445 판결(공2003하, 1419) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 청연 담당변호사 권정) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 한상호 외 3인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 2 외 1인 (소송대리인 법무법인 수호 담당변호사 이영대 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2017. 8. 18. 선고 2016나2054092 판결 【주 문】 원심판결 중 소 각하 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원심판결 중 소 각하 부분에 대한 원고들의 상고를 모두 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 중 소 각하 부분에 대한 원고들의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 원고들이 다른 공동상속인들인 소외 1, 소외 2로부터 그들의 상속분을 양도받았다고 하더라도 부제소특약에 해당하는 이 사건 포기약정도 함께 승계하게 될 뿐만 아니라 위 상속분 양도는 소송신탁을 주된 목적으로 한 것으로 무효라고 보아 이 사건 소 중 원고들이 소외 1, 소외 2로부터 양수한 상속분에 기초한 청구 부분은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 상속분 양도의 효력 범위, 부제소특약과 소송신탁에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  2. 유류분 부족액 산정과 구상권 행사 여부에 대한 원고들과 피고들의 각 상고이유에 관하여 가. 유류분권리자의 유류분 부족액은 유류분액에서 특별수익액과 순상속분액을 공제하는 방법으로 산정하는데, 피상속인이 상속개시 시에 채무를 부담하고 있던 경우 유류분액은 민법 제1113조 제1항에 따라 피상속인이 상속개시 시에 가진 재산의 가액에 증여재산의 가액을 가산하고 채무의 전액을 공제하여 유류분 산정의 기초가 되는 재산액을 확정한 다음, 거기에 민법 제1112조에서 정한 유류분 비율을 곱하여 산정한다. 그리고 유류분액에서 공제할 순상속분액은 특별수익을 고려한 구체적인 상속분에서 유류분권리자가 부담하는 상속채무를 공제하여 산정하고(대법원 2021. 8. 19. 선고 2017다235791 판결 참조), 이때 유류분권리자의 구체적인 상속분보다 유류분권리자가 부담하는 상속채무가 더 많다면 그 초과분을 유류분액에 가산하여 유류분 부족액을 산정하여야 한다.  유언자가 자신의 재산 전부 또는 전 재산의 비율적 일부가 아니라 일부 재산을 특정하여 유증한 특정유증의 경우에는, 유증 목적인 재산은 일단 상속재산으로서 상속인에게 귀속되고 유증을 받은 자는 유증의무자에 대하여 유증을 이행할 것을 청구할 수 있는 채권을 취득하게 된다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결 등 참조). 유언자가 임차권 또는 근저당권이 설정된 목적물을 특정유증하면서 유증을 받은 자가 그 임대차보증금반환채무 또는 피담보채무를 인수할 것을 부담으로 정한 경우에도 상속인이 상속개시 시에 유증 목적물과 그에 관한 임대차보증금반환채무 또는 피담보채무를 상속하므로 이를 전제로 유류분 산정의 기초가 되는 재산액을 확정하여 유류분액을 산정하여야 한다. 이 경우 상속인은 유증을 이행할 의무를 부담함과 동시에 유증을 받은 자에게 유증 목적물에 관한 임대차보증금반환채무 등을 인수할 것을 요구할 수 있는 이익 또한 얻었다고 할 수 있으므로, 결국 그 특정유증으로 인해 유류분권리자가 얻은 순상속분액은 없다고 보아 유류분 부족액을 산정하여야 한다. 나아가 위와 같은 경우에 특정유증을 받은 자가 유증 목적물에 관한 임대차보증금반환채무 또는 피담보채무를 임차인 또는 근저당권자에게 변제하였다고 하더라도 상속인에 대한 관계에서는 자신의 채무 또는 장차 인수하여야 할 채무를 변제한 것이므로 상속인에 대하여 구상권을 행사할 수 없다고 봄이 타당하다. 위와 같은 법리는 유증 목적물에 관한 임대차계약에 대항력이 있는지 여부와 무관하게 적용된다.  한편 유언자가 부담부 유증을 하였는지 여부는 유언에 사용한 문언 및 그 외 제반 사정을 종합적으로 고려하여 탐구된 유언자의 의사에 따라 결정되어야 하는데(대법원 2003. 5. 27. 선고 2000다73445 판결 등 참조), 유언자가 임차권 또는 근저당권이 설정된 목적물을 특정유증하였다면 특별한 사정이 없는 한 유증을 받은 자가 그 임대보증금반환채무 또는 피담보채무를 인수할 것을 부담으로 정하여 유증하였다고 볼 수 있다.  나. 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 망 소외 3(이하 ‘피상속인’이라고 한다)은 2012. 3. 24. 사망하였고, 형제자매로 소외 4, 소외 1, 소외 2, 소외 5, 피고 2 등 5명이 있었는데 원고들은 소외 5의 자녀들로서 사망한 소외 5의 대습상속인이고, 피고 1은 소외 4의 자녀로서 사망한 소외 4의 대습상속인이며, 피고 3은 피고 2의 자녀로서 피상속인의 상속인은 아니다.  2) 피상속인은 원심판결 별지 1 ‘유증 내역’ 기재 각 부동산을 피고들 등에게 유증하였고, 위 유증 목적 부동산 중에는 원심판결 별지 3 ‘임대차 내역’ 기재와 같이 대항력이 있는 임대차계약 또는 대항력이 없는 임대차계약이 각각 존재하는 일부 부동산이 있으며, 피고들이 일부 임차인에게 임대차보증금을 반환하였다.  다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고들의 유류분 부족액 산정과 피고들의 유증 목적 부동산에 관한 임대차보증금반환 등에 따른 구상권 행사 여부는 유증 목적 부동산에 관한 피상속인의 유증이 특정유증으로서 임대차보증금반환채무 등의 인수를 부담으로 정한 부담부 유증인지 여부에 따라 판단되어야 한다. 피상속인의 유증이 특정유증으로서 위와 같은 내용의 부담부 유증으로 인정된다면 상속재산에 포함된 유증 목적 부동산에 관한 임대차계약에 대항력이 있는지 여부와 무관하게 유증 목적 부동산에 관한 임대차보증금반환채무 등을 원고들을 포함한 공동상속인들의 상속채무에 포함시켜 유류분 산정의 기초가 되는 재산액을 확정하여 유류분액을 산정하고, 유류분반환을 구하는 원고들이 유증 목적 부동산으로부터 얻은 순상속분액은 없다고 보아 유류분 부족액을 산정하며, 피고들이 유증 목적 부동산에 관한 임대차보증금반환채무 등을 변제하였다고 하더라도 원고들에 대하여 구상권을 행사하지 못한다고 봄이 타당하다.  라. 그런데도 원심은 원고들의 유류분 부족액 산정과 피고들의 구상권 행사 여부를 판단하면서 피상속인의 유증이 특정유증으로서 유증 목적 부동산에 관한 임대차보증금반환채무 등의 인수를 부담으로 정한 부담부 유증인지 여부를 살피지 아니한 채, 유증 목적 부동산에 관한 임대차계약에 대항력이 있는지 여부에 따라 판단하였다. 이러한 원심판단에는 상속채무, 유류분 부족액 산정과 구상권 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 파기의 범위 원고들은 피고 1, 피고 3을 상대로는 유류분반환을 구하고, 피고들을 상대로는 상속회복을 구하고 있으며, 피고들은 유증 목적 부동산에 관한 임대차보증금반환, 상속세 대납 등 원고들이 부담하는 여러 상속채무를 대위변제하는 등으로 구상권을 가진다고 주장하면서 이를 자동채권으로 하여 상계 항변을 하고 있다. 그런데 원심판결의 소 각하 부분을 제외한 나머지 부분 중 유류분 부족액 산정과 구상권 행사 여부에 관한 부분에 앞에서 본 파기사유가 있고, 이와 같은 파기사유만으로도 수동채권을 이루는 부분과 자동채권을 이루는 부분을 전체적으로 다시 확정할 필요가 생긴다. 따라서 원심판결 중 소 각하 부분을 제외한 나머지 부분 전부를 파기함이 타당하다.  4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 소 각하 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원심판결 중 소 각하 부분에 대한 원고들의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미