부동산 매매에서 해약금에 관한 고찰--한종현 (2023)

부동산 매매에서 해약금에 관한 고찰--한종현  
 - 거래 실무에서 통용되는 계약 조항과 판례의 입장을 중심으로 -  

초록 : 현행 부동산 거래 실무에서 가장 많이 사용되는 계약서 양식(통용계약서)이 있다. 이 연구에서는 그중 매매계약서 양식에 기재된 해약금 조항(통용조항)의 의미를 분석한다. 통용조항은 ① 계약금이 실제로 교부되었는지가 분리되어 있어 그 수수와 상관없이 계약금을 해약금의 기준으로 삼겠다는합의이고, ② 이행의 착수가 아니라 중도금의 완불을 해약금해제 봉쇄 조건으로 삼고 있다는 점에서 민법 제565조 제1항과 다르다. 따라서 당사자가 계약을 체결할 때 별도로 통용조항과 같은 취지로 해약금 약정을 삽입하였다면, 이는 임의규정으로서 민법 제565조 제1항에서 정한 ‘다른 약정’이 있는 경우에 해당한다. 그래서 해약금 관련 사항은 그 계약 내용에 따라 해결되어야 한다. 

제565조(해약금)   ① 매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.  ② 제551조의 규정은 전항의 경우에 이를 적용하지 아니한다.

   통용조항이 삽입된 계약 체결 후 계약금만 전부 지급된 상황에서는 매수인은 계약금을 포기하고, 매도인은 2배를 상환하여 각자 해약금해제할 수 있다. 이때 매도인이 매수인에게 주는 계약금 2배의 액수에는, 이미 받은 계약금 액수만큼 원상회복의무를 선이행하는 것이 포함되어 있다. 한편 계약금이 일부 지급된 상황이라면 매수인은 약정한 계약금 전액을 지급하여 통용조항의 문면을 실현함으로써 해약금해제할 수 있고, 매도인은 신의칙에 따라 이미 받은 계약금 일부에 더하여 계약금 1배액을 추가로상환함으로써 해약금해제할 수 있다.  
   통용조항과 같은 합의가 없이 ㉠ 매매당사자가 ㉡ 계약서가 아니라 구두로 ㉢ 목적물과 대금(계약금및 잔금)에 관하여만 합의하고 ㉣ 그에 따라 계약금을 지급하는 경우나, Ⓐ 매매당사자가 Ⓑ 수기로 매매계약서를 작성하거나 통용계약서와 다른 양식을 사용하면서 Ⓒ 해약금약정을 별도로 하지 않은 경우 등, 통용계약서가 적용되지 않는 경우에는 민법 제565조 제1항이 적용된다. 이때 계약금이 전부 지급된 경우라면 통용조항이 적용되는 경우와 다르지 않다. 한편 계약금이 일부만 지급된 경우, 매수인은 이행 착수 전까지 매도인에게 약정한 계약금과 이미 교부한 일부 액수 사이의 차액만을 교부하며 해제하겠다는 의사를 표시하면 그 자체로 민법 제565조 제1항이 정한 계약금계약이 성립됨과 동시에 해약금해제의 효과가 발동된다. 그런데 판례의 입장에 따르면 매도인은 계약금을 전부 받지 못하였으므로 계약금계약이 성립되지 아니하여 해약금해제를 할 수 없다. 결국 판례의 입장은 이때 매도인이 계약금 약정(계약금계약과 별도로 매매계약의 일부를 구성하는 별도의 약정)을 법정해제한 후 그 계약금약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 있는 때 비로소 주계약을 해제할 수 있다는 것으로 해석되어야 한다. 

  당사자가 통용계약서 기준으로 부동산 매매계약을 체결한 경우라면 법원이 해약금해제를 판단할 때 민법 제565조 제1항을 곧바로 적용해서는 안 된다. 그런 상황에서는 당사자가 민법 제565조 제1항의 적용을 전제로 주장하더라도, 그에 선행하는 합의가 있으므로 법원은 당사자의 합의 존재를 확인하고 그 내용을 탐색하여 판단에 나아가야 한다. 합의는 임의규정에 선행한다. 

 

Ⅰ. 들어가면서  

  부동산 거래 실생활에서는 매매계약 체결 전후로 매수인이 계약금을 포기하거나 매도인이 배액을 주며 이른바 해약금해제를 하는 경우가 적지 않다. 그런데 소송실무상 발생하는 문제는 민법 제565조 제1항에 대한 일반적인 해석과 구체적인 개별 매매계약서 기재의 해석 영역이 뒤섞여있다. 해약금에 관한 선행연구를 보면 일반적인 해석에 관한 연구가 더 많다.1) 일반적인 해석을 다루는 연구에서는 민법 제565조 제1항이 적용되는 것을 전제로 하여, 계약금계약의 성질과 해약금 추정의 의미를 다룬다. 반면 실무상 민법 제565조 제1항 적용 여부가 문제되는사건에서는, 판례2) 입장을 기준으로 하여 계약금이 실제로 교부된 것을 전제로 계약금계약이 성립되었는지 보고, 그 계약금이 해약금 추정을 받는지 보며, 그에 따라 해약금해제가 적법하게 이루어졌는지 여부의 순서대로 나아간다. 

1) 박석일, “해약금 규정의 역사적 의미와 독일 및 프랑스 민법의 해석” 외법논집 제46권 제1호, 한국외국어대학교 법학연구소, 2022. 2., 235∼260면; 임병석, “해제조건 불성취의 주장과 해약계약금계약의 본질 - 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결[손해배상(기)]에 대한 비판적 평가 –” 민사법학 제77호, 한국민사법학회, 2016. 12., 149∼184면 등.  2) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결

대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결 [손해배상(기)][공2015상,743] 【판시사항】 매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다고 한 사례  【판결요지】 매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제565조 제1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최광석) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 차영갑) 【원심판결】 서울고법 2014. 10. 23. 선고 2014나2010739 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 원심의 판단 가. 원심은 증거에 의하여 다음의 사실을 인정하였다. 1) 원고는 2013. 3. 25. 피고로부터 서울 서초구 (주소 생략) 디동 1401호를 매매대금 11억 원에 매수하기로 하는 이 사건 매매계약을 체결하면서, 계약금 1억 1,000만 원 중 1,000만 원은 계약 당일에 지급하고, 나머지 1억 원은 다음 날인 2013. 3. 26. 피고의 은행계좌로 송금하기로 약정하였다.  2) 한편 이 사건 매매계약의 주요내용은 다음과 같다. 가) 매수인이 잔금을 지불하기 전까지 매도인은 계약금의 배액을 배상하고, 매수인은 계약금을 포기하고 이 계약을 해제할 수 있다(제5조).  나) 매도인 또는 매수인은 계약상의 채무불이행이 있을 경우 계약당사자 일방은 채무를 불이행한 상대방에 대하여 서면으로 이행을 최고하고, 이를 이행하지 않았을 경우 계약을 해제할 수 있다. 이 경우 매도인과 매수인은 각각 상대방에 대하여 손해배상을 청구할 수 있으며, 손해배상에 대하여 별도 약정이 없는 한, 제5조의 기준에 따른다(제6조).  3) 원고는 이 사건 매매계약을 체결한 당일 피고의 은행계좌로 계약금 중 1,000만 원을 송금하였다. 4) 피고는 다음 날인 2013. 3. 26. 이 사건 매매계약 체결을 중개하였던 공인중개사에게 이 사건 매매계약을 해제하겠다고 통보하고 피고의 은행계좌를 해지하여 폐쇄하였다.  5) 원고는 이러한 사실을 모른 채 같은 날 11:30경 피고의 은행계좌에 나머지 계약금 1억 원을 송금하려 하였으나 위와 같은 계좌 폐쇄로 송금에 실패하자, 1억 원을 자기앞수표 1장으로 발행하여 공인중개사 사무소를 방문하였고, 공인중개사로부터 피고가 이 사건 매매계약을 해제하려고 피고의 은행계좌를 폐쇄하였다는 사실을 전해 들었다.  6) 원고는 2013. 3. 27. 피고가 나머지 계약금 1억 원의 수령을 거절한다는 이유로 피고를 피공탁자로 하여 서울동부지방법원 2013년 금제115호로 1억 원을 공탁하였다.  7) 피고는 2013. 3. 27. 원고를 피공탁자로 하여 서울중앙지방법원 2013년 금제6375호로 2,000만 원을 공탁하고, 같은 날 원고에게 ‘매도인은 여러 가지 사정상 매수인으로부터 수령한 계약금 1,000만 원의 배액인 2,000만 원을 매수인에게 공탁하고 이 사건 계약을 해지한다(본건 매매계약은 계약금 상태임)’는 내용의 해약통고서를 보냈고, 2013. 3. 29. 위 통고서가 원고에게 도달하였다.  8) 원고는 2013. 4. 24. 피고에게 ‘잔금일인 2013. 4. 29.까지 잔금을 지참하여 공인중개사 사무소를 방문할 예정이니 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부해 달라’는 취지의 통고서를 보냈고, 그 무렵 위 통고서가 피고에게 도달하였다.  9) 원고는 2013. 4. 29. 잔금을 지참하고 공인중개사 사무소를 방문하였으나, 피고는 그곳에 나오지 않았다. 10) 원고는 2013. 6. 3. 피고에게 ‘피고가 2013. 4. 29. 잔금 기일에 참석하지 않아 현재 이행지체 상태에 빠졌는바, 2013. 6. 7. 오전 10시까지 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하지 않으면 별도의 해제통고 없이 당해 최고서를 통하여 계약해제의 의사표시를 갈음한다’는 내용의 통고서를 보냈고, 2013. 6. 4. 위 통고서가 피고에게 도달하였다.  나. 원심은 위 인정 사실을 기초로, (1) 피고가 2013. 3. 26. 은행계좌를 폐쇄하고, 2013. 3. 29. 원고에게 이 사건 매매계약을 해제한다는 내용의 통고서를 보냄으로써 이 사건 매매계약상의 소유권이전의무를 이행하지 아니할 의사를 명백하게 표시하였으므로, 이 사건 매매계약은 피고의 이행거절을 이유로 한 원고의 2013. 6. 3.자 계약해제의 의사표시에 의하여 2013. 6. 7. 적법하게 해제되었다고 본 다음, (2) 피고는 해제에 따른 원상회복으로서 원고에게 지급받은 1,000만 원을 반환할 의무가 있고, 채무불이행에 따른 손해배상으로서 이 사건 매매계약 제6조에서 정한 위약금 1억 1,000만 원을 지급할 의무가 있으나 판시와 같은 사정을 감안하면 위 금원은 부당히 과다하므로 그 액수를 70%로 감액한 7,700만 원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  2. 상고이유를 판단한다. 가. ‘공탁금 회수’와 관련한 상고이유 주장에 대하여 1) 피고는, 원고가 2013. 6. 7. 공탁금 1억 원을 회수한 이상 계약금지급의무를 이행하지 않게 된 것이므로, 원고가 계약금지급의무를 이행한 것을 전제로 하여 이루어진 원심의 판단은 잘못이라고 주장한다.  2) 그러나 원심은 피고의 이행거절을 이유로 이 사건 매매계약이 해제되었다고 판단한 것으로, 이러한 원심의 판단은 원고가 계약금을 전부 지급하였음을 전제로 한 것이 아니므로, 원고가 계약금 중 1억 원을 공탁하였다가 회수한 사실이 이 사건 매매계약의 해제 여부 나아가 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 아니한다(그리고 기록에 의하면 원고는 피고가 은행계좌를 폐쇄하여 계약금의 수령을 거절하자 1억 원을 법원에 공탁하였다가 이 사건 매매계약이 적법히 해제된 2013. 6. 7. 원상회복의 일환으로 위 공탁금을 회수한 사실이 인정될 뿐이다).  상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3) 따라서 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 나. ‘이 사건 매매계약은 이미 원고의 계약금 지급의무 불이행으로 해제되었다’는 상고이유 주장에 대하여 1) 피고는, 이 사건 매매계약은 이미 원고의 계약금 지급의무 불이행으로 특약사항 제4조에 의해 당연히 해제되었으므로 피고의 이행거절이 문제 될 여지가 없는데도 이와 달리 본 원심의 판단은 잘못이라고 주장한다.  2) 기록에 의하면, 이 사건 매매계약의 특약사항 제4조가 “만일 2013. 3. 26.까지 계약금 중 1억 원이 입금되지 않을 경우, 별도 약속이 없는 한 최고 없이 이 계약은 해제된다.”고 규정하고 있고, 원고가 2013. 3. 27.에서야 나머지 계약금 1억 원을 공탁한 사실은 인정된다. 그러나 원고가 2013. 3. 26.까지 피고에게 1억 원을 지급하지 못한 것은 피고가 1억 원을 수령하지 않으려고 피고 은행계좌를 폐쇄하였기 때문이므로, 원고가 2013. 3. 26.까지 피고에게 1억 원을 지급하지 못한 데에 원고의 귀책사유가 없다. 따라서 이 사건 매매계약이 원고의 계약금 지급의무 불이행으로 특약사항 제4조에 따라 해제되었다고 볼 수 없다.  3) 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 다. ‘계약금 일부만 지급된 경우 그 지급받은 금원의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있다’는 상고이유 주장에 대하여 1) 피고는, 원고가 계약금을 전부 지급하기 전까지는 이 사건 매매계약의 구속력이 약하므로 피고는 계약금 일부로서 지급받은 1,000만 원의 배액을 상환하면 얼마든지 이 사건 매매계약을 해제할 수 있는데도, 이와 달리 판단한 원심판결에는 계약금 일부만 지급된 경우에 계약의 해제에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 주장한다.  2) 그러나 앞서 본 바와 같이 원고가 계약금 1억 1,000만 원을 전부 지급하였다고 봄이 타당하므로 피고는 위 계약금의 배액을 상환해야 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다. 이와 다른 전제에 선 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.  3) 설령 원고가 계약금 1억 1,000만 원 중 일부인 1,000만 원만을 지급한 것이라고 하더라도, 다음의 이유로 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.  가) 매매계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이다. 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 해제를 할 수 있기는 하나, 당사자가 계약금 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 참조).  나) 피고의 주장과 같이 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도, 그 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하다. ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문이다.  따라서 피고가 계약금 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 이 사건 매매계약을 해제할 수 없다. 이 점에서도 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.  4) 결국 어느 모로 보나 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 라. ‘손해배상액의 예정에 관한 이 사건 매매계약 제6조를 적용할 수 없다’는 상고이유 주장에 대하여 1) 원심은 제1심판결을 인용하여, 계약금계약의 성립을 인정할 수 없으므로 손해배상액의 예정에 관한 이 사건 매매계약 제6조를 적용할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 매매계약 제6조는 채무불이행에 따른 손해배상액을 계약금인 1억 1,000만 원으로 정한 손해배상액의 예정이라고 전제한 다음, 매매계약에서 계약금계약은 통상적으로 매매계약의 일방당사자가 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 그 매매계약을 임의로 해제할 수 있도록 하는 해제권유보약정에 해당하는 반면, 손해배상액의 예정은 계약의 일방당사자가 그 채무를 불이행할 경우를 대비하여 손해의 발생 사실과 손해액에 대한 증명의 곤란을 덜고 분쟁의 발생을 미리 방지하고자 손해배상액을 미리 약정하는 것을 의미하므로 계약금계약과 손해배상액의 예정은 그 법률적 성격이 다르고, 따라서 계약당사자가 손해배상액을 계약금 상당액으로 예정한 경우에 계약금계약이 불성립하였다고 하여 당연히 손해배상액의 예정까지 불성립하는 것은 아니라고 판단하였다.  2) 관련 법리와 기록에 의하여 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 계약금계약과 손해배상액의 예정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일

대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 계약금계약의 요건 및 계약금 지급약정만 한 단계에서 민법 제565조 제1항의 계약해제권이 발생하는지 여부(소극)   [2] 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 당사자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 않은 경우의 법률관계   [3] 부동산 중개업자가 중개의뢰인 및 거래 상대방에 대하여 부담하는 주의의무의 내용 [4] 부동산 소유자의 인척으로부터 중개를 의뢰받고 적법한 대리권 유무를 조사·확인하지 않은 채 중개행위를 한 부동산중개업자의 부동산 매수인에 대한 손해배상책임을 인정한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제565조 제1항 [2] 민법 제565조 제1항, 제544조 [3] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제29조 [4] 민법 제2조, 제750조, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제29조, 제30조  【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 다산 담당변호사 김동균외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 배성진외 1인) 【원심판결】 서울고법 2007. 9. 20. 선고 2006나107557 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들에 대한 원고 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 계약금계약은 요물계약이기 때문에 약정에 따른 계약금이 지급되기 전까지는 계약당사자 어느 일방도 그 계약에 구속되지 않고 자유로이 이를 파기할 수 있도록 계약해제권이 유보되어 있다는 것을 전제로, 피고 1이 매수인인 원고에게 이 사건 매매계약을 해제한다는 취지의 의사표시를 통지할 때까지 아직 계약금이 지급되지 아니한 이상, 무권대리인인 피고 1에 대한 관계에서도 계약금 지급의 효력이 발생할 수 없고, 이와 같이 무권대리인에 의하여 체결된 당해 계약이 무권대리 이외의 사유로 그 효력을 상실한 경우에는 그 상실사유에 따른 법적 효과를 묻는 것은 별론으로 하고 더 이상 무권대리인에게 계약상의 책임을 물을 수 없는데, 이 사건 매매계약이 계약금이 지급되기 전에 매도인측에 의하여 적법하게 해제된 이상 매수인인 원고는 무권대리인인 피고 1에 대하여 원고가 구하는 손해배상책임을 물을 수 없다고 하여 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각하였다.  그러나 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 없다. 계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것이다. 따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다 할 것이다.  원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 매매계약 체결 당시 그 계약서 비고란에 계약금 6,000만 원 중 300만 원은 계약 당일 (이름 생략)공인계좌로 넣고, 나머지 5,700만 원은 그 다음날 원심공동피고 1의 한미은행 예금계좌로 송금하기로 약정하였는데, 피고 1은 위 계약을 체결한 당일 밤 그가 대리한 원심공동피고 1이 이 사건 아파트를 처분할 의사가 없다는 것을 확인하고 그 다음날 원고가 계약금을 입금하기 전에 피고 2 등을 통하여 원고에게 이 사건 매매계약 파기의 의사표시를 하였다는 것인바, 사실관계가 그와 같다면, 계약금이 교부되지 아니한 이상 아직 계약금계약은 성립되지 아니하였다고 할 것이니, 매도인측은 매수인인 원고의 채무불이행이 없는 한 이 사건 매매계약을 임의로 해제할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 계약금을 수령하기 전에 피고측이 일방적으로 한 이 사건 매매계약 해제의 의사표시는 부적법하여 효력이 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 매매계약이 계약금이 지급되기 전에 매도인측에 의하여 적법하게 해제되었음을 전제로 매수인인 원고로서는 무권대리인인 피고 1에 대하여 원고가 구하는 손해배상책임을 물을 수 없다고 하여 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 계약금계약의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 피고 2에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 여러 사정을 들어 이 사건 매매계약을 체결할 당시 매도인측을 대리한 피고 1이 후에 대리권이 없음이 판명되었다고 할지라도 중개인인 피고 2에게 그 대리권을 확인하여 매수인측에 설명하지 아니한 잘못이 있다고 평가하기는 어렵다고 할 것이고, 더욱이 이 사건 매매계약이 계약금이 지급되기 전에 적법하게 해제된 이상 원고의 주장과 같은 손해가 피고 2의 잘못으로 발생하였다고 보기도 어렵다고 하여 원고의 피고 2에 대한 청구를 기각하였다.  그러나 원심의 이 부분 판단도 수긍할 수 없다. 부동산중개업자는 당해 중개대상물의 권리관계 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있고, 한편 직접적인 위탁관계가 없다고 하더라도 부동산중개업자의 개입을 신뢰하여 거래를 하기에 이른 거래 상대방에 대하여도 부동산중개업자는 신의성실의 원칙상 목적부동산의 하자, 권리자의 진위, 대리관계의 적법성 등에 대하여 각별한 주의를 기울여야 할 업무상의 일반적인 주의의무를 부담한다고 할 것이다.  기록에 의하면, 피고 2는 피고 1로부터 이 사건 아파트의 중개를 의뢰받은 사실, 이 사건 매매계약 체결 당시 피고 2는 피고 1이 원심공동피고 1의 위임장이나 인감도장을 소지하지 아니하고 있어 원심공동피고 1의 의사를 확인하고자 하였다가 피고 1이 원심공동피고 1이 러시아에 체류 중이고 잠잘 시간이라는 이유로 난색을 표하는 바람에 본인의 의사를 확인하지 못한 채 매도인 본인의 인장을 날인하지 못한 채 매매계약서를 작성하면서 계약서 비고란에 “장모님 피고 1님이 매도인을 일방 대리함”이라고 기재한 사실, 피고 1은 당일 원심공동피고 1이 이 사건 아파트를 처분할 의사가 없다는 것을 뒤늦게 확인하고 그 다음날 계약금이 입금되기 전에 피고 2 등을 통하여 원고에게 이 사건 매매계약 파기의 의사표시를 한 사실, 그 후 이 사건 매매계약 체결 당시 매도인측을 대리한 피고 1이 대리권이 없음이 판명된 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고 2는 거래상대방인 원고에 대하여 신의성실의 원칙상 피고 1이 원심공동피고 1의 적법한 대리인인지 여부를 위임장, 인감증명서 등의 방법으로 조사·확인할 의무가 있다고 할 것임에도, 이를 게을리 한 과실이 있다고 할 것이므로, 피고 2는 그로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.  그럼에도 불구하고, 원심은 피고 2에게 위와 같은 과실이 없고, 가사 그와 같은 과실이 있다고 하더라도 이 사건 매매계약이 적법하게 해제된 이상 원고 주장의 손해는 피고 2의 과실로 발생하였다고 보기 어렵다는 이유로 원고의 이 부분 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 중개인의 책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장도 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고들에 대한 원고 패소 부분을 모두 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

  이 연구는 계약금계약의 성질이나 판례의 입장에 대한 이론적인 설명은 선행연구를 인용하여 최소한으로 하고, 일반적인 부동산 거래 과정에서 자주 사용되는 부동산 매매계약서의 구체적인 문구를 들어 거래과정에서 발생하는 사례를 나누어 분석한다. 이를 위하여 먼저 계약금계약에 따라 해약금 추정을 받는 경우3)가 아니라, 당사자가 계약할 당시부터 해제권을 유보하였다는 의미의 ‘해약금’이라는 일반개념부터 정리한다Ⅱ). 그 다음 민법 제565조 제1항이 적용되는 경우를 기준으로 일반론을 살펴본다(Ⅲ). 그리고 개별적인 사례마다 해약금해제에관하여 상세히 검토하는데, 먼저 부동산 거래실무에서 통용되는 계약조항이 민법 제565조 제1항의 적용을 배제하는 해약금약정으로 된 경우를 살펴보고(Ⅳ-2), 그 다음에 해약금약정이 없어 민법 제565조 제1항이 적용되는 경우에 나아간다(Ⅳ-3).  
   일반론을 개별 사례에 맞추는 것보다 그 사례의 특수성 또는 사인 간 합의가 먼저 고려되는 것이 민사소송 실무이다. 부동산 거래에서 많이 사용되는 계약 문구를 분석함으로써 부동산 매매에서 해약금 관련 분쟁에 실무적인 기준점을 제시하는 것이 이 연구의 목표이다. 

3) 해약금 추정을 받는 계약금계약에 관한 합의만을 가리켜 ‘해약계약금약정’이라고 지칭하기도 한다[ 주석 민법 채권각칙(2) 제5판, 한국사법행정학회, 2021., 225면(오종근 집필부분)]. 하지만 계약금계약이 성립하여 그 교부된 계약금이 해약금으로 추정되는 경우(계약금의 해약금 추정)와, 해약금에 관한 별도의 약정이 존재하는 경우(해약계약금약정)는 서로 구별되어야 한다. 아래 목차 ‘Ⅱ. 3.’ 참조

Ⅱ. 일반론 : 해약금의 정의와 개념 정리  

1. 개요  

   여기에서 설명하는 ‘해약금’은 일반적인 의미를 정리하는 것이므로 ‘해약계약금’과 혼동하지 않아야 한다. 해약계약금은 뒤에서 설명한다(아래 소목차 3.). 
   매매계약은 낙성계약이어서 매도인과 매수인의 합의만으로 계약이 성립한다(민법 제563조). 계약이 일단 유효하게 성립하였다면 당사자 어느 쪽도 일방적으로 계약의 구속력에서 벗어날 수 없고, 그 계약은 지켜져야만 하는 것으로 취급된다. 그런데 당사자가 매매계약을 체결하는 과정에서 어느 한쪽의 단순 변심에 따른 매매계약에서의 해방도 예상할 수는 있다. 상대방뿐 아니라 자기도 단순 변심할 수 있기 때문이다. 
   그러나 단순 변심한 당사자가 상대방에게 그 의사를 표시한 것만으로 계약에서 벗어날 수 있다고 보는 것도 부당하다. 그래서 매매계약 당사자 모두가 어느 한쪽이 단순 변심으로 계약에서 벗어날 가능성을 인정하되, 그 대신 단순 변심하여 계약을 무르고자 하는 사람은 상대방에게 일정한 금전을 지급하겠다고 미리 약속할 수 있다. 그 금전이 바로 해약금이다.4)  

4) 해약금으로서의 계약금이 약정해제권이라는 형태로 변심의 자유를 보장하는 대가라는 견해로 지원림, “계약금 분할지급 약 정의 효력 - 대상판결: 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결 -” 민사법학 제72호, 한국민사법학회, 2015. 9., 100면.

 

2. 구별개념 

가. 계약금(계약 체결 당시에 교부되는 금전 등) 

(1) 개념 

  계약금은 매매계약 등을 체결하면서 당사자의 합의에 따라 일방이 상대방에게 주는 금전 기타 유가물을 의미한다.5) 채권, 기타 지적재산권 등 무형적 가치도 계약금의 대상이 될 수 있다.6)  

5) 정상현, “계약금 교부의 법적 성질 재검토” 성균관법학 제29권 제4호, 성균관대학교 법학연구원, 2017. 12., 245면; 송덕수, 채권법각론 제4판, 박영사, 2020., 173면. 6) 주석 민법 채권각칙(2) 제5판, 한국사법행정학회, 2021., 215면(오종근 집필부분).

(2) 선급금 

   계약금의 가장 기본적인 기능은 바로 약정한 총 매매대금의 일부를 선급하는 것이다. 특히 부동산 매매계약에서 총 매매대금의 약 10%를 계약금으로 주는 관행은 거의 일상적이다.7) 게르만법에서는 모든 계약이 요물계약으로 다루어지는 편이었는데 매매계약에서도 합의와 별도로 일정한 보증이 요구되었다. 그 보증으로 인
하여 매수인은 매매대금 전부를 먼저 지급하지 않는 대신 그 대금의 일부인 내금(Anzahlung)을 지급하면 되었고, 이로써 계약금이 나타났다고 한다. 이때의 계약금은 성약금으로서 기능하여 매매 합의에 구속력을 부여하였다.8) 그러나 우리 법제에서는 매매계약이 낙성계약이므로 계약금을 지급하였더라도 성약금으로서의 기능은 없고 총 매매대금 일부를 선급하는 것에 해당한다. 

7) 한웅길, “계약금에 관한 소고” 동아법학 제40호, 동아대학교 법학연구소, 2007. 8., 128면. 8) 박석일, “해약금 규정의 역사적 의미와 독일 및 프랑스 민법의 해석” 외법논집 제46권 제1호, 한국외국어대학교 법학연구소, 2022. 2., 245∼246면.

   이때의 선급금은 대금을 지급기한 전에 미리 지급하는 것으로서 본질적으로 대금의 일부변제에 지나지 않는 것이기 때문에, 해제권 유보 등의 효력을 갖는 명시적인 ‘계약금’과 다르다는 견해도 있다.9) 그러나 선급금과 선급금이 아닌 계약금이 명확하게 구별되어 교부되는 것은 아니다.10) 선급금의 성질을 가지지 않는 계약금이라도 계약을 이행하는 단계에서는 이를 반환하는 것이 아니라 대금 또는 보수의 일부로 충당되는 것이 일반적이므로 최소한 정지조건부로 대금의 일부를 변제하는 것이다.11) 또한 계약금이 지급되더라도 해약금 추정을 받지 않는 경우도 개념상 있을 수 있으므로(아래 소목차 3. 참조), 계약금이 언제나 해약금만 된다는 전제를 가진 채로선급금과 구별할 수도 없다.12) 따라서 당사자가 일방이 계약 등을 체결하면서 합의에 따라 금전
등을 지급한 경우에 선급금으로서의 성질을 부인하려면 그 합의가 매우 명백해야 할 것이다. 

9) 송덕수, 채권법각론 제4판, 박영사, 2020., 180면. 다만 이 견해가 구별하는 ‘계약금’은 ‘해약계약금’을 의미하는 것이고 원칙적으로 계약이 이행되면 계약금이 교부자에게 반환되어야 하는 것을 전제로 정의하였으므로, ‘선급금의 성격을 가진 계약금’과는 다르다.  10) 각주 9)의 견해도 선급금과 계약금이 관념상 구별되지만 실제로 구별하기 어려울 때가 많다는 점은 인정하고 있다. 한편 이와 같은 관념상의 구별 실익이 없다는 견해로 박석일, “해약금 규정의 역사적 의미와 독일 및 프랑스 민법의 해석” 외법논집 제46권 제1호, 한국외국어대학교 법학연구소, 2022. 2., 254면.  11) 주석 민법 채권각칙(2) 제5판, 한국사법행정학회, 2021., 216면(오종근 집필부분).  12) 다만 매매계약이 아닌 도급계약 등에서는, 계약체결 당시가 아니라 그 이후에 계약상 특정한 목적을 달성하기 위해 대금의 일부를 미리 지급하고 그 목적을 위반한 경우 특별한 방법으로 정산을 예정하는 의미로 선급공사대금(선금)이 계약금과 구별되는 선급금이 될 여지도 있다.

(3) 증약금 

   로마법에서 매매계약은 일찍부터 낙성계약이 었으므로 물건 인도와 대금 지급의 합의만으로 매매계약은 성립하였다. 이때 계약금은 계약 성립의 증거방법 이상으로서의 의미는 없었다고 한다.13) 한편 독일 민법 제336조 제1항은 계약을 체결할 때 계약금을 지급하면 계약 체결의 표시로 본다고 규정하였다.14) 이는 계약금을 증약금으로서만 인정하였던 독일 보통법을 따른 것이라고 한다.15) 스위스 채무법 제158조 제1항에서도 마찬가지로 계약금을 증약금으로만 보고 해약금으로 추정하지는 않는다.16) 
   우리의 매매계약에서도 계약금 명목으로 금전이 교부되었다면 그 자체로 언제나 계약체결의 증거로서의 의미를 가진다. 그래서 모든 계약금은 적어도 증약금으로서의 성질을 가진다.17) 증약금이 교부되면 당사자는 계약의 성립 자체를 다툴 수 없고, 그 한도에서 계약의 효력이 강화된다.18)  

13) 주석 민법 채권각칙(2) 제5판, 한국사법행정학회, 2021., 218면(오종근 집필부분). 14) Bürgerliches Gesetzbuch §336 (1), “Wird bei der Eingehung eines Vertrags etwas als Draufgabe gegeben, so gilt dies als Zeichen des Abschlusses des Vertrags.”; 한편 같은 조 제2항에서는 “의심스러운 경우 계약금은 해약금으로 보지 않는다”(Die Draufgabe gilt im Zweifel nicht als Reugeld.)라고 하였다. 15) Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 3, 8 Aufl., C.H.Beck, 2019., §336 Rn. 2(Gottwald)[ 주석 민법 채권각칙(2) 제5판, 한국사법행정학회, 2021., 219면(오종근 집필부분)에서 재인용]. 16) Schweizer Obligationenrecht Art. 158 (1), “Das beim Vertragsabschlusse gegebene An- oder Draufgeld gilt als Haft-, nicht als Reugeld.” 17) 송덕수, 채권법각론 제4판, 박영사, 2020., 175면. 18) 지원림, “계약금 분할지급 약정의 효력 - 대상판결: 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결 -” 민사법학 제72호, 한국민사법학회, 2015. 9., 96면

나. 위약금  

   여기에서 설명하는 ‘위약금’은 일반적인 의미를 정리하는 것이므로 ‘위약계약금’과 혼동하지 않아야 한다. 위약계약금은 마지막에 설명한다(아래 소목차 3.). 이는 계약 체결 후 당사자 일방의 위약, 즉 채무불이행이 있는 때 의미가 있는 돈이다. 당사자는 계약을 체결하면서 위약금을 설정할 수 있고 채무불이행이 발생하면 그 불이행자가 상대방에게 이를 지급하면 된다. 
  ‘위약금’이라는 단어를 사용하면 채무불이행에 따른 효과를 전제로 한다는 뜻이다. 그런데 이 경우 채무불이행 사실만으로 상대방에게 민사벌을 부과하는 ‘위약벌’인지, 아니면 채무불이행에 따른 ‘손해배상액을 사전에 예정’하는 것인지 문제된다. 둘을 구별하는 실익은 ① 추가 손해배상의 청구가능성과 ② 법원에 의한 감액가
능성이다. 위약금이 위약벌이라면 채무불이행자의 상대방은 손해가 있음을 전제로 불이행자에게 별도로 손해배상을 청구할 수 있고,19) 위약벌은 법원에 의하여 감액될 수도 없다.20) 한편 위약금이 손해배상액의 예정이라면 채무불이행자의 상대방은 불이행자에게 위약금 액수를 청구할 수 있지만, 통상손해는 물론 특별손해까지도 예정액에 포함되고 채권자의 손해가 예정액을 초과한다 하더라도 초과부분을 따로 청구할 수 없으며21) 법원이 직권으로 감액할 수 있다(민법제398조 제2항). 한편 위약금의 특약이 있는데 위약벌의 성격인지 손해배상액 예정의 성격인지 불분명할 때에는 후자로 추정하여야 한다. 그것이 당사자의 의사에 부합하고 또 민법 제398조 제4항의 문언과도 일치하기 때문이다.22) 

19) 송덕수, 채권법각론 제4판, 박영사, 2020., 175면. 20) 대법원 1968. 6. 4. 선고 68다491 판결; 단 신의칙 위반으로 일부 내지 전부가 무효로 될 여지는 있다. 상세는 대법원 2016.1. 28. 선고 2015다239324 판결 참조. 21) 대법원 1993. 4. 23, 선고 92다41719, 판결. 22) 송덕수, 채권법각론 제4판, 박영사, 2020., 175∼176면.

대법원 1968. 6. 4. 선고 68다491 판결 [대행납입금][집16(2)민,115] 【판시사항】 보증금 계약내용을 오해한 위법이 있는 실례  【판결요지】 분뇨수거대행계약에 의하여 예치한 보증금이 그 계약내용으로 보아 계약위반에 대한 위약벌 또는 제재금의 성질로 해석되는 경우에 이를 손해배상의 예정으로 보아 감액한 것은 잘못이다.   【참조조문】 민사소송법 제187조 【전 문】 【원고, 반소피고 상고인】 서울특별시 【피고, 반소원고 피상고인】 재단법인 원호장학회 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 2. 16. 선고 67나3069, 3070 판결 【주 문】 원판결중 원고(반소피고)패소부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 피고는 원고로 부터 용산구내의 분뇨를 수거키로하는 분뇨수거대행계약을 체결하고, 그 보증금으로 금 43만 원을 원고에게 지급하였다는 사실, 피고는 위의 계약에 의하여 원고에게 납부하여야 할 대행납입금 274,516원(본건에서 원고가 청구하는 금액)을 납부하지 아니할 뿐 아니라, 그 계약조항을 위반하였다는 이유로 원고는 피고와의 위와같은 분뇨수거대행계약을 해지하였다는 사실을 인정한 다음, 원심은 "위의 보증금 계약은 손해배상예약금이라 해석되는 바, 여러가지의 사정을 종합하면, 그 손해배상예약금은 과다하므로, 그 예약금은 금 215,000원이 상당하다"할 것인즉, 이를 원고의 청구금액과 상계하면, 피고는 원고에게 금56,516원(274,516원-215,000=59,516)을 지급할 의무가 있다라고 판시하였다. (원심은 위와같은 사실외에 피고는 원고에게 대하여 원심이 인정한바 와 같은 금 57,800원의 채권이 있다하여 이를 공제하고 피고는 원고에게 대하여 금 1,716원을 지급하라고 판시하였다), 그러나 원심이 원피고 간의 계약내용을 인정하는데 그 자료로 하였던 갑제1호증 계약서(피고는 그 진정성립을 인정하다)중, 제13조에 의하면 「을(피고)은 이 계약의 충실한 이행을 보증하기 위하여 재정보증금으로 금 얼마를 갑(원고)에게 예치한다」라고 규정하였고, 제15조에 의하면, 「갑은 을이 다음 각호의 1에 해당 할때에는 본 대행계약을 취소할 수 있으며, 을은 이에 대하여 여하한 이의도 제기할 수 없다. 즉 (1)을은 본계약 각조항을 위반하거나, 또는 본대행계약의 기본 정신을 위배하여 공공의 이익을 손상할 때, (2)갑의 작업상지시 명령에 을이 불응하며, 또는 작업이 불철저하다고 인정할 때, (3)을이 대행납부금을 체납하였을 때, (4)전항 각호에 의한 해약으로 인한 을의 여하한 손해에도 갑은 배상의 책임이 없으며, 을의 전각호중 1,2,3호에 해당할 때에는 갑은 을이 납부한 보증금을 반환치아니 한다」라고 규정하였고, 제15조에 의하면 「을이 본대행기간중에 과실또는 불법행위로 야기한 민사상, 형사상 책임은 일체 을이 부담한다」라고 규정하였으며, 제19조에 의하면, 「재정보증인은 갑이 지시한 변상 또는 보수통고에도 불구하고, 을이 불응할 경우에는 이에 대한 일체의 연대책임을 진다」라고 규정하였는바, 위와같은 규정을 종합하여 검토하면, 본건 보증금 약정은 원심이 인정한바와 같이 손해배상 예약에 해당된다고는 할 수 없고, 도리혀 피고의 계약위반에 대한 위약벌 또는 제재금의 성질을 가진 것이라고 해석되므로, 다른 특별한 사정이 없는 한, 이를 감액할 수 없다할 것임에도 불구하고, 원심이 다른 특별한 사정을 인정한바 없이 위와같은 보증금의 약정을 손해배상예약으로 해석하여 감액을 하였음은 본건 대행계약 내용을 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없을 뿐 아니라 심리를 다하지 못한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 원고의 상고는 이유있다하여, 원판결중 원고(반소피고)패소부분을 파기하기로 한다.  그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결 [약정금][공2016상,353] 【판시사항】 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추 적용하여 위약벌을 감액할 수 있는지 여부(소극) 및 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거운 경우, 위약벌 약정의 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 되는지 여부(적극) / 위약벌 약정이 공서양속에 반하는지 판단할 때 고려하여야 할 사항   【판결요지】 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정하는 것으로서 손해배상의 예정과 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추 적용하여 그 액을 감액할 수 없고, 다만 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다.  제398조(배상액의 예정)    ① 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.  ② 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.   ③ 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.   ④ 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.   ⑤ 당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다. 그런데 당사자가 약정한 위약벌의 액수가 과다하다는 이유로 법원이 계약의 구체적 내용에 개입하여 약정의 전부 또는 일부를 무효로 하는 것은, 사적 자치의 원칙에 대한 중대한 제약이 될 수 있고, 스스로가 한 약정을 이행하지 않겠다며 계약의 구속력에서 이탈하고자 하는 당사자를 보호하는 결과가 될 수 있으므로, 가급적 자제하여야 한다.  이러한 견지에서, 위약벌 약정이 공서양속에 반하는지를 판단할 때에는, 당사자 일방이 독점적 지위 내지 우월한 지위를 이용하여 체결한 것인지 등 당사자의 지위, 계약의 체결 경위와 내용, 위약벌 약정을 하게 된 동기와 경위, 계약 위반 과정 등을 고려하는 등 신중을 기하여야 하고, 단순히 위약벌 액수가 많다는 이유만으로 섣불리 무효라고 판단할 일은 아니다.   【참조조문】 민법 제103조, 제398조 【참조판례】 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결 대법원 2015. 12. 10. 선고 2014다14511 판결(공2016상, 116) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 건양기술공사건축사사무소 (소송대리인 법무법인 충청 담당변호사 권택인 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 씨케이월드 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이재환 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2015. 9. 17. 선고 2014나2044909 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 원고와 피고 사이의 이 사건 사업약정, 피고와 금융기관들 사이의 대출계약, 주식회사 코람코자산신탁과 피고 사이의 신탁계약은 이 사건 사업의 추진이라는 공통의 목적을 달성하기 위하여 일체로 체결된 것이어서, 이 사건 사업약정은 위 대출계약 및 신탁계약의 효력발생을 조건으로 하는 정지조건부 계약으로 보아야 하는데, 위 대출계약은 대출의 선행조건이 이루어지지 않아 실효되었고, 위 신탁계약 역시 신탁부동산인 이 사건 부동산에 관하여 신탁등기가 마쳐지지 않아 실효되어 정지조건이 불성취되는 것으로 확정되었으므로 이 사건 사업약정은 무효라는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 사업약정을 그 주장과 같은 정지조건부 계약으로 볼 수 없다고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하였다.  관련 법리와 기록에 의하여 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 이 사건 사업약정의 법적 성격과 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 이 사건 사업약정서 제5조 제3항은 “상대방의 귀책사유로 인하여 본 계약이 해제 또는 해지되는 경우 위반한 당사자는 다른 당사자에게 손해배상과 별도로 위약벌로 5억 원을 지급하기로 한다.”는 내용의 위약벌을 규정하고 있다.  원심은, 이 사건 사업약정에 따라 피고는 이 사건 사업의 시행을 위하여 이 사건 부동산 전체에 대한 소유권을 확보하고 법적·물리적 제반 사항에 대한 말소와 제거 등을 이행하여야 하며, 구체적으로는 금융기관들과의 대출약정에서 규정된 선행조건을 모두 이행함으로써 대출이 실행되도록 하여 이 사건 부동산 위의 근저당권을 말소하기 위한 자금을 마련하여야 할 의무가 있음에도, 대출 실행의 선행조건을 이행하지 않고 대출 자체를 포기함으로써 대출 실행이 무산되고 그에 따라 이 사건 사업의 시행도 전부 무산되었으며, 이 사건 사업약정은 피고의 위와 같은 귀책사유를 원인으로 하여 원고의 해제 의사표시에 따라 적법하게 해제되었으므로, 이로써 피고의 위약벌 지급 의무가 발생하였다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 의하여 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 위약벌 약정의 해석에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 가. 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추 적용하여 그 액을 감액할 수 없고, 다만 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다는 것이 판례의 입장이다.  그런데 당사자가 약정한 위약벌의 액수가 과다하다는 이유로 법원이 계약의 구체적 내용에 개입하여 그 약정의 전부 또는 일부를 무효로 하는 것은, 사적 자치의 원칙에 대한 중대한 제약이 될 수 있고, 스스로가 한 약정을 이행하지 않겠다며 계약의 구속력으로부터 이탈하고자 하는 당사자를 보호하는 결과가 될 수 있으므로, 가급적 자제하여야 한다.  이러한 견지에서, 위약벌 약정이 공서양속에 반하는지를 판단함에 있어서는, 당사자의 일방이 그의 독점적 지위 내지 우월한 지위를 이용하여 체결한 것인지 등 당사자의 지위, 계약의 체결 경위와 내용, 위약벌 약정을 하게 된 동기와 경위, 계약 위반 과정 등을 고려하는 등 신중을 기하여야 하고, 단순히 위약벌 액수가 많다는 이유만으로 섣불리 무효라고 판단할 일은 아니다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다63257 판결 참조).  나. 원심은, 피고에게 5억 원의 위약벌을 부담시키는 것은 지나치게 과다하므로 위약벌 약정은 공서양속에 반하여 전부 또는 일부가 무효라는 피고의 주장에 대하여, ① 이 사건 사업약정을 체결함에 있어 원고가 피고에게 위약벌 조항을 강요할 수 있는 우월적 지위에 있었다고 볼 수 없는 점, ② 위 위약벌 조항은 원고에 대한 위약벌만을 정하고 있는 것이 아니라 동등한 조건과 내용으로 피고에 대한 위약벌도 정하고 있는 점, ③ 이 사건 부동산은 시가감정액이 90억 원 이상으로 그 개발가치가 상당히 높을 것으로 예상되고, 이 사건 사업약정이 해제되지 않았다면 원고는 시공사로서 이 사건 부동산 지상에 네 동의 전문상가 신축에 관한 설계, 감리, 공사를 수급하여 상당한 수익을 얻을 수 있었을 것으로 보이는 점(이 사건 사업약정 제3조에서 정한 공사비만도 약 138억 원에 달한다), ④ 위약벌은 원칙적으로 손해배상과 관계없이 계약당사자가 약정의 이행에 나아가도록 압박을 가하고 위약하였을 때에는 사적인 제재를 가하는 데에 그 본질이 있는 점, ⑤ 이 사건 사업약정은 귀책사유 있는 상대방에게 위약벌 이외에 손해배상까지 구할 수 있다고 정하고 있음에도, 원고가 피고를 상대로 위약벌과 별도로 손해배상을 청구하고 있지 않은 점, ⑥ 원고는 피고의 귀책사유로 이 사건 사업약정이 무산된 후에도 피고와 공동시행자로서 이 사건 사업을 추진하는 방안을 새로 논의하기도 하였으나, 결국 피고 측의 사정으로 더 이상 이 사건 사업을 추진하기 어려운 상황이 되자 이 사건 소송을 제기한 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 사업약정이 일방의 귀책사유로 해제되는 경우 위약벌로 5억 원을 지급하기로 약정한 것을 두고 원고가 얻는 이익에 비하여 약정된 벌이 지나치게 무겁다고 볼 수 없다고 판단하여, 피고의 주장을 배척하였다.  다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로, 거기에 상고이유 주장과 같이 위약벌 약정의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용덕(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일

대법원 1993. 4. 23. 선고 92다41719 판결 [손해배상(기)][공1993.7.1.(947),1528] 【판시사항】 가. 민법 제398조의 규정취지 나. 손해배상의 예정액이 부당히 과다한지 여부에 대한 판단기준 다. 계약 당시 손해배상액을 예정하였으나 손해가 예정액을 초과하는 경우 초과부분을 청구할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 민법 제398조에서 손해배상액의 예정에 관하여 규정한 목적은 손해의 발생사실과 손해액에 대한 입증의 곤란을 덜고 분쟁의 발생을 미리 방지하여 법률관계를 쉽게 해결할 뿐 아니라 채무자에게 심리적 경고를 함으로써 채무의 이행을 확보하려는 것이고, 한편 제2항에 규정된 손해배상예정액의 감액제도는 국가가 계약 당사자들 사이의 실질적 불평등을 제거하고 공정을 보장하기 위하여 계약의 내용에 간섭한다는 데에 그 취지가 있다.   나. 법원이 손해배상의 예정액을 부당히 과다하다 하여 감액하려면 채권자와 채무자의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 경위(동기), 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 당시의 거래 관행과 경제상태 등을 참작한 결과 손해배상 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우라야 할 것이다.   다. 계약 당시 손해배상액을 예정한 경우에는 다른 특약이 없는 한 채무불이행으로 인하여 입은 통상손해는 물론 특별손해까지도 예정액에 포함되고 채권자의 손해가 예정액을 초과한다 하더라도 초과부분을 따로 청구할 수 없다.    【참조조문】 민법 제398조 【참조판례】 가.나. 대법원 1991.3.27. 선고 90다14478 판결(공1991,1265) 나. 대법원 1992.9.22. 선고 92다22190 판결(공1992,2976) 1992.11.24. 선고 92다22350 판결(공1993,227) 1993.1.15. 선고 92다36212 판결(공1993,702) 다. 대법원 1988.9.27. 선고 86다카2375,2376 판결(공1988,1321) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤전 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 소송대리인 변호사 윤일영 【원심판결】 서울고등법원 1992.7.29. 선고 91나55713 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소부분 중 손해배상예정액에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하고, 이 부분 상고 비용은 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 각 상고이유에 대하여 1. 원고의 상고이유를 본다. 원심이, 피고가 이 사건 계약을 체결할 때 이 사건 토지에 관한 소외 강원도 명의의 환매특약등기를 말소할 의사조차 없었음에도 원고를 기망하여 이 사건 매매계약을 체결하였다는 원고의 주장을 배척하였음은 옳고, 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인, 기망행위 및 계약해제에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지들은 모두 이유가 없다.  2. 피고의 상고이유를 본다. 가. 그 제1점에 대하여 (1) 원심판결 이유를 보면, 원심은, 원고가 1989.12.29. 피고로부터 춘천시 (주소 1 생략) 잡종지 11,712㎡와 그 지상에 신축 중이던 공정 약 85%의 ○○관광호텔(이하 위 토지와 건축중인 건물을 일괄하여 '이 사건 부동산'이라고 한다)을 금 9,200,000,000원에 매수하기로 계약(이하 '이 사건 계약'이라고 한다)을 체결하면서, 계약금 720,000,000원 중 1차 계약금 400,000,000원은 계약 당일에, 2차 계약금 320,000,000원은 1990.1.30.에, 중도금 2,000,000,000원은 같은 해 2.25.에, 잔금 6,280,000,000원은 같은 해 4.30.에 각 지급하고, 그 소유권이전등기절차는 잔금지급일에 이행하되, 원고가 이 사건 계약을 위반하였을 때에는 피고는 원고에게 계약금을 반환하지 아니하기로 한다는 손해배상액의 예정을 약정한 사실을 인정하고서, 이 사건 계약은 원고가 계약금 720,000,000원과 중도금의 일부 금 94,300,000원만을 지급하였을 뿐 나머지 중도금과 잔금을 지급하지 아니함으로써 이를 이유로 한 피고의 같은 해 12.28.자 해제통고로 적법하게 해제되었으니, 피고는 원상회복으로 원고가 지급한 금액에서 위 손해배상의 예정액을 공제한 금액만 반환할 의무가 있다고 할 것이나, 한편 위에서 본 증거들에 갑 제2호증(메모지), 을 제4호증의 1(건축물대장), 2(등기부등본)의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언 및 변론의 전취지를 더하여 보면, 피고가 이 사건 계약 당시 비록 계약의 내용은 아니었지만 원고에게 관광진흥자금을 대출하는데 도움을 줄 수 있다고 말한 사실, 원고는 피고가 호텔 준공 전에도 소외 강원도 명의의 환매특약등기를 말소시키는 등 역량을 가졌음에 비추어 위 자금대출시 피고의 도움을 받을 수 있다고 믿고 이 사건 계약에 이른 사실, 이 사건 매매대금은 금 9,200,000,000원이지만 중도금까지의 총액은 금 2,920,000,000원에 불과하였고, 잔금에서 나이트클럽과 오락실의 임대보증금, 은행대출금을 공제하기로 한 사실, 위 호텔은 같은 해 7.16. 준공되어 그 무렵 등기까지 마쳤으며, 그 후 시가가 상승되어 현재 금 20,000,000,000원 상당에 이르고 있는 사실을 각 인정할 수 있는바, 이 사실들에 비추어 보면, 매매가액의 약 8%에 육박하는 위 손해배상의 예정액은 과다하므로 이 사건 매매대금의 5% 상당인 금 460,000,000원으로 감액함이 상당하다고 판단하였다.   (2) 민법 제398조가 규정하는 손해배상액의 예정은 채무불이행이 있을 경우 채무자가 지급하여야 할 손해배상액을 미리 정해두는 것으로서, 그 목적은 손해의 발생사실과 손해액에 대한 입증의 곤란을 덜고 분쟁의 발생을 미리 방지하여 법률관계를 쉽게 해결할 뿐 아니라, 채무자에게 심리적 경고를 함으로써 채무의 이행을 확보하려는 것이고, 한편 그 제2항에 규정된 손해배상 예정액의 감액 제도는 국가가 계약 당사자들 사이의 실질적 불평등을 제거하고 공정을 보장하기 위하여 계약의 내용에 간섭한다는 데에 그 취지가 있으므로, 이 규정에 따라 법원이 손해배상의 예정액을 부당히 과다하다 하여 감액하려면, 채권자와 채무자의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 경위(동기), 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래 관행과 경제 상태 등을 두루 참작한 결과, 손해배상 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우라야 할 것이다 ( 당원 1991.3.27. 선고 90다14478 판결 등 참조).   (3) 원심은 이 사건 손해배상의 예정액이 부당히 과다하다고 볼 수 있는 사유로서, ① 피고가 이 사건 계약 당시 비록 계약의 내용은 아니었지만, 원고에게 관광진흥자금을 대출하는 데 도움을 줄 수 있다고 말한 점, ② 원고는 피고가 호텔의 준공 전에도 소외 강원도의 환매특약등기를 말소시키는 등 역량을 가졌음에 비추어 위 자금 대출에 피고의 도움을 받을 수 있다고 믿고 이 사건 계약에 이른 점, ③ 이 사건 매매대금은 9,200,000,000원이지만 중도금까지의 총액은 금 2,920,000,000원에 불과하였고, 잔금에서 나이트클럽 및 오락실의 임대보증금, 은행대출금을 공제하기로 한 점, ④ 위 호텔은 1990.7.16. 준공되어 그 무렵 등기까지 마쳤으며, 그 후 시가가 상승되어 현재 금 200억원 상당에 이르는 점을 들고 있다.  그러나, ①항과 ②항 사유는 원심이 인용한 증거들을 아무리 살펴보아도 이를 인정할 만한 자료가 전혀 없고, ③항 사유들 중 이 사건 매매대금과 중도금까지의 총액, 원고와 피고가 이 사건 매매대금에서 나이트클럽과 오락실에 대한 임대보증금 상당액을 공제하기로 약정한 점은 원심이 인정한 바와 같지만, 위 매매대금에서 은행대출금을 공제하기로 약정하였다는 증거는 전혀 없으며, ④항 사유는 이 사건 손해배상예정액을 감액하는 데 참작할 바 아니라고 봄이 타당하다 할 것이다.  (4) 오히려 원심이 인용한 제1심 증인 소외 1의 증언에 따르면, 피고는 이 사건 중도금과 잔금이 제때에 지급될 것으로 믿고 공사자금계획을 세웠는데, 원고가 그 각 지급기일을 어김으로 말미암아, 어쩔 수 없이 사채를 얻어 공사자금에 충당하느라고 12억원 내지 15억원의 이자를 지출하였을 뿐더러, 호텔의 완공이 4개월이나 늦었기 때문에 적어도 10억원 이상의 영업상 손해를 입었다는 것이고, 또한 피고가 원고의 위 대금지급의무의 불이행으로 인하여 아래 상고이유 제2점에 대한 판단에서 보는 바와 같은 손해를 입었음은 원심도 인정한 바이며, 한편 부동산 매매에서는 매매대금의 10% 정도를 계약금으로 정하고 이를 손해배상예정액으로 약정함이 일반적인 거래관행인데(위 당원 판결 참조), 이 사건 예정액은 그 8%에도 못 미치는 금액이라는 것이다.  그러므로 원심으로서는 앞에서 설시한 사유들을 심리한 후 이 사건 손해배상의 예정액이 원고에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃게 할 정도라고 인정할 수 있는 경우에만 이를 부당히 과다하다 하여 감액할 수 있는데도, 원심은 아무런 증거 없이 일부 참작사유들을 인정한 데다가, 손해배상예정액의 감액에 관한 법리를 오해하여 그 참작사유들에 대한 심리를 다하지 아니한 채 이를 감액함으로써 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀다 할 것이고, 따라서 이 점을 탓하는 논지는 이유가 있다.  나. 그 제2점에 대하여 원심이 피고의 상계 항변 즉, "피고는 이 사건 계약일인 1989.12.29. 장남인 소외 2 명의로 소외 3으로부터 서울 서대문구 (주소 2 생략) 대지 및 주택을 금 267,000,000원에 매수하면서 계약금 20,000,000원을 지급하였고, 1990.1.31. 중도금 150,000,000원을 지급하기로 하였는데, 원고로부터 중도금을 지급받지 못하여 피고 역시 위 중도금을 지급하지 못하였고, 이에 피고는 하는 수 없이 원고의 동의를 받아 1990.2.8. 위 소외 3에게 중도금 중 금 50,000,000원만을 지급하면서 나머지 중도금의 지급기일을 2.25.로 연기하고, 만일 이를 어길 때에는 이미 지급된 금 70,000,000원을 모두 몰취당하기로 약정하였는데도, 원고가 피고에게 금원을 지급하지 아니하여 결국 피고는 원고의 채무불이행으로 인하여 금 70,000,000원의 손해를 입었으므로, 피고는 위 손해배상채권으로써 원고의 피고에 대한 원상회복청구권과 상계한다."는 주장에 대하여, 피고의 아들인 소외 2가 소외 3으로부터 위 대지 및 주택을 매수하고 그 중도금 지급을 지체하였으며, 원고도 이를 알고 있었던 사실은 인정되나, 이 사건과 같이 계약 당시 손해배상액을 예정한 경우에는 다른 특약이 없는 한 원고의 채무불이행으로 인하여 피고가 입은 통상손해는 물론 그 특별손해까지도 위 예정액에 포함되고, 설사 피고의 손해가 위 예정액을 초과한다 하더라도 그 초과 부분을 따로이 청구할 수 없는바, 을 제1, 2호증의 각 기재 및 제1심 증인 소외 1, 원심 증인 소외 4의 각 증언만으로는, 원고와 피고가 위 손해배상액의 예정에 관하여 다른 특약을 맺었다고 인정하기에 부족하다(오히려 을 제1호증의 문언을 보면, 원고는 이 사건 계약이 유효하게 존속하는 것을 전제로 하여 피고에게 위 금 70,000,000원을 지급하겠다고 한 취지로 보인다)는 이유로 이를 배척하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법은 없으므로, 이 부분 논지는 모두 이유없다.  3. 따라서 원심판결의 피고 패소부분 중 손해배상예정액에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하고 이 부분 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)

 

3. 계약금이 여러 개의 성질을 겸유(兼有)할 때  

   매수인이 매매계약 등을 체결하면서 합의에 따라 계약금을 지급하였다면, 우선 합의의 내용을 살펴보아야 한다. 그대로 그 금전의 성격을 결정하면 될 것이다. 합의가 없거나 뚜렷하지 않을 때가 문제다. 
   통상적으로 계약금은 매매대금의 일부로서 지급되었을 것이다. 그렇다면 앞서 본 것과 같이 그 자체로 선급금과 증약금의 성격을 가진다.  
   당사자 사이에 별도로 그 계약금을 해약금으로 하는 약정(해약계약금약정)이 있을 수 있다. 이때 해약계약금약정은 계약금계약이 성립되어 해약금 추정을 받는 경우23)가 아니라, 계약을 체결하면서 계약금을 해약금으로 하겠다는 당사자의 명시적인 의사합치를 가리킨다. 사실심판결에서는 ‘(계약금의) 해제권유보약정’이라는 표현을 쓰기도 한다. 

23) 아래 목차 ‘Ⅲ. 2. 나.’ 참조

   계약금 대신 다른 기준으로 해약금을 정하는 경우(별도의 해약금약정)도 있을 수 있다. 이때에는 계약금이 해약금으로 되지 않는다는 관점에서는 ‘계약금의 해약금배제약정’이고, 해약금을 독자적으로 약정하였다는 관점에서는 ‘별도의 해약금약정’ 또는 ‘해제권유보약정’이다. 한편 해약금을 아예 없다고 정하는 명시적 합의
(해약금배제약정24))를 할 수도 있다. 어떤 합의가 있든 기본적으로는 그에 따르면 된다. 아래에서 설명하는 민법 제565조 제1항의 임의규정성이다. 

24) 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다50615 판결에서 ‘민법 제565조의 해약권을 배제하기로 하는 약정’으로 지칭하였다. 이를 사 실심에서는 ‘해약금배제특약’이라고도 한다.

대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다50615 판결 [토지거래계약허가절차이행청구][공2009상,743] 【판시사항】 [1] 토지거래허가구역 내 토지에 관한 매매계약 체결 당시 일정한 기간 안에 토지거래허가를 받기로 약정한 경우, 그 약정기간이 경과하였다는 사정만으로 곧바로 매매계약이 확정적으로 무효가 되는지 여부 (원칙적 소극)   [2] 계약 당사자가 민법 제565조의 해약권을 배제하는 약정을 한 경우, 그 해제권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)   제565조(해약금)   ① 매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.  ② 제551조의 규정은 전항의 경우에 이를 적용하지 아니한다. 【판결요지】 [1] 유동적 무효 상태에 있는, 토지거래허가구역 내 토지에 관한 매매계약에서 계약의 쌍방 당사자는 공동허가신청절차에 협력할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 소구할 수도 있다. 그러므로 매매계약 체결 당시 일정한 기간 안에 토지거래허가를 받기로 약정하였다고 하더라도, 그 약정된 기간 내에 토지거래허가를 받지 못할 경우 계약해제 등의 절차 없이 곧바로 매매계약을 무효로 하기로 약정한 취지라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이를 쌍무계약에서 이행기를 정한 것과 달리 볼 것이 아니므로 위 약정기간이 경과하였다는 사정만으로 곧바로 매매계약이 확정적으로 무효가 된다고 할 수 없다.   [2] 민법 제565조의 해약권은 당사자 간에 다른 약정이 없는 경우에 한하여 인정되는 것이고, 만일 당사자가 위 조항의 해약권을 배제하기로 하는 약정을 하였다면 더 이상 그 해제권을 행사할 수 없다.  【참조조문】 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항, 제6항, 민법 제2조 제1항, 제105조, 제563조 [2] 민법 제105조, 제565조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결(공1992, 642) 대법원 1993. 1. 12. 선고 92다36830 판결(공1993상, 691) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 8인 (소송대리인 변호사 최병학외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 강산외 1인) 【원심판결】 서울고법 2008. 6. 13. 선고 2007나9858 판결 【주 문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 이 사건 계약이 확정적으로 무효가 되었는지 여부에 대하여 가. 원심은, 거래 당사자들이 토지거래허가구역 내 토지에 관한 매매계약을 체결하면서 토지거래허가를 받을 기간을 한정하여 그 기간 내에 토지거래허가를 받기로 합의하였으나 그 기간 내에 토지거래허가를 받지 못하였다면 그 매매계약은 확정적으로 무효가 된다는 전제하에, 원고들이 2003. 9. 22. 피고와 사이에 토지거래허가구역 내에 있는 화성시 팔탄면 율암리 (이하 생략)(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하면서 중도금 약정 없이 잔금 지급기일을 8개월 이상 지난 2004. 5. 31.로 정하고 그 이전에 산지전용허가를 받기 위한 상호협조의무와 비용부담자를 상세히 정하고 있는 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때 원고들과 피고는 이 사건 매매계약 당시 이 사건 토지에 대한 토지거래허가를 받기 위한 사전작업, 즉 산지전용허가에 상당한 기간이 필요하다는 점을 참작하여 중도금 없이 8개월 내에 그 명의변경허가 및 토지거래허가를 모두 받은 후 2004. 5. 31. 잔금을 지급하기로 약정하였다고 할 것인데, 원고들과 피고가 위 기간 내에 토지거래허가를 받지 못하였으므로 이 사건 매매계약은 확정적으로 무효가 되었다고 판단하고 있다.  나. 그러나 유동적 무효상태에 있는 토지거래허가구역 내 토지에 관한 매매계약에서 계약의 쌍방 당사자는 공동허가신청절차에 협력할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 소구할 수도 있는 것이므로( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결, 대법원 1993. 1. 12. 선고 92다36830 판결 등 참조), 매매계약 체결 당시 일정한 기간 안에 토지거래허가를 받기로 약정하였다고 하더라도, 그 약정된 기간 내에 토지거래허가를 받지 못할 경우 계약해제 등의 절차 없이 곧바로 매매계약을 무효로 하기로 약정한 취지라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이를 쌍무계약에서 이행기를 정한 것과 달리 볼 것이 아니므로 위 약정기간이 경과하였다는 사정만으로 곧바로 매매계약이 확정적으로 무효가 된다고 할 수 없다 할 것이다. 따라서 이와 전제를 달리하는 원심의 위와 같은 판단은 잘못이라 할 것이다.  다. 더구나 기록에 의하면, 피고는 원심에 이르기까지 토지거래허가구역 내 토지에 관한 매매계약이 아직 허가를 받기 전이어서 유동적 무효상태에 있는 경우에 당사자 쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에는 그 매매계약이 확정적으로 무효로 된다는 대법원판례들( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결, 대법원 1999. 6. 17. 선고 98다40459 전원합의체 판결 등 참조)에 기초하여 원고들이 잔금지급기일이 도과한 후 보인 태도에 비추어 볼 때 이 사건 매매계약은 당사자 쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에 해당하므로 확정적으로 무효로 되었다고 주장하였을 뿐이고, 이 사건 매매계약이 토지거래허가를 받을 기간을 한정하여 약정한 것이라거나 그 기간이 도과하였으므로 확정적으로 무효가 되었다는 취지의 주장을 한 바가 없음이 명백하므로, 원심의 위와 같은 판단은 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 기초로 삼아 판결한 것으로서 변론주의 원칙에 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 것이라고 하지 않을 수 없다. 이 점을 주장하는 상고이유의 논지는 이유 있다.  2. 민법 제565조에 의해 계약해제에 대하여 원심은 가정적 판단으로서, 피고가 민법 제565조에 의해 계약금의 배액을 공탁하고 이 사건 계약을 해제하였으므로 원고의 청구는 이 점에서도 이유 없다고 판시하고 있다. 그러나 민법 제565조의 해약권은 당사자 간에 다른 약정이 없는 경우에 한하여 인정되는 것이고, 만일 당사자가 위 조항의 해약권을 배제하기로 하는 약정을 하였다면 더 이상 그 해제권을 행사할 수 없는 것이다.  기록에 의하면 이 사건 계약에는 제12조, 제14조 등 위 해제권을 배제하는 취지로 볼 수 있는 조항이 있고, 원고들은 원심에서 위 조항들을 근거로 이 사건 계약은 쌍방이 민법 제565조의 해제권을 배제하는 약정을 하였으므로 피고로서는 계약금의 배액을 반환하는 방법으로 이를 해제할 수 없다고 주장한 바 있음이 명백하다.  그렇다면 원심으로서는 우선 원고들 주장과 같은 해제권 배제약정이 있는지 여부에 관하여 심리·판단하였어야 마땅할 터인데도 원심은 위 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 피고의 해제 주장을 받아들이고 있으니, 이와 같은 원심판결에는 원고들의 주장에 대한 판단을 누락하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 주장하는 상고이유의 논지는 이유 있다.  3. 결 론 따라서 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

   그러나 그러한 해약금약정25)이나 해약금배제약정이 명시적으로 없거나, 있다고 주장하더라도 그것이 인정되지 않는다면 민법 제565조 제1항이 적용된다. 민법 제565조 제1항에 따라 계약금계약이 성립하면 동시에 교부된 계약금은 해약금으로 추정된다.26) 이때 계약금은 ‘해약계약금’, 즉 해약금의 기준이 되고 그 자체로 해약금의 성질을 동시에 가지는 계약금이 된다. 그러나 그렇다고 해서 이러한 상태의 계약금계약을 가리켜 ‘해약계약금약정’이라고 부를 수는 없다. 계약금을 해약금으로 정하겠다는 명시적 합의가 있는 경우와 구별되지 않기 때문이다. 결국 민법 제565조 제1항이 적용되는 경우를 가리키려면, ‘계약금계약이 성립한 때 해약금 추정이 미친다’거나, ‘계약금의 해약금 추정’ 또는 ‘계약금이 해약금 추정을 받는 상태’라고 정확하게 표현하는 것이 개념의 혼동을 방지하는 것이다. 

25) 이 연구에서는 앞서 살펴본 해약계약금약정(계약금을 해약금으로 하기로 하는 약정)과 별도의 해약금약정(계약금이 아닌 다른 액수를 해약금으로 하기로 하는 약정)을 통틀어 지칭하는 개념으로 ‘해약금약정’을 사용한다. 실무에서 계약금이 아닌 다른 액수를 기준으로 한 해약금을 정하는 경우는 드물기 때문에, 이하에서 해약계약금약정과 특별히 구별하여 서술하지 않는 것이다. 결과적으로 ‘해약금약정’이란 당사자 사이에 일정한 시점까지 임의로 해제할 수 있는 권리를 유보하면서,그 전에 해제권을 행사하는 자는 상대방에게 일정한 금전을 지급하겠다고 약정하였음을 의미한다.  26) 아래 목차 ‘Ⅲ. 2. 나.’ 참조

   한편 계약금을 위약금으로 하자는 별도의 합의(위약계약금약정 내지 위약계약금특약)가 없는 이상, 계약금이 당연히 위약금으로 인정되지는 않는다. 위약계약금약정이 없다면 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐, 계약금이 위약금
으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다.27) 반면에 위약계약금약정이 있다면 계약금은 ‘위약계약금’이 된다. 실무상으로는 위약금의 기준을 계약금이 아니라 다른 액수로 정하는 경우(별도의 위약금약정)도 종종 있으므로, 위약계약금약정과 위약금약정은 구별되어야 한다.  
   한편 해약금에 관하여는 해약금약정이든 해약금배제약정이든 전혀 언급이 없고, 계약금을 지급하면서 이를 위약금으로 하겠다는 위약계약금약정만 있는 경우는 어떻게 해야 하는가? 그 경우에는 위약금의 기준이 되는 ‘계약금’이 존재하고 있고, 달리 이를 해약금배제약정으로 볼 수는 없으므로 그 계약금은 민법 제565조 제1항의 해약금으로도 추정되며, 판례도 같은 입장이다.28)  
   따라서 계약체결 전후로 계약금을 교부하면서 그 성질에 관한 합의가 전혀 없었다고 하더라도 선급금, 증약금, 해약금(추정됨)으로서의 기능은 가질 수 있고, 이때의 계약금은 해약계약금을 겸유한다. 위약계약금약정이 있는 때 비로소 선급금, 증약금, 해약금(추정됨), 위약금으로서의 성질을 모두 가진다. 이때의 계약금은
해약계약금이면서 동시에 위약계약금이다. 

27) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결   28) 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다2151 판결; 위약계약금약정만 있는 상황에서 계약금의 해약금 추정을 거쳐 해약계약금의 효 력까지 인정하여 계약의 효력(구속력)이 약해지는 것이 바람직하지 않기 때문에, 입법을 거쳐 계약금을 증약금으로만 추정하는 것이 타당하다는 견해로 송덕수, 채권법각론 제4판, 박영사, 2020., 177면

대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결 [매매대금반환][공1996.8.1.(15),2166] 【판시사항】 [1] 계약금은 특약이 없는 경우에도 위약금의 성질을 갖는지 여부 (소극)   [2] 쌍무계약이 무효로 된 경우, 양 당사자의 취득물 반환의무가 동시이행 관계에 있는지 여부(적극) [3] [2]항의 경우, 일방이 동시이행의 항변권을 상실하였음에도 동시이행 관계에 있지 아니한 다른 채권을 주장하면서 목적물 반환을 거부하는 것이 불법행위인지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다.  [2] 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 각 당사자의 반환의무는 동시이행의 관계에 있다고 봄이 상당하다.  [3] [2]항의 경우, 목적물 반환에 대한 동시이행의 항변권을 상실하였음에도 불구하고 동시이행의 관계에 있지 아니한 채권이나 또한 상대방에 대하여 가지고 있지 아니한 채권을 주장하면서 그 목적물의 반환을 계속 거부하면서 점유하고 있다면, 이러한 점유는 적어도 과실에 의한 점유로서 불법행위를 구성한다.  【참조조문】 [1] 민법 제398조[2] 민법 제2조, 제536조, 제549조[3] 민법 제536조, 제750조 【참조판례】 [1][2][3] 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54709 판결(같은 취지) [1] 대법원 1992. 11. 27. 선고 92다23209 판결(공1993상, 253) 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다51109 판결(공1995상, 1319) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다11429 판결(공1996상, 2156) [2] 대법원 1993. 5. 14. 선고 92다45025 판결(공1993하, 1698) 대법원 1995. 2. 24. 선고 94다31242 판결(공1995상, 1434) 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다55071 판결(공1995하, 3380) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 에프앤드디 주식회사 (소송대리인 변호사 권영훈) 【피고(반소원고),피상고인】 진원건설 주식회사 (소송대리인 변호사 조익래) 【원심판결】 부산고법 1995. 11. 3. 선고 95나4162 판결 【주문】 원심판결 중 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제4점에 대하여 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다( 당원 1992. 11. 27. 선고 92다23209 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다51109 판결 등 참조).  같은 견해 아래 원심이, 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)와 소외 우성산업화학 주식회사(이하 '우성산업'이라고 한다)가 1993. 8. 7. 이 사건 대지 및 건물에 관한 매매 가계약을 체결함에 있어서 원고가 우성산업으로부터 계약금으로 지급받은 금 80,000,000원을 위약금으로 하기로 하는 약정이 있었다는 점에 부합하는 제1심 증인 1의 증언은 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다면서, 원고는 위 매매 가계약이 해제됨으로써 우성산업에 위 금 80,000,000원을 반환할 의무가 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 인정되고, 거기에 소론과 같이 계약해석에 관한 법리를 오해하였거나, 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  한편 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고와 우성산업은 위 매매 가계약을 체결할 때 토지거래허가가 나지 아니하면 매매 가계약의 효력이 없는 것으로 약정하였는데, 1993. 8. 30. 당국으로부터 이 사건 대지에 대한 토지거래허가가 나왔으나 위 토지거래허가가 쌍방의 신청에 의하여 1993. 11. 6. 취소되어 위 매매 가계약이 무효로 되었다면서, 이를 원고가 우성산업에 위 금 80,000,000원을 반환하여야 하는 근거의 하나로 들고 있는바, 설사 1993. 11. 6. 이 사건 대지에 관한 같은 해 8. 30.자 토지거래허가를 취소하는 처분에 소급효가 없어, 위 토지거래허가에 의하여 계약체결시에 소급하여 유효하게 된 원고와 우성산업 사이의 위 매매 가계약이 위 토지거래허가의 취소처분으로 무효로 되는 것이 아니고, 따라서 위 매매 가계약이 위 취소처분으로 인하여 무효로 되었다고 판단한 원심에 잘못이 있다고 하더라도, 위에서 본 바와 같이 원고와 우성산업 사이에는 위약금 약정이 없어서 원고는 우성산업에 위 금 80,000,000원을 반환할 의무가 있으므로, 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없는 것이다. 논지는 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 기록에 의하면, 원고와 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 1993. 12. 17. 이 사건 대지 및 건물에 관한 매매계약을 체결함에 있어서, 피고가 위약하였을 때에는 원고가 우성산업으로부터 받은 계약금 80,000,000원은 위약금으로 원고에 귀속하는 것으로 약정한 사실은 인정이 되나, 피고가 위 계약 체결 당시 우성산업의 원고에 대한 위 금 80,000,000원의 반환채권을 처분할 수 있는 권한이 있었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 위 약정을 피고가 위 매매계약을 위약하였을 때 원고에게 금 80,000,000원을 지급하기로 하는 손해배상액의 예정으로 본다고 하더라도, 기록에 의하면, 이 사건 대지는 국토이용관리법상의 규제구역 내에 있는 토지로서 이 사건 대지에 관한 매매계약을 체결하기 위하여는 위 법 소정의 토지거래허가를 받아야 하고, 따라서 위 매매계약은 토지거래허가를 받기 전에는 유동적 무효 상태에 있어, 원고는 피고에게 토지거래허가를 받기 전에는 위 계약에서 정한 중도금 및 잔금의 지급을 청구할 수 없는데도 불구하고 원고는 피고에게 1994. 6. 14. 중도금 및 잔금을 같은 달 22.까지 지급할 것을 최고하고, 피고가 이에 응하지 않자 같은 달 23. 위 매매계약을 해제한다는 의사를 통보하면서, 바로 다음날 원심에서 취하한 이 사건 대지 및 건물의 인도를 구하는 이 사건 본소를 제기하였고, 이에 피고도 1994. 7. 15. 위 매매계약이 파기됨을 전제로 이 사건 반소를 제기한 사실이 인정되는바, 원고와 피고 사이의 위 매매계약은, 원고가 위 1994. 6. 23. 해제의 의사를 통보함으로써 토지거래허가를 신청하지 않겠다는 의사표시를 명백히 하였고, 피고도 1994. 7. 15. 이 사건 반소를 제기함으로써 토지거래허가를 신청하지 않겠다는 의사표시를 명백히 하여, 확정적으로 무효가 되었다고 할 것이고, 따라서 위 매매계약이 유효하고 피고가 위 계약에 위반하였음을 전제로 하는 원고의 손해배상예정액의 청구는 이유가 없다고 할 것이다.  그러므로 원심판결에는 소론과 같이 계약의 해석을 그르치고, 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지도 이유 없다.  3. 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고 주장의 판시 등록세 및 교육세와 주택채권 구입비는 원고가 그 권리를 확보하기 위하여 들인 비용일 뿐, 우성산업의 계약불이행으로 당연히 초래되는 손해라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  4. 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 우성산업 및 피고가 1993. 8. 17.부터 이 사건 대지 및 건물을 점유하여 현재까지 사용수익함으로써 임대료 상당의 수익을 얻고, 이로 인하여 원고가 손해를 입었으니, 피고는 원고에게 그 이득을 부당이득 또는 불법행위로 인한 손해배상으로서 반환하여야 할 것이므로, 이를 반대채권으로 피고의 원고에 대한 이 사건 양수금 채권과 상계한다는 원고의 주장에 대하여, 거시 증거에 의하여, 우성산업은 1993. 8. 17. 원고로부터 이 사건 대지와 건물을 매수하여 이를 인도받은 뒤 그 곳에서 사업을 하려고 하였으나 자금사정의 악화로 부도가 나자 피고가 1993. 12. 17. 이를 매수하고 인도받아 위 건물 사무실에 팩스, 전화 등을 설치하고 직원 2명을 고용하여 사업준비를 한 사실, 그러나 피고 역시 자금사정이 여의치 못하여 중도금과 잔대금 지급을 지체하자 원고가 1994. 6. 14. 위 매매대금의 지급을 독촉하고 뒤이어 같은 달 23. 매매계약 해제를 통고함으로써 피고와의 사이에 법적 분쟁이 생겼고, 같은 해 7.경부터는 위 직원마저 출근하지 아니하여, 피고는 이 사건 건물을 상주자가 없이 점유하고 있다가 1995. 3.경 원고에게 이를 인도해 준 사실을 인정한 다음, 원고가 위 매매계약을 해제함으로써 분쟁이 생긴 이후의 기간에 해당하는 원고의 위 주장에 대하여, 위 인정사실에 의하면, 피고는 단지 위 분쟁이 해결되기를 기다리면서 이 사건 건물 중 일부의 사무실을 점유하고 있었을 따름이어서 그것을 가지고 피고가 위 건물을 그 매수 목적에 따라 그 본래의 용도대로 사용하여 어떠한 수익을 얻었다고 볼 수는 없으므로 부당이득을 이유로 한 원고의 위 주장은 이유 없고, 또한 피고의 위와 같은 점유를 가리켜 고의, 과실로 인한 불법행위라고 볼 것도 아니므로 불법행위를 내세운 원고의 위 주장도 이유 없다면서 원고의 위 주장을 모두 배척하였다.  나. 기록을 검토하여 보면, 부당이득을 이유로 한 원고의 위 주장을 배척한 원심의 조치는 정당한 것으로 인정된다. 다. 그러나, 불법행위를 이유로 한 원고의 위 주장에 관하여 보건대, 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 각 당사자의 반환의무는 동시이행의 관계에 있다고 봄이 상당하고( 당원 1993. 9. 10. 선고 93다16222 판결, 1995. 9. 15. 선고 94다55071 판결 등 참조), 이러한 동시이행의 항변권을 행사하여 계약 목적물을 계속 점유한 것이라면 그 점유를 불법점유라고 할 수 없을 것이나, 그러한 동시이행의 항변권을 상실하였음에도 불구하고 동시이행의 관계에 있지 아니한 채권이나 또한 상대방에 대하여 가지고 있지 아니한 채권을 주장하면서 그 목적물의 반환을 계속 거부하면서 점유하고 있다면, 이러한 점유는 적어도 과실에 의한 점유로서 불법행위를 구성한다고 할 것인바, 나아가 이 사건에 관하여 보면, 원고와 피고 사이의 위 매매계약은, 앞서 본 바와 같이 원고는 위 1994. 6. 23. 해제의 의사표시를 통보함으로써, 피고는 1994. 7. 15. 이 사건 반소를 제기함으로써 각 토지거래허가를 신청하지 않겠다는 의사표시를 명백히 하여, 확정적으로 무효가 되었으므로, 원고의 피고에 대한 계약금으로 지급받은 금원 중 반환하지 않고 있던 금 10,000,000원의 반환채무와 피고의 원고에 대한 이 사건 대지 및 건물의 인도의무는 동시이행의 관계에 있다고 할 것이고, 따라서 원고가 위 금 10,000,000원을 변제공탁한 1994. 11. 28.까지는 피고가 동시이행의 항변권을 행사하여 이 사건 대지 및 건물의 인도를 거부할 수 있어, 이 사건 대지 및 건물의 점유를 불법점유라고 할 수는 없을 것이나, 위 변제공탁으로 피고의 동시이행의 항변권을 상실하였으므로 피고가 위 변제공탁의 통지를 받은 이후부터 이 사건 대지 및 건물을 원고에게 인도한 때까지의 점유는 적어도 과실에 의한 불법점유라고 하지 않을 수 없고(피고로서는 변제공탁의 통지를 받을 때까지는 동시이행의 항변권이 소멸한 사실을 알 수 없었다고 할 것이므로, 위 변제공탁으로 동시이행의 항변권이 소멸하였다고 하더라도 위 변제공탁일로부터 변제공탁 통지일까지의 점유에는 과실이 있다고 보기 어려울 것이다.), 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 하지 않을 수 없는 것이다.  그리고, 피고가 원고에 대하여 가지고 있는 이 사건 금 80,000,000원의 반환채권은, 원고와 피고 사이의 이 사건 매매계약이 무효로 됨으로 인하여 발생한 것이 아니라, 우성산업이 원고에 대하여 가지고 있던 채권을 피고가 양수함으로써 피고가 원고에 대하여 가지게 된 채권에 불과하므로, 원고의 피고에 대한 위 금 80,000,000원의 양수금 채무는 원고와 피고 사이의 매매계약이 무효로 확정됨으로 인하여 피고가 원고에 대하여 부담하게 된 이 사건 대지 및 건물의 인도의무와는 동시이행의 관계에 있다고 보기 어렵고, 피고로서는 원고가 위 금 80,000,000원의 채무를 이행하지 않음을 이유로 이 사건 대지 및 건물의 인도를 거부할 수는 없는 것이다.  따라서, 피고의 이 사건 대지 및 건물에 관한 점유는 불법점유에 해당하지 않는다고 판단한 원심판결은, 피고가 위 금 10,000,000원의 변제공탁의 통지를 받은 때까지의 점유에 관하여는 정당하여, 위 기간 동안의 피고의 점유도 불법점유에 해당한다는 논지는 이유 없으나, 위 통지를 받은 때로부터 피고가 이 사건 대지 및 건물을 원고에게 인도한 때까지의 점유에 관하여는 불법점유에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.  5. 결론 그러므로, 상고이유 제1점의 일부를 받아들여 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 1992. 5. 12. 선고 91다2151 판결 [소유권이전등기][공1992.7.1.(923),1828] 【판시사항】 가. 매매계약금에 대하여 매수인이 위약하였을 때에는 이를 무효로 하고 매도인이 위약하였을 때에는 그 배액을 상환할 뜻의 약정이 있는 경우 그 계약금의 성질  나. 계약금의 배액을 상환하고 하는 계약해제시 상대방이 이를 수령하지 아니하는 경우 이를 공탁하여야 유효한지 여부 (소극)   【판결요지】 가. 매매당사자 사이에 수수된 계약금에 대하여 매수인이 위약하였을 때에는 이를 무효로 하고 매도인이 위약하였을 때에는 그 배액을 상환할 뜻의 약정이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 계약금은 민법 제398조 제1항 소정의 손해배상액의 예정의 성질을 가질 뿐 아니라 민법 제565조 소정의 해약금의 성질도 가진 것으로 볼 것이다.  나. 매매당사자 간에 계약금을 수수하고 계약해제권을 유보한 경우에 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 계약해제 의사표시 이외에 계약금 배액의 이행의 제공이 있으면 족하고 상대방이 이를 수령하지 아니한다 하여 이를 공탁하여야 유효한 것은 아니다.  【참조조문】 가.나. 민법 제565조 가. 민법 제398조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1971.5.24. 선고 71다473 판결 1979.4.24. 선고 79다217 판결(공1979,11944) 1987.2.24. 선고 86누438 판결(공1987,566) 나. 대법원 1951.7.3. 선고 4283민상37 판결 1981.10.27. 선고 80다2784 판결(공1981,14496) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 원고들의 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 주재우 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김용균 【원심판결】 수원지방법원 1990.12.4. 선고 90나3970 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 매매당사자 사이에 수수된 계약금에 대하여 매수인이 위약하였을 때에는 이를 무효로 하고 매도인이 위약하였을 때에는 그 배액을 상환할 뜻의 약정이 있을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 계약금은 민법 제398조 제1항 소정의 손해배상액의 예정의 성질을 가질 뿐 아니라 민법 제565조 소정의 해약금의 성실을 가진 것으로 볼 것이며 ( 당원 1971.5.24. 선고 71다473 판결참조), 매매당사자 간에 계약금을 수수하고 계약해제권을 유보한 경우에 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 계약해제 의사표시 이외에 계약금 배액의 이행의 제공이 있으면 족하고 상대방이 이를 수령하지 아니한다 하여 이를 공탁하여야 유효한 것은 아니다( 당원 1981.10.27. 선고 80다2784 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고를 대리한 소외 1은 1989.6.19. 원고들을 대리한 소외 2와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 매도인은 피고, 매수인은 원고 1 외 3인, 총매매대금은 금 34,500,000원으로 하되 계약금 3,500,000원은 계약당일에 중도금 14,000,000원은 같은 해 7.21에 잔금 17,000,000원은 같은 해 8.22. 소유권이전등기에 필요한 서류와 상환으로 이를 지급하며 매도인이 위약하였을 때에는 계약금의 배액을 매수인에게 배상하고 매수인이 위약하였을 때에는 계약을 무효로 하며 계약금 반환청구를 할 수 없다는 내용의 매매계약을 체결하고 피고가 계약 당일 위 계약금 3,500,000원을 수령한 사실, 피고를 대리한 위 소외 1은 위 계약체결 이틀 후인 1989.6.21. 원고측 중개인인 소외 3을 통하여 해제권 유보에 기한 해제의사를 원고측에 전달한 뒤 같은 해 6.30. 원고들의 대리인인 위 소외 2로부터 같은 해 7.3. 계약금의 배액인 해약금 7,000,000원을 수령하겠다는 전화연락을 받고 위 날짜에 위 금원을 지참하여 약속장소에 갔으나 위 소외 2는 나오지 아니하였고 이에 위 소외 1은 다시 전화로 그 다음날 만나 위 금원을 수수하기로 위 소외 2와 약속하였으나 위 소외 2는 역시 약속을 지키지 아니한 사실, 이에 피고는 같은 해 7.5.자로 원고 1 앞으로 위 해약금의 수령을 내용증명 우편으로 촉구하였고 그 후인 같은 해 7.13. 위 소외 1은 위 소외 2를 만났으나 위 소외 2가 이전과는 달리 위 해약금의 수령을 거절하므로 피고는 같은 해 7.14. 원고 1을 공탁물수령인으로 하여 위 해약금 7,000,000원을 변제공탁한 사실, 한편 원고 1은 같은 해 7.5.위 매매계약의 중도금 및 잔금 합계 금 31,000,000원을 피고를 공탁물수령인으로 하여 변제공탁한 사실 등을 각 인정한 다음, 위 각 인정사실에 의하면 위 매매계약은 피고가 1989.7.3. 위 해약금을 변제제공함으로써 피고의 해제권 행사에 의하여 그 효력이 소멸되었다고 할 것이고 비록 원고 1의 위 1989.7.5.자 변제공탁이 앞서 본 1989.7.14.자 피고의 해약금 변제공탁보다는 앞서긴 하나 피고의 위 1989.7.3. 변제제공으로 위 매매계약은 이미 적법하게 해제된 것이므로 위 매매계약이 여전히 유효하게 존속함을 전제로 하는 원고 1의 위 변제공탁은 효력이 없다고 판단하였다.  기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 되고 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진이나 변제의 제공, 매매계약에 있어서 대금변제공탁에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 원심이 위 소외 2가 이 사건 매매계약체결 및 그 해제 또는 해제권 행사 의사표시의 수령에 관하여 원고들 모두의 대리인인 사실과 피고측에서 위와 같은 원고들의 대리인인 위 소외 2에게 위 변제의 제공을 한 사실을 적법히 확정하여 이 사건 매매계약이 유효하게 해제되었다고 판단한 것이 정당한 이상 이 사건 매매계약에 관한 해제약정의 유무에 관한 판단이 변론주의원칙에 위배되는 여부, 해제권유보에 의한 매매계약해제의 시기나 해제권의 불가분성 등에 관한 법리오해의 점 등 나머지 상고이유부분에 대하여 더 판단할 필요없이 소론은 결국 모두 이유 없음에 돌아간다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

Ⅲ. 해약금약정과 민법 제565조 제1항과의 관계  

1. 민법 제565조 제1항의 임의규정성 

   민법 제565조 제1항은 “매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환(償還)29)하여 매매계약을 해제할 수 있다.”고 규정한다. 계약금의 교부에 관하여 부여된 일정한 법적 효과는 과거 요물계약이었던 매매계약이 낙성계약으로 발전하는 과정에서 생겨난 것으로 파악된다.30) 

29) 이때의 ‘상환’은 돌려준다는 의미이다. 30) 곽윤직, 채권각론 , 박영사, 2000., 157면(박석일, “해약금 규정의 역사적 의미와 독일 및 프랑스 민법의 해석” 외법논집제46권 제1호, 한국외국어대학교 법학연구소, 2022. 2., 237면에서 재인용).

   위 법문 구조상, 계약 체결 당시에 다른 합의가 있었다면 계약금이 해약금으로 기능하지 않을 수도 있고, 계약금을 기준으로 해약금의 액수를 다르게 정하는 등 세부사항을 변경할 수 있을 것이다. 그 변경된 세부사항에 관한 합의가 무효라거나 취소되어야 할 만한 사유가 없다면 당사자를 유효하게 구속할 것이다.31) 

31) 이 경우 당사자 사이의 약정에 대한 법률행위 해석의 문제만 남을 것이라는 견해로 전창은, “법률행위 해석의 관점에서 바라본 해약금약정의 효력 - 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 -” 민사법학 제76호, 한국민사법학회, 2016. 9.,154∼155면

2. 민법 제565조 제1항이 적용되었을 때의 기능 및 구성요소  

제565조(해약금)    ① 매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.   ② 제551조의 규정은 전항의 경우에 이를 적용하지 아니한다.   제551조(해지, 해제와 손해배상)    계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.

   여기에서는 일반론을 설명하기 위하여, ㉠ 매매당사자가 ㉡ 계약서가 아니라 구두로 ㉢ 목적물과 대금(계약금 및 잔금)에 관하여만 합의하고 ㉣ 그에 따라 계약금을 지급한 경우를 가정한다. 

가. 계약금약정과 계약금계약의 구별에 관한 판례의 입장 

   판례는 민법 제565조 제1항이 적용될 때 당사자 사이에 ‘계약금계약’이 성립한다고 한다.32) 일반적으로 계약금계약이란 일반적으로 주된 계약과 별도로 계약금의 교부로 인하여 성립되는 독립적이고 주된 계약에 종속되는 요물계약을 말한다.33) 계약금은 계약 당일 전액 수수하는 것이 통상적이다.34) 다만 계약금계약은 반드시 주된 계약과 동시에 성립할 것을 요하지 아니하므로 주된 계약이 체결된 후에 성립된 계약금계약도 유효하다.35) 한편 당사자가 매매계약을 체결할 때 총 매매대금을 나누어 가장 처음지급하여야 하는 일부의 액수와 지급기를 미리 정하는 것도 계약자유의 원칙상 당연하다. 판례는 이를 ‘계약금약정’ 또는 ‘계약금 지급약정’이라고 지칭한다.36)  

32) 주석 민법 채권각칙(2) 제5판, 한국사법행정학회, 2021., 225면(오종근 집필부분)에서는 ‘성립됨으로써 해약금의 추정을 받는 계약금계약’을 ‘해약계약금약정’이라고 표현한다. 그런데 당사자가 계약금을 해약금으로 하겠다는 별도의 합의(이 연구에서의 ‘해약계약금약정’)를 하였다면 그 합의가 민법 제565조 제1항의 문구와 정확히 동일하지 않은 한 해당 조항이 적용될 여지가 없고, 해당 조항이 적용되면 계약금계약이 성립할 때 계약금이 해약금으로 추정된다. 따라서 민법 제565조 제1항이 적용되기 위한 전제로서의 계약금계약을 가리켜 해약계약금약정이라고 지칭하는 것은 개념의 혼동을 불러일으킬소지가 있어 일반론을 설명할 때 적합한 단어가 아니라고 생각된다.  33) 계약금계약이 요물계약이 아니라 낙성계약으로 이해되어야 한다는 견해로 엄동섭, “계약금(해약금)계약의 법적 성질 - 대상판결: 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결 -” 저스티스 통권 제152호, 한국법학원, 2016. 2., 191면; 계약금계약의 요물계약성과 그에 관한 이론적 논의는 전창은, “법률행위 해석의 관점에서 바라본 해약금약정의 효력 - 대법원 2008.3. 13. 선고 2007다73611 판결 -” 민사법학 제76호, 한국민사법학회, 2016. 9., 144면 이하에 상세히 정리되어 있다.  34) 정상현, “계약금 교부의 법적 성질 재검토” 성균관법학 제29권 제4호, 성균관대학교 법학연구원, 2017. 12., 245면.  35) 대법원 1955. 3. 10. 선고 4287민상388 판결; 마찬가지 견해로 송덕수, 채권법각론 제4판, 박영사, 2020., 175면.36) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결.

대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결 [손해배상(기)][공2015상,743] 【판시사항】 매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다고 한 사례   【판결요지】 매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 민법 제565조 제1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최광석) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 차영갑) 【원심판결】 서울고법 2014. 10. 23. 선고 2014나2010739 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 원심의 판단 가. 원심은 증거에 의하여 다음의 사실을 인정하였다. 1) 원고는 2013. 3. 25. 피고로부터 서울 서초구 (주소 생략) 디동 1401호를 매매대금 11억 원에 매수하기로 하는 이 사건 매매계약을 체결하면서, 계약금 1억 1,000만 원 중 1,000만 원은 계약 당일에 지급하고, 나머지 1억 원은 다음 날인 2013. 3. 26. 피고의 은행계좌로 송금하기로 약정하였다.  2) 한편 이 사건 매매계약의 주요내용은 다음과 같다. 가) 매수인이 잔금을 지불하기 전까지 매도인은 계약금의 배액을 배상하고, 매수인은 계약금을 포기하고 이 계약을 해제할 수 있다(제5조).  나) 매도인 또는 매수인은 계약상의 채무불이행이 있을 경우 계약당사자 일방은 채무를 불이행한 상대방에 대하여 서면으로 이행을 최고하고, 이를 이행하지 않았을 경우 계약을 해제할 수 있다. 이 경우 매도인과 매수인은 각각 상대방에 대하여 손해배상을 청구할 수 있으며, 손해배상에 대하여 별도 약정이 없는 한, 제5조의 기준에 따른다(제6조).  3) 원고는 이 사건 매매계약을 체결한 당일 피고의 은행계좌로 계약금 중 1,000만 원을 송금하였다. 4) 피고는 다음 날인 2013. 3. 26. 이 사건 매매계약 체결을 중개하였던 공인중개사에게 이 사건 매매계약을 해제하겠다고 통보하고 피고의 은행계좌를 해지하여 폐쇄하였다.  5) 원고는 이러한 사실을 모른 채 같은 날 11:30경 피고의 은행계좌에 나머지 계약금 1억 원을 송금하려 하였으나 위와 같은 계좌 폐쇄로 송금에 실패하자, 1억 원을 자기앞수표 1장으로 발행하여 공인중개사 사무소를 방문하였고, 공인중개사로부터 피고가 이 사건 매매계약을 해제하려고 피고의 은행계좌를 폐쇄하였다는 사실을 전해 들었다.  6) 원고는 2013. 3. 27. 피고가 나머지 계약금 1억 원의 수령을 거절한다는 이유로 피고를 피공탁자로 하여 서울동부지방법원 2013년 금제115호로 1억 원을 공탁하였다.  7) 피고는 2013. 3. 27. 원고를 피공탁자로 하여 서울중앙지방법원 2013년 금제6375호로 2,000만 원을 공탁하고, 같은 날 원고에게 ‘매도인은 여러 가지 사정상 매수인으로부터 수령한 계약금 1,000만 원의 배액인 2,000만 원을 매수인에게 공탁하고 이 사건 계약을 해지한다(본건 매매계약은 계약금 상태임)’는 내용의 해약통고서를 보냈고, 2013. 3. 29. 위 통고서가 원고에게 도달하였다.  8) 원고는 2013. 4. 24. 피고에게 ‘잔금일인 2013. 4. 29.까지 잔금을 지참하여 공인중개사 사무소를 방문할 예정이니 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부해 달라’는 취지의 통고서를 보냈고, 그 무렵 위 통고서가 피고에게 도달하였다.  9) 원고는 2013. 4. 29. 잔금을 지참하고 공인중개사 사무소를 방문하였으나, 피고는 그곳에 나오지 않았다. 10) 원고는 2013. 6. 3. 피고에게 ‘피고가 2013. 4. 29. 잔금 기일에 참석하지 않아 현재 이행지체 상태에 빠졌는바, 2013. 6. 7. 오전 10시까지 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하지 않으면 별도의 해제통고 없이 당해 최고서를 통하여 계약해제의 의사표시를 갈음한다’는 내용의 통고서를 보냈고, 2013. 6. 4. 위 통고서가 피고에게 도달하였다.  나. 원심은 위 인정 사실을 기초로, (1) 피고가 2013. 3. 26. 은행계좌를 폐쇄하고, 2013. 3. 29. 원고에게 이 사건 매매계약을 해제한다는 내용의 통고서를 보냄으로써 이 사건 매매계약상의 소유권이전의무를 이행하지 아니할 의사를 명백하게 표시하였으므로, 이 사건 매매계약은 피고의 이행거절을 이유로 한 원고의 2013. 6. 3.자 계약해제의 의사표시에 의하여 2013. 6. 7. 적법하게 해제되었다고 본 다음, (2) 피고는 해제에 따른 원상회복으로서 원고에게 지급받은 1,000만 원을 반환할 의무가 있고, 채무불이행에 따른 손해배상으로서 이 사건 매매계약 제6조에서 정한 위약금 1억 1,000만 원을 지급할 의무가 있으나 판시와 같은 사정을 감안하면 위 금원은 부당히 과다하므로 그 액수를 70%로 감액한 7,700만 원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  2. 상고이유를 판단한다. 가. ‘공탁금 회수’와 관련한 상고이유 주장에 대하여 1) 피고는, 원고가 2013. 6. 7. 공탁금 1억 원을 회수한 이상 계약금지급의무를 이행하지 않게 된 것이므로, 원고가 계약금지급의무를 이행한 것을 전제로 하여 이루어진 원심의 판단은 잘못이라고 주장한다.  2) 그러나 원심은 피고의 이행거절을 이유로 이 사건 매매계약이 해제되었다고 판단한 것으로, 이러한 원심의 판단은 원고가 계약금을 전부 지급하였음을 전제로 한 것이 아니므로, 원고가 계약금 중 1억 원을 공탁하였다가 회수한 사실이 이 사건 매매계약의 해제 여부 나아가 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 아니한다(그리고 기록에 의하면 원고는 피고가 은행계좌를 폐쇄하여 계약금의 수령을 거절하자 1억 원을 법원에 공탁하였다가 이 사건 매매계약이 적법히 해제된 2013. 6. 7. 원상회복의 일환으로 위 공탁금을 회수한 사실이 인정될 뿐이다).  상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3) 따라서 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 나. ‘이 사건 매매계약은 이미 원고의 계약금 지급의무 불이행으로 해제되었다’는 상고이유 주장에 대하여 1) 피고는, 이 사건 매매계약은 이미 원고의 계약금 지급의무 불이행으로 특약사항 제4조에 의해 당연히 해제되었으므로 피고의 이행거절이 문제 될 여지가 없는데도 이와 달리 본 원심의 판단은 잘못이라고 주장한다.  2) 기록에 의하면, 이 사건 매매계약의 특약사항 제4조가 “만일 2013. 3. 26.까지 계약금 중 1억 원이 입금되지 않을 경우, 별도 약속이 없는 한 최고 없이 이 계약은 해제된다.”고 규정하고 있고, 원고가 2013. 3. 27.에서야 나머지 계약금 1억 원을 공탁한 사실은 인정된다. 그러나 원고가 2013. 3. 26.까지 피고에게 1억 원을 지급하지 못한 것은 피고가 1억 원을 수령하지 않으려고 피고 은행계좌를 폐쇄하였기 때문이므로, 원고가 2013. 3. 26.까지 피고에게 1억 원을 지급하지 못한 데에 원고의 귀책사유가 없다. 따라서 이 사건 매매계약이 원고의 계약금 지급의무 불이행으로 특약사항 제4조에 따라 해제되었다고 볼 수 없다.  3) 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 다. ‘계약금 일부만 지급된 경우 그 지급받은 금원의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있다’는 상고이유 주장에 대하여 1) 피고는, 원고가 계약금을 전부 지급하기 전까지는 이 사건 매매계약의 구속력이 약하므로 피고는 계약금 일부로서 지급받은 1,000만 원의 배액을 상환하면 얼마든지 이 사건 매매계약을 해제할 수 있는데도, 이와 달리 판단한 원심판결에는 계약금 일부만 지급된 경우에 계약의 해제에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 주장한다.  2) 그러나 앞서 본 바와 같이 원고가 계약금 1억 1,000만 원을 전부 지급하였다고 봄이 타당하므로 피고는 위 계약금의 배액을 상환해야 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다. 이와 다른 전제에 선 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.  3) 설령 원고가 계약금 1억 1,000만 원 중 일부인 1,000만 원만을 지급한 것이라고 하더라도, 다음의 이유로 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.  가) 매매계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이다. 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 해제를 할 수 있기는 하나, 당사자가 계약금 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 참조).  나) 피고의 주장과 같이 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도, 그 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하다. ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문이다.  따라서 피고가 계약금 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 이 사건 매매계약을 해제할 수 없다. 이 점에서도 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.  4) 결국 어느 모로 보나 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 라. ‘손해배상액의 예정에 관한 이 사건 매매계약 제6조를 적용할 수 없다’는 상고이유 주장에 대하여 1) 원심은 제1심판결을 인용하여, 계약금계약의 성립을 인정할 수 없으므로 손해배상액의 예정에 관한 이 사건 매매계약 제6조를 적용할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 매매계약 제6조는 채무불이행에 따른 손해배상액을 계약금인 1억 1,000만 원으로 정한 손해배상액의 예정이라고 전제한 다음, 매매계약에서 계약금계약은 통상적으로 매매계약의 일방당사자가 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 그 매매계약을 임의로 해제할 수 있도록 하는 해제권유보약정에 해당하는 반면, 손해배상액의 예정은 계약의 일방당사자가 그 채무를 불이행할 경우를 대비하여 손해의 발생 사실과 손해액에 대한 증명의 곤란을 덜고 분쟁의 발생을 미리 방지하고자 손해배상액을 미리 약정하는 것을 의미하므로 계약금계약과 손해배상액의 예정은 그 법률적 성격이 다르고, 따라서 계약당사자가 손해배상액을 계약금 상당액으로 예정한 경우에 계약금계약이 불성립하였다고 하여 당연히 손해배상액의 예정까지 불성립하는 것은 아니라고 판단하였다.  2) 관련 법리와 기록에 의하여 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 계약금계약과 손해배상액의 예정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일

대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 계약금계약의 요건 및 계약금 지급약정만 한 단계에서 민법 제565조 제1항의 계약해제권이 발생하는지 여부(소극) [2] 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 당사자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 않은 경우의 법률관계 [3] 부동산 중개업자가 중개의뢰인 및 거래 상대방에 대하여 부담하는 주의의무의 내용 [4] 부동산 소유자의 인척으로부터 중개를 의뢰받고 적법한 대리권 유무를 조사·확인하지 않은 채 중개행위를 한 부동산중개업자의 부동산 매수인에 대한 손해배상책임을 인정한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제565조 제1항 [2] 민법 제565조 제1항, 제544조 [3] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제29조 [4] 민법 제2조, 제750조, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제29조, 제30조    【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 다산 담당변호사 김동균외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 배성진외 1인) 【원심판결】 서울고법 2007. 9. 20. 선고 2006나107557 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들에 대한 원고 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 계약금계약은 요물계약이기 때문에 약정에 따른 계약금이 지급되기 전까지는 계약당사자 어느 일방도 그 계약에 구속되지 않고 자유로이 이를 파기할 수 있도록 계약해제권이 유보되어 있다는 것을 전제로, 피고 1이 매수인인 원고에게 이 사건 매매계약을 해제한다는 취지의 의사표시를 통지할 때까지 아직 계약금이 지급되지 아니한 이상, 무권대리인인 피고 1에 대한 관계에서도 계약금 지급의 효력이 발생할 수 없고, 이와 같이 무권대리인에 의하여 체결된 당해 계약이 무권대리 이외의 사유로 그 효력을 상실한 경우에는 그 상실사유에 따른 법적 효과를 묻는 것은 별론으로 하고 더 이상 무권대리인에게 계약상의 책임을 물을 수 없는데, 이 사건 매매계약이 계약금이 지급되기 전에 매도인측에 의하여 적법하게 해제된 이상 매수인인 원고는 무권대리인인 피고 1에 대하여 원고가 구하는 손해배상책임을 물을 수 없다고 하여 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각하였다.  그러나 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 없다. 계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것이다. 따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다 할 것이다.  원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 매매계약 체결 당시 그 계약서 비고란에 계약금 6,000만 원 중 300만 원은 계약 당일 (이름 생략)공인계좌로 넣고, 나머지 5,700만 원은 그 다음날 원심공동피고 1의 한미은행 예금계좌로 송금하기로 약정하였는데, 피고 1은 위 계약을 체결한 당일 밤 그가 대리한 원심공동피고 1이 이 사건 아파트를 처분할 의사가 없다는 것을 확인하고 그 다음날 원고가 계약금을 입금하기 전에 피고 2 등을 통하여 원고에게 이 사건 매매계약 파기의 의사표시를 하였다는 것인바, 사실관계가 그와 같다면, 계약금이 교부되지 아니한 이상 아직 계약금계약은 성립되지 아니하였다고 할 것이니, 매도인측은 매수인인 원고의 채무불이행이 없는 한 이 사건 매매계약을 임의로 해제할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 계약금을 수령하기 전에 피고측이 일방적으로 한 이 사건 매매계약 해제의 의사표시는 부적법하여 효력이 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 매매계약이 계약금이 지급되기 전에 매도인측에 의하여 적법하게 해제되었음을 전제로 매수인인 원고로서는 무권대리인인 피고 1에 대하여 원고가 구하는 손해배상책임을 물을 수 없다고 하여 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 계약금계약의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 피고 2에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 여러 사정을 들어 이 사건 매매계약을 체결할 당시 매도인측을 대리한 피고 1이 후에 대리권이 없음이 판명되었다고 할지라도 중개인인 피고 2에게 그 대리권을 확인하여 매수인측에 설명하지 아니한 잘못이 있다고 평가하기는 어렵다고 할 것이고, 더욱이 이 사건 매매계약이 계약금이 지급되기 전에 적법하게 해제된 이상 원고의 주장과 같은 손해가 피고 2의 잘못으로 발생하였다고 보기도 어렵다고 하여 원고의 피고 2에 대한 청구를 기각하였다.  그러나 원심의 이 부분 판단도 수긍할 수 없다. 부동산중개업자는 당해 중개대상물의 권리관계 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있고, 한편 직접적인 위탁관계가 없다고 하더라도 부동산중개업자의 개입을 신뢰하여 거래를 하기에 이른 거래 상대방에 대하여도 부동산중개업자는 신의성실의 원칙상 목적부동산의 하자, 권리자의 진위, 대리관계의 적법성 등에 대하여 각별한 주의를 기울여야 할 업무상의 일반적인 주의의무를 부담한다고 할 것이다.  기록에 의하면, 피고 2는 피고 1로부터 이 사건 아파트의 중개를 의뢰받은 사실, 이 사건 매매계약 체결 당시 피고 2는 피고 1이 원심공동피고 1의 위임장이나 인감도장을 소지하지 아니하고 있어 원심공동피고 1의 의사를 확인하고자 하였다가 피고 1이 원심공동피고 1이 러시아에 체류 중이고 잠잘 시간이라는 이유로 난색을 표하는 바람에 본인의 의사를 확인하지 못한 채 매도인 본인의 인장을 날인하지 못한 채 매매계약서를 작성하면서 계약서 비고란에 “장모님 피고 1님이 매도인을 일방 대리함”이라고 기재한 사실, 피고 1은 당일 원심공동피고 1이 이 사건 아파트를 처분할 의사가 없다는 것을 뒤늦게 확인하고 그 다음날 계약금이 입금되기 전에 피고 2 등을 통하여 원고에게 이 사건 매매계약 파기의 의사표시를 한 사실, 그 후 이 사건 매매계약 체결 당시 매도인측을 대리한 피고 1이 대리권이 없음이 판명된 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고 2는 거래상대방인 원고에 대하여 신의성실의 원칙상 피고 1이 원심공동피고 1의 적법한 대리인인지 여부를 위임장, 인감증명서 등의 방법으로 조사·확인할 의무가 있다고 할 것임에도, 이를 게을리 한 과실이 있다고 할 것이므로, 피고 2는 그로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.  그럼에도 불구하고, 원심은 피고 2에게 위와 같은 과실이 없고, 가사 그와 같은 과실이 있다고 하더라도 이 사건 매매계약이 적법하게 해제된 이상 원고 주장의 손해는 피고 2의 과실로 발생하였다고 보기 어렵다는 이유로 원고의 이 부분 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 중개인의 책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장도 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고들에 대한 원고 패소 부분을 모두 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

제주지법 1988. 9. 9. 선고 88나100 제1민사부판결 : 확정 [임대차계약유효확인][하집1988(3.4),81] 【판시사항】 계약체결후 지급된 계약금의 성격   【판결요지】 "수부금"이란 용어는 구민법시대에 계약금을 뜻하는 것으로서 오늘날까지 같은 의미로 거래상 쓰이고 있고 계약금은 계약체결시 교부되는 것이 원칙이나 계약체결후 변제기전에 교부되더라도 당사자가 계약금임을 명백히 한 때에는 계약체결시 교부되는 금액과 합하여 계약금으로 보아야 할 것이고 위 계약금은 당사자 사이에 달리 특약이 없는 한 해약금의 성격을 잃지 않는다.  【참조조문】 민법 제565조 【참조판례】 대법원 1955.3.10. 선고 4287민상388 판결(요민Ⅰ 민법 제565조(8) 922면 카4800) 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 대신산업개발주식회사 【원심판결】 제1심 제주지방법원(87가단388 판결) 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 원·피고 사이에 별지목록 기재 부동산에 관하여 임대인 피고, 임차인 원고, 임대차기간 위 부동산명도일로부터 36개월, 임차보증금 20,000,000원, 월임료 평당 20,000원으로 하는 임대차계약이 존속함을 확인한다.  소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 본안전항변에 관한 판단 피고는, 확인의 소는 단지 그 확인을 구하는 것만으로도 당사자 사이에 발생한 분쟁을 발본적이고, 종국적으로 해결할 수 있을 때에만 그 확인의 이익이 있다 할 것인데, 이 사건에 있어서 원고로서는 청구취지 기재의 임차권에 기하여 피고에게 임대차목적물의 명도를 구하든지 아니면 그 이행이 불능상태에 이르렀다고 판단되면 그로 인한 손해배상의 청구를 구함은 모르되 단순히 위 임대차 관계의 확인만을 구하는 것으로는 당사자간의 분쟁을 종국적으로 해결할 수 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하므로 각하되어야 한다고 주장하나, 원고의 주장에 따르면, 원·피고사이에 체결된 임대차계약 관계가 존재함을 주장하고 그 기간이 원고가 임차목적물을 명도받은 날로부터 36개월간으로 되어 있으므로 임차인인 원고가 지금 당장은 임대인으로부터 임차목적물을 명도받는 것이 사실상 어렵다고 하더라도 앞으로 임차목적물을 명도받아 그로부터 36개월간 이를 점유 사용하겠다는 의미로 본건 확인의 소를 제기한다는 것이고 피고는 위 임대차계약이 해제되었다고 주장하면서 그 존속여부에 관하여 다투는 이 사건에 있어서, 원·피고 사이의 기본적인 법률관계인 위 임대차계약 관계의 존속여부를 소로써 구함은 그밖의 이행의 소나 손해배상청구가 가능하다 하더라도 실효성이 없다 할 수 없으므로 원고의 이 사건소는 즉시 확정할 확인의 이익이 있다 할 것이므로 위 본안전항변은 이유없다.  2. 본안에 관한 판단 가. 원고는 피고와의 사이에 그 소유인 별지목록 기재 부동산에 관하여 임대차보증금 20,000,000원, 차임 평당 월 금 20,000원, 임차기간은 임대차목적물의 공사가 완료되어 그 명도시로부터 36개월, 잔금은 위 명도와 동시에 지급하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 다만 위 임대차계약이 체결일과 해약금약정이 있었는지에 관하여 원고는 1986.5. 말경에 구두로 위 임대차계약을 체결한 후 같은 해 6.12. 그에 관한 계약서를 작성하였고 해약금약정은 따로 정한 바 없다고 주장함에 대하여 피고는 위 임대차계약의 체결일은 같은 해 6.12.이고 금 13,000,000원의 해약금약정이 있었다고 다투므로 살피건대, 원고주장 사실에 들어맞는 원심증인 소외 1의 일부 증언(다만 뒤에서 믿는 부분은 제외)은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(임대차계약서, 을 제2호증과 같다), 갑 제3,4호증(각 영수증), 갑 제5호증(통고서)의 각 기재와 원심 및 당심증인 소외 2, 원심증인 소외 3의 각 증언 및 같은 소외 1의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원·피고사이에 같은 해 6.12. 위 임대차계약을 체결한 사실 및 당일 금 13,000,000원을 수부금(수부금)조로 지급하기로 약정한 후 피고는 같은 날 원고에게 금 10,000,000원을, 같은 달 14. 금 3,000,000원을 지급하고, 원·피고사이의 합의 아래 각 같은 달 12.자로 상기 금액은 "계약금조로", "계약금 잔금으로" 각 영수하였다는 내용의 영수증을 작성한 사실을 각 인정할 수 있고, 위에서 배척한 원심증인 소외 1의 일부 증언외에는 이를 좌우할 증거가 없는 바, 수부금이란 용어는 구 민법시대에 계약금을 뜻하는 것으로서 오늘날까지 같은 의미로 거래상 쓰이고 있고 계약금은 계약체결시 교부되는 것이 원칙이나 계약체결 후 변제기전에 교부되더라도 당사자가 계약금임을 명백히 한때에는 계약체결시 교부되는 금액과 합하여 계약금으로 보아야 할 것이므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위 금 13,000,000원 모두를 계약금으로 정하였다 할 것이고, 위 계약금은 당사자 사이에 달리 특약이 없는 한 해약금이라 할 것이며 그중 금 3,000,000원이 계약체결후 2일 후에 교부되었다거나 계약금액이 비교적 다액이라 하더라도 당사자 사이에 이를 위 계약금의 잔금으로 지급함을 명백히 한 이상 해약금의 성격을 잃지 않는다 할 것이다.  나. 나아가 피고는 위 임대차계약이 해제되었다고 주장하므로 살피건대, 공성부분은 성립에 다툼이 없고, 사성부분은 원심 및 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제4호증의 1, 2(해제통지서 및 수령증), 공성부분은 성립에 다툼이 없고 사성부분은 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제5호증(공탁서)의 각 기재 및 원심 및 당심증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 위 계약금의 배액인 금 26,000,000원을 준비한 후 1986.12. 및 1987.1.경 각 이행의 제공을 하고 원고에게 위 임대차계약을 해제할 것을 제의하였으나 원고가 이를 거절하자 같은 해 2.5. 우편으로 원고에게 위 임대차계약금의 배액인 금 26,000,000원을 변제공탁하고 위 임대차계약을 해제한다는 의사를 표시하고 같은 달 7. 서울지방법원 남부지원 87금 제822호로 위 금원을 원고를 공탁물수령자로 하여 변제공탁하였으며 그 무렵 위 해제의 의사표시가 원고에게 도달되었던 사실을 인정할 수 있고, 위에서 배척한 원심증인 소외 1의 일부 증언외에는 달리 반증없다.  다. 이에 대하여, 원고는 그가 피고에게 지급한 위 계약금 중 1986.6.14. 지급한 금 3,000,000원은 위 임대차보증금의 중도금조로 지급한 것이고, 또한 1987.2. 초순경 같은 달 중순으로 예정되어 있는 잔금 7,000,000원을 준비하고 있었으므로 어느모로 보나 위 임대차계약의 해제의사표시는 당사자의 일방인 원고가 이행에 착수한 이후에 이루어진 것으로서 그 효력이 없다는 취지의 재항변을 하므로 살피건대, 위에서 지급한 금 3,000,000원은 원·피고사이의 위 계약금약정에 따라 계약금조로 지급한 것임은 앞서 본 바와 같고, 이행에 착수한다함은 채무의 이행행위 자체에 착수하는 것을 말하고, 원고가 주장하는 바와 같은 잔금지급을 위한 이행의 준비만으로는 이행의 착수가 있었다고는 볼 수 없으므로 원고의 위 주장은 모두 이유없다.  위 인정사실에 의하면 원·피고사이에 체결된 위 임대차계약은 원고가 위 계약의 이행에 착수하기 이전인 1987.2.7. 피고가 원고로부터 수령한 계약금의 배액인 금 26,000,000원을 원고에게 상환함으로써 적법히 해제되었다 할 것이다.  3. 그렇다면, 위 임대차계약이 유효하게 존속함을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 나머지 점에 관한 판단에 나아갈 필요없이 이유없어 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없어 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   황우여(재판장) 이장호 홍중표

   이 연구에서 계약금약정은 ‘계약금계약’과 구별되는 것으로서 개념의 혼동을 주의해야 한다. 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결에서는 ‘계약금계약’과 ‘계약금 지급약정(계약금약정)’을 명백히 구별하여 설시하고 있다.37) 위 판결을 보면 ‘계약금계약’과 ‘계약금약정’이 서로동의어가 아님이 분명하므로 이 둘은 구별되어야 한다. 이처럼 계약금계약과 계약금약정을 서로 구별하지 않으면 성립하지도 않은 계약을 해제할 수 있다는 식으로 판례가 설시했다며, 이것이 모순된다38)고 판례를 오독하게 된다. 또한 이러한 구별을 엄밀하게 하지 않으면 대법원2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결과 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결이 서로 배치된다거나, 판례의 종전 입장과 다르다는 식으로 오해할 여지가 생긴다.39)  

37) 해당 판결 판시사항에서는 ‘계약금 지급약정’이라고 표현하고, 본문의 이유에서는 ‘계약금약정’이라고 지칭하고 있다. 38) 계약의 해제는 성립을 전제로 하고 있기 때문이다. 39) 두 판결이 모순되지 않는다는 점에 관하여는 아래 각주 63) 및 그 부분 본문 참조

   다만, 이때 판례가 지칭하는 계약금약정이 낙성계약인 매매계약의 일부를 이루는 것으로 보는 것인지, 아니면 요물계약인 계약금계약의 예약을 의미하는 것인지 명확하지는 않다. 이를 계약금계약의 예약으로 해석하는 견해가 있다.40) 명시적인 해약계약금약정의 다른 표현이 라고 이해하는 견해도 있다.41) 그런데 계약금계
약의 예약이나 명시적인 해약계약금약정이라면 굳이 ‘계약금 지급약정’이라는 표현 대신 그 표현을 직접 썼으면 될 것이다. 결국 여기에서의 ‘약정’은 주계약에 수반하여 이루어진 하나의 독자적인 합의라는 의미이므로, 계약금약정이라는 용어는 매매계약의 일부를 가리키는 것으로 보아야 한다. 또한 계약금약정을 계약금계약의 예약이라고 보면 요물계약이 성립되기 전에 당사자가 예약을 통해 법적 구속을 받는다는 점에서 부당하다는 지적이 있고,42) 이는 수긍할 만하다. 예약으로 해석하면 계약금계약이 성립하지 않은 상태에서는 당사자가 그에 구속되지 않는 다는 판례의 입장과도 모순된다. 즉, ‘계약금약정’은 매매계약을 체결할 때 계약금을 나누어 지급하겠다거나 계약 체결과 별도로 지급하는 것을 정하는 부분을 지칭하는 것이고, 그러한 계약금을 해약금의 기준으로 삼겠다는 약정까지 한꺼번에 하였다면 ‘해약계약금약정’이 되는 것이다. 계약금약정과 계약금계약을 개념적으로 구별하여 서로 별개라고 의제하는 것이 도그마라는 비판은 가능해도, 대법원이 그렇게 구별하는 것 자체는 이해해야 한다. 

40) 계약금약정을 ‘계약금을 지급하고 약정해제권을 취득하기로 하는 채권계약, 즉 요물계약인 계약금계약을 예약하는 것’으로 정의하는 견해로 지원림, “계약금 분할지급 약정의 효력 - 대상판결: 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결 -” 민사법학 제72호, 한국민사법학회, 2015. 9., 105면; 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 자체가 이 부분에 대한 법리를 설시한 것이 아니라는 견해로는 전창은, “법률행위 해석의 관점에서 바라본 해약금약정의 효력 - 대법원 2008. 3. 13. 선고2007다73611 판결 -” 민사법학 제76호, 한국민사법학회, 2016. 9., 162면 이하.  41) 전창은, “법률행위 해석의 관점에서 바라본 해약금약정의 효력 - 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 -” 민사법학제76호, 한국민사법학회, 2016. 9., 143면. 이 견해는 대상판결의 ‘계약금약정’은 계약금 지급 및 약정해제권 유보에 관한 합의로서 ‘해약금약정’(이 연구에서 정의한 해약계약금약정)을 가리킨다고 이해한다.  42) 엄동섭, “계약금(해약금)계약의 법적 성질 - 대상판결: 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결 -” 저스티스 통권 제152호, 한국법학원, 2016. 2., 183면

   판례가 계약금이 모두 교부되지 않은 상황에서 주계약이 아니라 그 일부인 계약금약정을 법정해제할 수 있다고 하는 이유를 분석하면 다음과 같다. 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제하려면, 당해 채무가 매매계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 매매계약의 목적이 달성되지 아니하여 매도인
이 매매계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무여야 한다.43) 그런데 계약금은 통상 전체 매매대금의 10%일 것이고 그 이상인 경우는 드물다. 매수인이 약정하지 않은 부분의 비중을 고려하면 곧바로 주계약이 해제될 수 있다고 보기보다는, 일부무효의 법리를 반대로 유추 적용하여 계약금약정의 해제가 이루어지더라도 주계약의 해제는 별도로 판단하는 이른바 이중구조 판단에 나아가는 것이 합리적이다. 극단적인 예로 당사자의 가정적 내지 보충적 의사를 탐색한 결과 계약금 없이 중도금과 잔금만으로도 매매계약을 유지하려는 의사가 있을 수도 있다. 반면 계약금계약(요물계약)의 예약으로 보는 경우, 판례가 종된 계약의 예약을 해제함으로써 종된 계약이 최종적으로 불성립된 뒤에 더 나아가 판단을 거쳐 주된 계약을 해제할 수 있다는 식의 삼중구조를 설시한것으로 보이지는 않는다. 

43) 대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정

대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다20394, 20400 판결 [매매대금반환·임대차보증금][공2002.1.1.(145),37] 【판시사항】 [1] 부수적 채무의 불이행을 이유로 계약을 해제할 수 있는지 여부(소극) [2] 전대차계약을 체결한 후 중도금 수수시에 비로소 전차보증금의 반환을 담보하기 위하여 전대인이 그 소유 부동산에 근저당권을 설정하여 주기로 약정한 경우, 전대인의 근저당권설정등기의무는 부수적 채무에 불과하여 전차인은 그 채무불이행을 이유로 전대차계약을 해지할 수 없다고 한 사례  [3] 전대차계약이 계약기간 도중에 해지된 경우 권리금의 반환관계  【판결요지】 [1] 민법 제544조에 의하여 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 당해 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 그 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약을 해제할 수 없다.  [2] 전대차계약을 체결한 후 중도금 수수시에 비로소 전차보증금의 반환을 담보하기 위하여 전대인이 그 소유 부동산에 근저당권을 설정하여 주기로 약정한 경우, 근저당권설정약정이 이미 전대차계약이 체결된 후에 이루어진 점에서 전대인의 근저당권설정약정이 없었더라면 전차인이 전대인과 사이에 전대차계약을 체결하지 않았으리라고 보기 어려울 뿐 아니라, 전대인의 근저당권설정등기의무가 전대차계약의 목적달성에 필요불가결하다거나 그 의무의 이행이 없으면 전대차계약이 목적을 달성할 수 없다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없으므로 전대인의 근저당권설정등기의무가 전대차계약에서의 주된 의무라고 보기 어렵고, 따라서 전차인은 전대인이 약정대로 근저당권을 설정하여 주지 않았음을 이유로 전대차계약을 해지할 수 없다고 한 사례.  [3] 기간의 정함이 있는 전대차계약에 있어 권리금이 지급되고 그 권리금이 영업시설·비품 등의 유형물이나 거래처, 신용 또는 점포 위치에 따른 장소적 이익 등의 무형적 이익을 이용하는 대가로서의 성질을 가지는 경우에는, 계약기간 중에 전대차계약이 해지되어 종료되면 특별한 사정이 없는 한 지급된 권리금을 경과기간과 잔존기간에 대응하는 것으로 나누어, 전대인은 전차인으로부터 수령한 권리금 중 전대차계약이 종료될 때까지의 기간에 대응하는 부분을 공제한 잔존기간에 대응하는 부분만을 반환할 의무를 부담한다고 봄이 공평의 원칙에 합치된다고 할 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제544조[2] 민법 제544조[3] 민법 제105조, 제618조 【참조판례】 [1] 대법원 1968. 11. 5. 선고 68다1808 판결(집16-3, 민160) 대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정(공1997상, 1525) /[2] 대법원 1968. 11. 5. 선고 68다1808 판결(집16-3, 민160) 대법원 1976. 4. 27. 선고 74다2151 판결(공1976, 9126) 대법원 1976. 10. 12. 선고 73다584 판결(공1976, 9387) 대법원 1992. 6. 23. 선고 92다7795 판결(공1992, 2256) 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다5123 판결(공1994상, 1449) /[3] 대법원 2000. 9. 22. 선고 2000다26326 판결(공2000하, 2176) 대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다59050 판결(공2001상, 1109) 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 김동주) 【원심판결】 광주고법 200 1. 2. 28. 선고 2000나2428, 2435 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 가. 원심은 제1심판결 이유를 인용하거나 그의 채용 증거들을 종합하여, 아래와 같은 사실을 인정하였다. (1) 피고(반소원고, 아래에서는 '피고'라고 한다)는 1996. 8. 8. 소외 1(원심판결의 '○○○'은 '소외 1'의 오기이다)로부터 그의 소유인 이 사건 건물을 임차보증금 1억 원, 임차기간 5년으로 정하여 임차하는 계약을 체결한 후 금 1억 5,000만 원을 지출하여 이 사건 건물에서 음식점을 운영하는 데 필요한 각종 부대시설과 비품설치공사를 하여 그 무렵 '△△△△△△'이란 상호로 음식점을 운영하기 시작하였다.  (2) 원고(반소피고, 아래에서는 '원고'라고 한다)는 1997. 10. 8. 피고와 사이에 이 사건 건물에 관하여 전차보증금을 1억 5,000만 원, 권리금을 1억 3,000만 원, 전대차기간을 47개월로 정하되, 전대차기간이 만료되면 피고가 원고에게 전차보증금 1억 5,000만 원만을 반환하기로 하는 내용의 전대차계약을 체결하고, 그 날 피고에게 계약금으로 금 2,000만 원을 지급하고, 그 달 18일에 중도금으로 2억 3,000만 원을 지급하였다.  (3) 한편, 피고는 1997. 10. 18. 원고와 사이에 원고에 대한 전차보증금의 반환을 담보하기 위하여 그 해 11월 5일까지 부산에 있는 피고 소유의 부동산에 관하여 선순위 근저당권설정등기를 마쳐주기로 약정하고도 아직까지 그 부동산에 마쳐져 있는 선순위 근저당권을 말소하여 원고 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐주지 아니하였다.  (4) 뿐만 아니라, 피고는 원고와의 전대차계약 당시 원고가 이 사건 건물에서 영업하는 데 지장이 없도록 임대인인 소외 1로부터 전대차에 대한 동의를 얻어주기로 하였으나 소외 1은 현재 원고와 피고 간의 전대차계약을 인정할 수 없다는 뜻을 거듭 밝히고 있다.  나. 원심은 그와 같은 사실관계를 토대로 하여, 원고와 피고 간의 전대차계약은 피고가 이 사건 건물을 원고에게 전대하는 데 대한 소외 1의 동의를 얻어줄 의무와 1997. 10. 18.의 약정에 따른 담보제공의무를 이행하지 아니함에 따라 이를 이유로 원고가 전대차계약을 해지하는 의사표시가 담긴 이 사건 소장부본이 송달된 1998. 5. 9. 적법하게 해지되었으므로 피고는 원고에게 이미 수령한 전차보증금 및 권리금의 합계액인 금 2억 5,000만 원을 반환할 의무가 있다고 보아 원고의 본소청구를 인용하였다.  다. 한편, 원고가 전대차계약에 따라 피고에게 지급하여야 할 전차보증금 및 권리금의 합계액인 2억 8,000만 원 중 이미 지급한 2억 5,000만 원을 제외한 나머지 금 3,000만 원에 대하여 원고와 피고 간에 원고가 피고로부터 그 돈을 차용한 것으로 하되, 원고가 전대차계약일로부터 1년 후에 금 3,000만 원을 피고에게 변제하기로 하는 준소비대차계약이 체결되었음을 이유로 하여 원고에 대하여 그 대여금 3,000만 원의 반환을 구한다는 피고의 반소청구에 대하여 원심은 원고와 피고 간의 전대차계약이 피고의 귀책사유로 인하여 적법하게 해지되었으므로 그 전대차계약이 유효함을 전제로 하는 피고의 반소청구는 나아가 살필 것도 없이 이유 없다고 보아 피고의 반소청구를 받아들이지 아니하였다.  2. 이 법원의 판단 가. 제1주장에 관하여 원심이 앞서 본 이유로 피고가 원고에게 이 사건 건물을 전대하는 데 대한 소외 1의 동의를 얻어줄 의무를 이행하지 아니함에 따라 원고와 피고 간의 전대차계약이 적법하게 해지되었다고 본 원심판결은 아래와 같은 이유로 수긍되지 않는다.  먼저, 원심이 들고 있는 증거들 중 피고가 원고에게 이 사건 건물을 전대하는 데 대한 임대인인 소외 1의 동의를 얻어줄 의무를 이행하지 아니하였다는 원고의 주장 사실을 인정할 증거로는 갑 제13호증의 2와 갑 제14호증의 2가 있는바, 기록에 의하니 위의 증거들은 원고가 피고를 사기죄로 고소하고 아울러 이 사건 민사소송을 제기한 후 임대인인 소외 1에게 피고가 원고에게 이 사건 건물을 전대하는 데 동의한 사실이 있는지의 여부에 관하여 통지하여 줄 것을 요청한 데 대하여 소외 1이 원고에게 보낸 회답서로서 '이 사건 건물의 전대를 승낙하지 않았고 피고에게 관리를 맡기는 것으로 알고 있습니다.'라는 취지임을 알 수 있으므로 그에 따를 때에는 소외 1이 원고와 피고 간의 이 사건 건물의 전대차에 동의하지 않은 듯이 보인다.  그러나 우선 소외 1은 위의 통고서에서 이 사건 건물의 전대는 승낙하지 않았으나 피고에게 관리는 맡겼다고 하고 있어 그 취지가 명확하지 못할 뿐 아니라, 기록에 의한즉, 제1심 증인 소외 2는 원고가 피고를 사기죄로 고소한 사건에서 소외 1이 참고인으로 출석하여 자신은 피고가 이 사건 건물을 원고에게 전대하는 데 동의하였다고 진술하였고 그에 따라 피고가 그 고소사건에서 혐의가 인정되지 아니한다는 이유로 불기소처분을 받았다고 진술하고 있고, 실제로 피고는 그 고소사건에서 혐의가 인정되지 아니한다는 이유로 불기소처분을 받았음을 알 수 있으므로 소외 1이 피고가 원고에게 이 사건 건물을 전대하는 데 동의한 것으로 볼 여지가 있다.  특히 기록 중의 증거들에 의하니, 원고는 피고로부터 1997. 10. 8. 이 사건 건물을 전차하여 그 무렵부터 지금까지 이 사건 건물을 점유하여 오고 있고, 이 사건 건물에 관한 전대차계약을 해지하기 위하여 소외 1에게 원고가 이 사건 건물을 피고로부터 전차하였는데 그 전대차계약에 동의한 바 있는지 밝힐 것을 요구하는 통지서를 여러 차례 보내는 등으로 소외 1에게 이 사건 건물에 관한 전대차계약의 체결 사실을 알렸는데도 소외 1은 피고에게 자신의 동의 없이 이 사건 건물을 무단으로 전대하였음을 이유로 항의하거나 이 사건 건물에 관한 임대차계약을 무단전대를 이유로 해지한다는 의사표시를 한 일이 전혀 없을 뿐 아니라, 원고에게 건물의 명도를 요구한 바도 없으며, 오히려 자신과 피고 간의 이 사건 건물에 관한 임대차계약이 이 사건 건물에 관한 전대차계약의 체결에 관계없이 유효하게 존속하고 있음을 전제로 피고에 대하여 단지 연체된 차임의 지급만을 청구하여 온 사실을 알 수 있는바, 그와 같은 사정에 비추어 소외 1은 피고가 원고에게 이 사건 건물을 전대하는 데 명시적 또는 묵시적으로 동의한 것으로 인정할 수도 있을 것이다.  따라서 원심으로서는 소외 1이 피고가 이 사건 건물을 원고에게 전대하는 데 명시적 또는 묵시적으로 동의하였는지의 여부를 더 심리하였어야 옳았다.  이와 견해를 달리하여 앞서 본 증거들만으로 피고가 이 사건 건물을 전대하는 데 대한 소외 1의 동의를 얻어 줄 의무를 불이행하였다고 인정한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 증거법칙에 위반하였다는 등으로 사실을 잘못 인정함으로써 판결의 결과에 영향을 끼친 위법이 있으므로 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.  나. 제2주장에 관하여 민법 제544조에 의하여 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 당해 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 그 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약을 해제할 수 없다(대법원 1968. 11. 5. 선고 68다1808 판결, 1997. 4. 7.자 97마575 결정 들 참조).  원심이 인정한 사실관계 및 기록 중의 증거들에 의하니, 피고는 1997. 10. 8. 원고와 사이에 앞서 본 내용의 전대차계약을 체결하고 그 날 원고로부터 계약금 2,000만 원을 수령하였다가 그 달 18일에 이르러 중도금 2억 3,000만 원을 수령함에 있어 비로소 원고로부터 전차보증금의 반환을 담보하기 위하여 피고 소유의 부동산에 근저당권을 설정하여 달라는 부탁을 받게 되자 이에 선뜻 동의함에 따라 그 날 원고에게 피고 소유의 부동산에 근저당권설정등기를 마쳐주기로 약정하였음을 알 수 있는바, 피고의 근저당권설정약정이 원고와 피고 간에 이미 전대차계약이 체결된 후에 이루어진 점에서 피고의 근저당권설정약정이 없었더라면 원고가 피고와 사이에 전대차계약을 체결하지 않았으리라고 보기 어려울 뿐 아니라, 피고의 근저당권설정등기의무가 원고와 피고 간의 전대차계약의 목적달성에 필요불가결하다거나 그 의무의 이행이 없으면 원고와 피고 간의 전대차계약이 목적을 달성할 수 없다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없으므로 피고의 그 약정에 기한 근저당권설정등기의무가 원고와 피고 간의 전대차계약에서의 주된 의무라고 보기 어렵다.  이와 견해를 달리하여 원고와 피고 간의 1997. 10. 18.자 약정에 따른 피고의 근저당권설정등기의무가 원고와 피고 간의 전대차계약에서의 주된 채무에 해당함을 전제로 하여 그 불이행을 이유로 한 원고의 전대차계약 해지 주장을 받아들인 원심판결에는 부수적 채무의 불이행과 계약의 해제, 해지에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장도 받아들인다.  다. 파기의 범위 기간의 정함이 있는 전대차계약에 있어 권리금이 지급되고 그 권리금이 영업시설·비품 등의 유형물이나 거래처, 신용 또는 점포 위치에 따른 장소적 이익 등의 무형적 이익을 이용하는 대가로서의 성질을 가지는 경우에는 계약기간 중에 전대차계약이 해지되어 종료되면 특별한 사정이 없는 한 지급된 권리금을 경과기간과 잔존기간에 대응하는 것으로 나누어 전대인은 전차인으로부터 수령한 권리금 중 전대차계약이 종료될 때까지의 기간에 대응하는 부분을 공제한 잔존기간에 대응하는 부분만을 반환할 의무를 부담한다고 봄이 공평의 원칙에 합치된다고 할 것이므로, 이 사건에서 원심으로서는 원고가 피고에게 지급한 권리금의 성격이 어떤 것인지를 밝힌 후 피고에 대하여 원고로부터 수령한 권리금 전액의 반환을 명할 것인지 아니면 원고로부터 수령한 권리금 중 전대차계약이 종료될 때까지의 기간에 대응하는 부분을 공제한 나머지 부분만의 반환을 명할 것인지의 여부에 관하여도 심리·판단하여야 할 것이어서, 원고와 피고 간의 전대차계약이 피고의 채무불이행으로 인하여 적법하게 해지되었음을 전제로 하여 원고의 본소청구를 인용하고, 피고의 반소청구를 기각한 원심판결은 모두 파기될 수밖에 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.  대법관   강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국

대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결 [분양금반환][공2005.8.15.(232),1317] 【판시사항】 [1] 상가분양계약에 있어서 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사에게도 적용된다고 한 사례  [2] 주된 채무와 부수적 채무의 구별 기준  [3] 상가분양계약상의 업종제한약정의 규정 취지 등에 비추어 볼 때, 위 약정에 의한 분양회사의 경업금지의무는 분양계약의 주된 채무라고 봄이 상당하다고 한 사례  [4] 지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자의 기득권을 보호해 주어야 할 분양회사의 경업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하여 스스로 집합건물의 관리를 행하게 될 때까지 지속되고, 소유권이전등기의무를 이행함으로써 경업금지의무가 소멸되는 것은 아니라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례  [5] 계약해제권의 법적 성질 및 해제의 효과 【판결요지】 [1] 상가 분양회사가 수분양자에게 특정영업을 정하여 분양한 이유는 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장함으로써 이를 통하여 분양을 활성화하기 위한 것이고, 수분양자들 역시 지정품목이 보장된다는 전제 아래 분양회사와 계약을 체결한 것이므로, 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사에게도 적용되어 분양회사 역시 상가활성화를 저해하지 않는 범위 내에서만 다른 수분양자들의 업종변경을 승인할 의무가 있을 뿐 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.  [2] 계약상의 많은 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다.  [3] 분양회사가 상가 분양 당시 층별 지정업종 및 품목을 중복되지 않게 정해놓고 수분양자들에게 분양을 원하는 층의 층별 지정업종의 범위 내에서 세부적인 취급품목을 지정하여 분양계약을 체결하고, 그 분양계약서에 '협의한 업종과 취급품목으로만 영업하여야 하며, 다른 업종이나 품목으로 변경하고자 할 경우에는 분양회사의 사전 서면승인을 받아야 하고, 수분양자가 위 계약을 위반할 경우에 분양회사는 계약을 해제할 수 있다.'고 규정한 취지는, 경업금지를 분양계약의 내용으로 하여 만약 분양계약 체결 이후라도 수분양자가 경업금지의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 기존 점포를 분양받은 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담하겠다는 것이므로, 분양회사의 이러한 경업금지의무는 상가 분양계약의 목적달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 분양계약의 목적이 달성되지 아니하여 수분양자들이 분양계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무라고 봄이 상당하다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.  [4] 지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자의 기득권을 보호해 주어야 할 분양회사의 경업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하여 스스로 집합건물의 관리를 행하게 될 때까지 지속되고, 소유권이전등기의무를 이행함으로써 경업금지의무가 소멸되는 것은 아니라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.  [5] 계약의 해제권은 일종의 형성권으로서 당사자 일방에 의한 계약해제의 의사표시가 있으면 그 효과로서 새로운 법률관계가 발생하고 각 당사자는 그에 구속되는 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조[2] 민법 제105조[3] 민법 제105조[4] 민법 제105조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항[5] 민법 제543조, 제548조 【참조판례】 [2][3] 대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정(공1997상, 1525) [3] 대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결(공1995하, 3346) 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다22515, 22522 판결(공2000하, 2279) [5] 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다21441, 21458 판결(공2001하, 1735) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 조영봉) 【피고,상고인】 주식회사 크레온디자인 (소송대리인 법무법인 코리아 담당변호사 이영대 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2004. 10. 22. 선고 2004나5442 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 1. 원심은 그 채용 증거들에 의하여, 원고들과 피고 사이의 분양계약서 제6조에는 "상가 공동번영을 위하여 갑과 을이 협의한 업종과 취급품목으로만 영업하여야 하며, 다른 업종이나 품목으로 변경하고자 할 경우에는 상가활성화를 저해하지 않는 범위에서 시행하되 갑의 사전 서면 승인을 받아야 한다."고 규정되어 있고, 분양 당시 분양회사인 피고는 각 층별로 업종 및 취급품목을 중복되지 않게 지정하였으며, 수분양자들인 원고들은 지정된 층별 업종의 범위 내에서 분양계약서에 지정품목을 기재하여 분양을 받았고, 분양계약서 제8조에는 원고 등 수분양자들이 위 계약을 위반할 경우 계약해제사유가 된다고 규정되어 있는 사실을 인정한 다음, 피고가 수분양자에게 특정영업을 정하여 분양한 이유는 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장함으로써 이를 통하여 분양을 활성화하기 위한 것이고, 수분양자들 역시 지정품목이 보장된다는 전제 아래 분양회사와 계약을 체결한 것이므로, 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사인 피고에게도 적용되어 피고 역시 상가활성화를 저해하지 않는 범위 내에서만 다른 수분양자들의 업종변경을 승인할 의무가 있을 뿐 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다는 이유로, 이 사건 분양계약상 피고가 기존 수분양자들의 동의 없이 서면승인할 수 있는 품목 변경은 다른 분양자의 기득권을 침해하지 않는 업종이나 품목으로의 변경에 한정되고, 상가활성화 등의 이유로 부득이 일부 수분양자의 업종 및 품목을 기존의 다른 수분양자와 동종 또는 유사한 것으로 변경승인하는 경우에는 그 업종 및 품목에 관하여 기득권이 있는 분양자들의 동의를 얻어야만 된다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 계약의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 계약상의 많은 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 할 것인바( 대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정 참조), 원심은, 피고가 이 사건 상가 분양 당시 층별 지정업종 및 품목을 중복되지 않게 정해놓고 원고 등 수분양자들에게 분양을 원하는 층의 층별 지정업종의 범위 내에서 세부적인 취급품목을 지정하여 분양계약을 체결하고, 그 분양계약서에 '협의한 업종과 취급품목으로만 영업하여야 하며, 다른 업종이나 품목으로 변경하고자 할 경우에는 피고의 사전 서면승인을 받아야 하고, 수분양자가 위 계약을 위반할 경우에 피고는 계약을 해제할 수 있다.'고 규정한 취지는, 경업금지를 분양계약의 내용으로 하여 만약 분양계약 체결 이후라도 수분양자가 경업금지의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 기존 점포를 분양받은 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담하겠다는 것이므로( 대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결, 1997. 4. 7.자 97마575 결정 참조), 피고의 이러한 경업금지의무는 이 사건 상가 분양계약의 목적달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 분양계약의 목적이 달성되지 아니하여 원고들이 분양계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무라고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 분양계약의 주된 채무의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 원심은, 집합건물을 건축·분양하여 구분소유관계가 성립하면 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항에 의하여 구분소유자 전원으로써 건물 및 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성하게 되므로, 점포를 분양받은 상인들의 영업권을 실질적으로 보호하고 상가활성화 및 영업질서 유지를 위하여 인정되는 분양회사의 경업금지의무는 수분양자의 입주가 이루어져 공동관리의 필요가 생기고 관리단이 구성되어 관리규약을 정하고 집합건물의 공동관리가 이루어짐과 동시에 소멸한다고 봄이 상당하다고 전제한 다음, 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정에 비추어 피고가 분양계약 당시 지정업종을 제한하여 분양을 하면서 이 사건 상가의 관리를 맡기로 하였고, 일부 상가의 경우에는 분양대금의 충당을 위하여 임대까지 위임을 받아 사실상 피고와 동일업체로 볼 수 있는 주식회사 명동캣츠 또는 주식회사 캣츠넷을 이행보조자로 하여 이 사건 상가를 관리해온 것으로 인정되는 이상, 지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자들의 기득권을 보호해 주어야 할 피고의 경업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하고 적법절차에 의하여 공동관리규약을 설정하는 등 스스로 집합건물의 관리를 행하게 되어 구분소유자의 내부적 경업금지의무 위반을 자체적으로 규율할 수 있을 때까지 지속된다고 봄이 상당하고, 소유권이전등기의무를 이행함으로써 이러한 경업금지의무가 소멸되는 것은 아니라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 경업금지의무의 존속시기 또는 집합건물의 관리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 원심은, 이 사건 상가 내의 지정업종과 층별로 중복되지 아니하는 업종을 지정하여 분양함으로써 각 층마다의 영업권을 보호해 주어야 할 의무가 있는 피고가 원고들의 기득권에 해당하는 지정업종과 중복되는 업종변경을 추진하는 일부 수분양자들이 피고 소유 재산을 가압류하자 그 합의과정에서 그들의 요구에 응하여 다른 수분양자들에 대한 의견수렴절차 없이 임의로 지정업종의 변경요청에 동의하였고, 실제 합의된 대로 3, 4층의 업종변경을 위한 공사를 시행하는 한편 이 사건 상가 중 1, 2, 5, 7층의 관리를 위하여 주식회사 티파아크를 설립하기로 한 수분양자들이 5층의 지정업종이었던 잡화 및 액세서리를 1, 2층에서도 지정업종으로 하여 임대할 수 있도록 하고, 당초 1, 2층의 지정업종이었던 의류는 피고가 관리하는 3, 4층에서 지정업종으로 하여 영업하도록 하였으며, 그 과정에서 지정업종 중복으로 인하여 피해를 입게 되는 원고들의 승낙을 받지 않은 이상, 피고는 층별간 지정업종 및 품목의 제한을 유지하여 기존 영업자들의 영업권을 실질적으로 보호하여야 할 경업금지의무를 위반하였다 봄이 상당하다고 판단하는 한편, 총 557구좌 중 420구좌의 구분소유자들이 2002. 4. 5. 및 같은 해 4. 7. 구분소유자회의를 개최하여 업종변경을 결의하므로 이러한 구분소유자회의 결의내용대로 업종변경을 승인해 주었을 뿐이어서 경업금지의무를 위반한 것이 아니라는 피고의 주장은 그 주장과 같은 구분소유자회의의 결의를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 분양계약의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  원심은 설령 구분소유자들이 정당한 절차에 의하여 지정업종 변경을 결의하였다 하더라도 당시 최대 의결권을 보유한 피고의 256구좌를 제외하면 총 의결권 557구좌 중 165구좌가 찬성한 것에 불과하여 결의의 효력을 인정하기도 어렵다고 판단하였는바, 이 부분 판단은 업종변경을 결의한 구분소유자회의가 적법하게 성립하였다고 볼 수 없다는 주위적 판단에 덧붙여서 한 부가적·가정적 판단에 불과하고, 원심의 주위적 판단이 정당한 이상 이와 같은 부가적·가정적 판단은 판결 결과에 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이므로, 결국 이에 관한 상고이유 주장은 더 살펴볼 필요도 없이 받아들일 수 없다.  5. 원심은, 업종변경을 추진하던 일부 수분양자들이 5층 수분양자들인 원고들에게 1, 2층에서 기존의 업종을 유지하면서 영업을 할 수 있는 기회를 주었음에도 원고들이 자신의 이익을 보장받기 위하여 수용할 수 없는 조건을 제시함에 따라 결국 주식회사 티파아크를 설립한 일부 수분양자들이 원고들을 제외한 나머지 수분양자들의 동의하에 업종변경을 하였으므로 원고들의 이 사건 계약해제는 신의칙에 반하여 허용될 수 없다는 피고의 주장을, 원고들이 기존업종을 유지하면서 영업을 할 수 있도록 한 배려를 합리적인 이유 없이 거절하고 오로지 계약해제만을 요구하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.  6. 계약의 해제권은 일종의 형성권으로서 당사자 일방에 의한 계약해제의 의사표시가 있으면 그 효과로서 새로운 법률관계가 발생하고 각 당사자는 그에 구속되는 것이므로( 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다21441, 21458 판결 참조), 피고의 경업금지의무 위반을 이유로 한 원고들의 이 사건 분양계약 해제의 의사표시가 그 요건을 갖추어 적법한 이상 이로써 이 사건 분양계약은 이미 해제되었고, 그 이후 이 사건 상가 2층의 잡화매장이 6개월 정도 운영되다가 영업을 종료하고 현재 그 자리에 미용실이 개설되어 운영되고 있다고 하더라도, 피고의 채무불이행이 소급적으로 해소되거나 이 사건 분양계약해제의 효과가 소급하여 소멸한다고 할 수는 없는 것인바, 같은 취지에서 현재 이 사건 상가에서 원고들의 지정업종과 중복되는 업종의 영업이 이루어지지 않고 있어 피고의 경업금지의무 위반이 있다고 할 수 없다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  7. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란

대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다53705, 53712 판결 [매매대금·계약금반환등][공2006.1.1.(241),30] 【판시사항】 [1] 부수적 채무의 불이행을 이유로 계약을 해제할 수 있는지 여부(소극) [2] 주된 채무와 부수적 채무의 구별 기준 [3] 대기환경보전법상의 배출시설설치신고에 필요한 사양서 등 서류의 교부의무는 배출시설설치계약에 있어서 그 설치업자의 주된 채무라 볼 수 없으므로, 이 의무의 불이행을 사유로 한 계약해제는 효력이 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 민법 제544조에 의하여 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 당해 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 그 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약을 해제할 수 없다.  [2] 계약상의 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다.  [3] 대기환경보전법상의 배출시설설치신고에 필요한 사양서 등 서류의 교부의무는 배출시설설치계약에 있어서 그 설치업자의 주된 채무라 볼 수 없으므로, 이 의무의 불이행을 사유로 한 계약해제는 효력이 없다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제544조 [2] 민법 제105조 [3] 민법 제544조, 대기환경보전법 제10조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정(공1997상, 1525) [1] 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다20394, 20400 판결(공2002상, 37) [2] 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결(공2005하, 1317) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 한진기계 주식회사 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 광주지법 2005. 8. 12. 선고 2004나6630, 7558 판결 【주 문】 원심판결 중 형광등 대금 청구 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 원고(반소피고)의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 계약해제에 관한 상고이유에 대하여 가. 원심의 사실인정과 판단 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 2004. 1. 6. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)와 사이에, 대금을 1,250만 원(부가가치세 별도, 부가가치세를 포함하면 1,375만 원이 된다.)으로 정하여 이 사건 도장부스(도장Booth)를 피고의 공장에 설치하여 주고, 계약금으로 200만 원, 잔금으로 1,175만 원(부가가치세를 포함한 금원이다.)을 각 지급받기로 하는 이 사건 계약을 체결한 사실, 피고가 같은 날 원고에게 계약금 200만 원을 지급하였고, 원고가 2004. 1. 말경 피고의 공장에 이 사건 도장부스를 설치한 사실, 이 사건 도장부스를 가동하기 위해서는 대기환경보전법에서 정한 배출시설설치신고를 하여야 하고, 위 신고를 하기 위해서는 이 사건 도장부스의 사양서가 필요한데 원고가 이를 교부하여 주지 아니하자 피고는 위 신고를 하지 않은 상태에서 이 사건 도장부스를 가동하다가 2004. 3. 25. 적발되어 당진군수로부터 사용중지명령을 받고, 대전지방법원 서산지원으로부터 벌금 100만 원의 약식명령을 발령받은 사실, 피고는 2004. 4. 22. 원고에게 내용증명우편을 보내어 이 사건 도장부스의 사양서 등 위 신고를 하는 데 필요한 서류를 교부해 줄 것을 최고하고, 2004. 5. 4. 다시 원고에게 내용증명우편을 보내어 위 서류의 제출을 요구하면서 만일 2주 내에 위 서류를 교부하지 않을 경우 이 사건 계약을 해제할 것이라는 통지를 하였으며, 위 각 우편이 그 직후에 원고에게 도달한 사실을 각 인정하였다.  이어서 원심은, 이 사건 도장부스를 가동하기 위해서는 배출시설설치신고를 하여야 하는 이상 이 사건 계약에 따르는 원고의 의무에는 도장부스의 설치 이외에도 신고를 하기 위하여 필요한 서류를 교부하는 것도 포함된다고 할 것이고, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제11호증, 을 제10, 11호증의 각 기재, 원심법원의 금수환경 주식회사에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 신고를 하기 위해서는 사양서나 설계도 등 문서의 명칭을 불문하고 적어도 도장부스의 크기와 제원이 표시된 도면은 필요하다고 할 것인데, 우선 원고가 이 사건 도장부스의 사양서가 없다는 점을 피고에게 미리 알렸다는 사실을 인정할 만한 증거가 없고, 다음으로 원고가 피고에게 송부하였다고 주장하는 판시 환경도면은 이 사건 도장부스에 대한 것이라고 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 환경도면을 피고에게 송부하였다는 점을 인정할 증거가 없으며, 이 사건 도장부스 외부에 표시된 제원은 풍량이나 사용전압 등에 관한 것으로 이것만으로 위 신고를 하기에 충분하다고 볼 수 없으므로, 원고는 신고에 필요한 서류의 교부를 요구하는 내용의 피고의 2004. 4. 22.자 내용증명우편을 송달받음으로써 이 사건 계약과 관련하여 이행지체의 상태에 빠지게 되었다고 할 것이고, 나아가 피고가 2004. 5. 4. 상당한 기간을 정하여 위 서류 교부의무의 이행을 다시 최고하였다고 할 것이므로, 이 사건 계약을 해제하고 이 사건 도장부스의 철거와 계약금의 반환을 구한다는 의사표시가 담긴 이 사건 반소장이 원고에게 송달된 2004. 8. 24. 이 사건 계약은 적법하게 해제되었다고 판단하여, 본소청구 중 이 사건 계약의 잔금의 지급을 구하는 부분을 배척하고, 이 사건 도장부스의 철거와 계약금 200만 원의 반환을 구하는 반소청구를 모두 인용하였다.  나. 이 법원의 판단 (1) 민법 제544조에 의하여 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 당해 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 그 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약을 해제할 수 없다. 또한, 계약상의 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다( 대법원 1997. 4. 7.자 97마575 결정, 2001. 11. 13 선고 2001다20394, 2001다20400 판결 등 참조).  (2) 원심은 이 사건 계약에 따라 원고에게는 피고가 배출시설설치신고를 할 수 있도록 사양서 등의 서류를 교부할 의무가 있고, 이러한 의무가 주된 의무임을 전제로 판단한 것으로 보이나, 원고에게 사양서 등의 서류를 교부할 의무가 있다고 하더라도, 그러한 의무가 주된 의무라는 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍하기가 어렵다.  (가) 먼저, 이 사건 계약의 내용 등에 의하더라도 사양서 등의 서류를 교부할 의무가 주된 의무라고 보기 어렵다. 즉, 기록과 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 계약서인 갑 제1호증에는 배출시설설치신고를 하기 위하여 필요한 서류의 교부에 관한 내용이 전혀 없고, 오히려 제8조(특약사항)에 ‘환경인허가비 별도’라고 명시되어 있는 사실, 원고가 설치한 이 사건 도장부스의 일부가 중고품이고, 원고가 피고에게 발행한 거래명세표에도 ‘중품’이라는 표시가 되어 있으며, 위 거래명세표의 인수자란에 피고측의 날인이 되어 있는 사실(따라서 피고가 교부 받기를 원하는 사양서 등의 서류는 원래부터 원고가 이를 가지고 있지 아니할 가능성도 있다.), 피고는 이 사건 도장부스가 설치된 2004. 1. 말 무렵부터 이를 신고 없이 사용하다가 2004. 3. 25.경 적발된 사실이 각 인정되고, 피고가 이 사건 계약에 따른 잔금의 지급을 요구하는 원고의 2004. 4. 14.자 내용증명을 받기 전까지 원고에 대하여 위와 같은 서류의 교부를 요구하였다고 볼만한 자료도 제출되어 있지 아니한 것으로 보이는바, 그렇다면 이 사건 계약에서 사양서 등의 서류를 제공할 의무를 주된 의무로 삼지 아니한 것으로 보인다.  (나) 또한, 원심은 사양서 등의 서류는 피고가 이 사건 도장부스에 대한 배출시설설치신고를 하기 위하여 필요한 서류이기 때문에 원고는 피고에게 그 교부의무가 있다고 판단한 것으로 보이는데, 설사 원고가 사양서 등의 서류를 교부할 의무를 이행하지 아니하더라도, 피고로서는 위 신고를 할 수 있어 사양서 등 서류의 교부의무가 이 사건 계약의 목적 달성에 필요불가결한 것이라고도 보기 어렵다.  즉, 대기환경보전법 제10조 제1항에서는 배출시설을 설치하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 환경부장관의 허가를 받거나, 환경부장관에게 신고하여야 한다고 규정하고 있고, 대기환경보전법 시행령 제4조 제6항에서는 이 사건과 같은 배출시설설치신고를 하기 위해서는 배출시설 및 방지시설의 설치내역서( 제2호), 방지시설의 일반도( 제3호), 방지시설의 연간 유지관리계획서( 제4호)의 첨부를 요구하고 있을 뿐이고, 대기환경보전법 시행규칙 제17조 관련 [별지 제1호 서식]에 의하더라도 같으므로, 달리 이 사건 도장부스가 고도의 정밀성을 요하고 복잡한 제품이라는 등의 특별한 사정이 없는 이상에는, 위 각 호에서 요구하고 있는 첨부서류들은 사양서 등의 서류를 교부받지 못하더라도 피고가 스스로 또는 다른 전문가의 도움을 받는 방법 등으로 이를 작성하여 첨부할 수 있는 서류들로 보인다.  또한, 이 사건에서 원심이 증거로 채택한 갑 제10호증의 1, 2에 의하면, 진양환경건설(주)와 동명엔지니어링(주)는 도장부스의 구체적인 세부사양서가 없어도 실물을 조사하여 배출시설설치신고를 할 수 있다고 확인하고 있는 점, 위 갑 제1호증에는 이 사건 도장부스의 규격(7000 × 4500 × 3500)이 표시되어 있는 점, 원심이 배척하지 아니한 을 제15호증의 3에 의하면, 이 사건 도장부스에는 이 사건 도장부스(또는 전기배전판)의 제원이 어느 정도 기재되어 있는 점 등에 비추어 볼 때 더욱 그러하다고 할 것이다.  다만, 원심이 증거로 채택한 을 제10호증(금수환경 주식회사가 이 사건 소 제기 후에 피고에게 보낸 문서이다.)과 원심법원의 금수환경 주식회사에 대한 사실조회 결과는 피고로부터 이 사건 도장부스에 대한 배출시설설치신고를 의뢰받았으나 이를 완성하지 못하였다는 금수환경 주식회사가 의견을 밝힌 것이어서 그 내용을 그대로 채용할 수는 없다고 할 것이다.  (3) 그렇다면 이 사건 계약에 따라 원고가 사양서 등의 서류를 피고에게 교부할 의무가 있다고 하더라도, 그러한 의무가 이 사건 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 피고가 이 사건 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도에는 이르지 아니하는 것으로 보이는데도, 원심은 위에서 본 특별한 사정에 대하여 조사하여 보거나 이를 고려하지 아니한 채로 그 판시의 증거들만으로 배출시설설치신고를 하기 위하여 필요한 사양서 등의 서류를 교부받지 못하는 경우에 위 신고를 할 수 없다고 단정하고 피고로서는 이 사건 계약의 목적을 달성할 수 없게 되어 이 사건 계약을 체결하지 아니하였을 것이라는 취지로 판단함으로써 사양서 등 서류의 교부의무 불이행을 사유로 하는 피고의 계약해제의 주장을 받아들이고 말았으니, 거기에는 대기환경보전법에서 정한 배출시설설치신고의 첨부서류 내지 채무불이행을 사유로 하는 계약해제에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하였거나, 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 것이다.  2. 부가가치세에 관한 상고이유에 대하여 가. 원심의 판단 원심은, 이 사건 계약 당시 피고가 은행대출을 받기 위해서는 매출을 높일 필요가 있어서 이 사건 도장부스의 가격을 실제 가격인 1,250만 원(부가가치세 제외)보다 더 많은 2,500만 원(부가가치세 제외)으로 된 세금계산서를 발행하여 주면 원고가 추가로 납부하여야 하는 부가가치세 125만 원(2,500만 원 × 10% - 1,250만 원 × 10%)을 원고에게 지급하기로 약속하였다는 원고의 주장에 대하여, 갑 제2호증의 기재만으로는 위와 같은 약정이 있었다거나 피고가 실제로도 이 사건 도장부스의 가격을 2,500만 원(부가가치세 별도)으로 하는 세금계산서를 발행하여 세무서에 제출하고 125만 원의 부가가치세를 추가로 납부했다는 점을 인정하기에 부족하다는 이유로 이 부분 원고의 본소청구를 배척하였다.  나. 이 법원의 판단 그러나 피고가 부가가치세 증액분을 지급하여 주기로 약속하였다는 사실을 인정할 증거가 없다는 원심의 판단도 수긍하기 어렵다. 즉, 원고와 피고가 이 사건 도장부스의 가격을 1,250만 원(부가가치세 별도)으로 정하였다는 것인데도, 기록에 의하면, 원고와 피고는 이 사건 도장부스의 가격을 2,500만 원(부가가치세 별도)으로 하는 계약서인 갑 제1호증을 작성한 사실, 원고와 피고는 모두 부가가치세 납세의무자인 사실이 각 인정되고, 가격이 실제가격이라는 1,250만 원으로 된 계약서는 별도로 작성되지 아니한 것으로 보이는바, 그렇다면 적어도 도장부스의 가격을 실제와 달리 증액하거나, 부가가치세 증액분을 스스로 납부하는 것이 원고에게 이익이 된다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 이상에는, 원고와 피고는 원고가 이 사건 도장부스의 공급가액을 2,500만 원(부가가치세 별도)으로 하는 세금계산서를 발행하고, 그에 따른 부가가치세 증액분도 납부하기로 하되, 피고는 부가가치세 증액분을 환급 받아 차지하는 대신에 그 증액분을 원고에게 지급(반환)하기로 약정한 것으로 볼 여지가 적지 않아 보인다.  그렇다면 공급자 원고, 공급 받는 자 피고, 품목 이 사건 도장부스, 공급가액 2,500만 원, 세액 250만 원으로 된 세금계산서(갑 제2호증이다.)까지 제출되어 있는데도, 원심은 위에서 본 특별한 사정에 대하여 조사하여 보거나 이를 고려하지 아니한 채로 피고가 부가가치세 증액분을 지급하여 주기로 약속하였다는 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 주장을 가볍게 배척하고 말았으니, 거기에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.  3. 형광등 대금에 관한 상고에 대하여 원고는 형광등 대금 청구 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고이유서 또는 상고장에 이 부분에 대한 상고이유의 주장이 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 형광등 대금 청구 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박재윤(재판장) 이규홍(주심) 양승태

대법원 2022. 6. 16. 선고 2022다203804 판결 [분양대금반환청구의소]〈휴양 콘도미니엄 수분양자가 분양계약상 고압선 지중화 의무가 불이행되었다는 이유로 계약을 해제하고 분양대반환 등을 구하고 있는 사안〉[공2022하,1366] 【판시사항】 [1] 부수적 채무를 불이행한 경우, 민법 제544조에 의하여 계약을 해제할 수 있는지 여부(소극) 및 주된 채무와 부수적 채무를 구별하는 기준   [2] 갑 주식회사가 을에게 휴양 콘도미니엄을 분양하는 계약을 체결하면서 인근에 있는 고압선을 지하로 매립하기로 하는 내용의 특약을 하였으나, 갑 회사가 이를 이행하지 못하자, 을이 갑 회사를 상대로 계약의 주된 의무가 불이행되었다는 이유로 계약의 해제 등을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 갑 회사의 고압선 지중화 의무가 주된 채무가 아니라고 단정하기 어려운데도, 이와 달리 보아 계약 해제를 인정하지 아니한 원심판단에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 민법 제544조에 의하여 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 당해 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 그 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약을 해제할 수 없다. 또한 계약상의 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다.  [2] 갑 주식회사가 을에게 휴양 콘도미니엄을 분양하는 계약을 체결하면서 인근에 있는 고압선을 지하로 매립하기로 하는 내용의 특약을 하였으나, 갑 회사가 이를 이행하지 못하자, 을이 갑 회사를 상대로 계약의 주된 의무가 불이행되었다는 이유로 계약의 해제 등을 구한 사안에서, 갑 회사가 을에게 고압선을 지하로 매립하기로 하는 내용의 특약사항이 수기로 분양계약서에 명시되어 있는 점, 위 계약의 목적물은 구체적인 동호수로 특정되어 있고, 위 계약은 일반적인 콘도미니엄 분양계약과 달리 콘도미니엄의 한 호실의 공유 지분이 아니라 그 전부를 을이 분양받아 을 단독 소유로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이와 같은 소유관계에서는 콘도미니엄이라는 점을 고려하더라도 부동산의 사용·수익은 물론 처분에서도 특정된 목적물이 갖는 의미가 결코 가볍지 않은 점, 위 부동산이 휴양 콘도미니엄에 해당하여 관광객의 숙박과 휴양 등의 시설 이용에 제공된다고 하더라도 이로써 당연하게 을이 위 부동산 이외에 다른 호실을 이용할 수 있는 권리를 갖게 되는 것은 아닌 점 등에 비추어, 갑 회사의 고압선 지중화 의무가 주된 채무가 아니라고 단정하기 어려운데도, 이와 달리 보아 계약 해제를 인정하지 아니한 원심판단에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제544조 [2] 민법 제105조, 제544조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 4. 7. 자 97마575 결정(공1997상, 1525) 대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다53705, 53712 판결(공2006상, 30) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 지상 담당변호사 김경영) 【피고, 피상고인】 그랑블제주알앤지 주식회사 (소송대리인 변호사 문종철) 【원심판결】 광주고법 2021. 12. 22. 선고 (제주)2020나10222 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 참고서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심은, 그 판시와 같은 이유로, 피고가 이 사건 특약사항으로 정한 의무이행 기한인 2016. 12. 31.까지 고압선 지중화 의무를 이행하지 못하였다고 하더라도 이 사건 계약 제6조 제1항 제2호 소정의 약정해제 사유가 충족되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 약정해제권과 관련한 법률행위의 해석 및 적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 민법 제544조에 의하여 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 당해 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 그 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약을 해제할 수 없다. 또한 계약상의 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다(대법원 1997. 4. 7. 자 97마575 결정, 대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다53705, 53712 판결 등 참조).  나. 원심은, 아래와 같은 사정을 들어, 이 사건 계약에서 피고가 2016. 12. 31.까지 이 사건 부동산의 인근에 있는 고압선을 지하로 매립하기로 특약하였고 이를 이행하지 아니하였으나, 그러한 의무가 이 사건 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 않으면 계약의 목적이 달성되지 않아 원고가 이 사건 계약을 체결하지 않았을 것이라고 여겨질 정도에 이르렀다고 보기 어렵다고 판단하였다.  1) 원고가 이 사건 계약을 체결한 주된 목적 또는 이유는 대한민국에서의 체류 및 영주 자격을 얻기 위함이었던 것으로 보이고, 이 사건 계약 제6조 제1항 제2호에서 정한 약정해제의 사유에 이 사건 특약사항을 위반한 경우가 포함된다고 해석할 수 없으므로, 원고와 피고가 이 사건 특약사항 이행의무를 이 사건 목적 달성을 위한 주된 의무로 삼았다고 보기 어렵다.  2) 원고가 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마친 2014. 7. 15.부터 이 사건 소를 제기한 2019. 10. 8.까지 5년이 넘는 기간 동안 피고에 대하여 이 사건 특약사항을 이행하지 않았다는 사실을 들어 이의를 제기한 바 없다. 오히려 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마친 이후로 위 부동산을 점유·사용하여 온 것으로 보인다. 또한 이 사건 특약사항의 불이행이 원고가 대한민국에서 체류하고 영주자격을 취득하는 데 영향을 미쳤다고 볼 만한 사정도 없다.  3) 이 사건 부동산은 휴양 콘도미니엄에 해당하여 관광객의 숙박과 휴양 등의 시설 이용 제공을 목적으로 하는데, 이 사건 부동산에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 2014. 7. 15.부터 원고가 영주 자격 취득 요건을 충족한 시기인 2019. 7. 14. 혹은 다른 수분양자가 피고를 상대로 고압선 지중화 의무 불이행을 이유로 분양계약 해제 주장을 하며 그 매매대금 반환을 구하는 소송에서 계약 해제가 인정된 후 상소심에서도 그와 같은 판단이 계속 유지되어 그 판결이 확정된 2019. 7. 25.까지도 피고의 이 사건 특약사항 불이행으로 원고가 이 사건 부동산을 점유·사용하지 못하였다거나 피고에게 그로 인한 피해나 불편함을 호소하였다고 볼 만한 증거가 없다. 원고가 2019. 10. 8.에 이르러서야 비로소 이 사건 소를 제기한 점은 이 사건 특약사항의 이행의무가 이 사건 계약의 목적 달성에 필요불가결한 것이라고 보기 어렵다는 점을 뒷받침한다.  다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 1) 이 사건 부동산이 속해 있는 건물 (동수 생략) 바로 인근에 고압선(154,000 볼트) 송전탑이 세워져 있다. 이 사건 부동산과 고압선 송전탑이나 고압선 사이가 얼마나 떨어져 있는지, 위 고압선 송전탑이나 고압선으로 인하여 원고가 이 사건 부동산을 사용하는 데 어떠한 장애가 발생하는지는 알 수 없지만, 피고가 원고에게 2016. 12. 31.까지 위 고압선을 지하로 매립하기로 하는 내용의 이 사건 특약사항이 수기로 분양계약서에 명시되어 있다.  2) 이 사건 계약의 목적물은 구체적인 동호수로 특정되어 있고, 더욱이 이 사건 계약은 일반적인 콘도미니엄 분양계약과 달리 콘도미니엄의 한 호실의 공유 지분이 아니라 그 전부를 원고가 분양받은 것으로 되어 있으며, 이에 따라 원고 단독 소유로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 이와 같은 소유관계에서는 콘도미니엄이라는 점을 고려하더라도 부동산의 사용·수익은 물론 처분에서도 특정된 목적물이 갖는 의미가 결코 가볍지 않다.  3) 이 사건 부동산이 휴양 콘도미니엄에 해당하여 관광객의 숙박과 휴양 등의 시설 이용에 제공된다고 하더라도 이로써 당연하게 원고가 이 사건 부동산 이외에 다른 호실을 이용할 수 있는 권리를 갖게 되는 것은 아니다. 그 구체적인 내용은 원고와 피고 사이에 체결된 시설사용약정을 통하여 확인되어야 하는데, 그와 관련된 자료가 제출되어 있지 아니하다.  4) 사정이 그와 같다면, 원고가 이 사건 계약을 체결함으로써 대한민국에서의 체류 및 영주 자격을 얻을 수 있었다는 점, 이 사건 특약사항 불이행을 약정해제 사유에 포함시키지 않았다는 점, 원고가 상당한 기간 동안 이 사건 특약사항의 불이행에 대해 이의를 제기하지 않았다는 점 등만을 들어 곧바로 피고의 고압선 지중화 의무가 주된 채무가 아니라고 단정하기는 어렵다.  라. 그럼에도 원심은 이와 달리 판시와 같은 사정만으로 피고의 고압선 지중화 의무를 주된 채무로 보기 어렵다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 법정해제와 관련한 법률행위의 해석, 법정해제권의 행사 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

나. 민법 제565조 제1항의 적용결과와 해약금의 의미   

    결국 (앞서 가정한 일반론적 상황에서) 매수인이 매도인에게 합의된 계약금을 실제로 교부하는 것은 계약금약정을 이행하는 것이면서, 동시에 민법 제565조 제1항이 적용되어 계약금계약이 성립한다. 결국 계약금약정의 이행 효과로 그 계약금에 선급금과 증약금의 성질이 주어지고, 계약금계약의 성립 효과로 그 계약금은 해약금으로 추정된다.  
   이후 매수인 입장에서 해약금해제를 위해 위규정에 따라 계약금을 포기하면서 해제하겠다는 의사를 표시하면, 계약은 의사표시의 도달만으로 해제된다.44) 만일 해제의 의사표시만 있고 계약금을 포기하겠다는 의사가 없다면 묵시적으로 포함되어있다고 해석하여야 한다. 매수인의 계약금 포기는 곧 계약금 반환청구권을 포기한다는 뜻이므로45) 매수인이 해약금해제한 이후에는 서로가 서로에게 별도로 원상회복할 것이 없다. 한편 이때에는 민법 제565조 제2항이적용되므로 매수인은 매도인에게 별도로 손해배상을 청구할 수 없다. 결국 매수인은 계약금을 포기하기만 하면 계약에서 해방되고 당사자 사이에 다른 법률관계가 이어지지 않는다.  

44) 주석 민법 채권각칙(2) 제5판, 한국사법행정학회, 2021., 229면(오종근 집필부분). 45) 주석 민법 채권각칙(2) 제5판, 한국사법행정학회, 2021., 229면(오종근 집필부분)

   반면 매도인 입장에서는 같은 상황에서 계약금의 배액을 상환해야 한다. 이때의 배액은 계약금의 2배에 해당하는 구체적 액수를 가리킨다. 이때의 상환은 실질적인 이행의 제공을 의미하기 때문에, 매도인은 해제의 의사표시와 동시에 배액을 제공하여야 한다.46) 제공만 하고 공탁까지 할 필요는 없다.47) 이 해약금의 제공이 적법하지 못하다면 해제권을 보유하고 있는 기간 안에 적법한 제공을 한 때에 계약이 해제된다.48)   

46) 주석 민법 채권각칙(2) 제5판, 한국사법행정학회, 2021., 229면(오종근 집필부분). 47) 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다2151 판결. 48) 매도인이 계약을 해제하기 위하여 계약금의 배액을 공탁하는 경우에는 공탁원인사실에 계약해제의 의사가 포함되어 있다고 할 것이므로, 상대방에게 공탁통지가 도달한 때에 계약해제 의사표시가 있었다고 보는 것이 옳다. 대법원 1993. 1. 19.선고 92다31323 판결 참조.

대법원 1992. 5. 12. 선고 91다2151 판결 [소유권이전등기][공1992.7.1.(923),1828] 【판시사항】 가. 매매계약금에 대하여 매수인이 위약하였을 때에는 이를 무효로 하고 매도인이 위약하였을 때에는 그 배액을 상환할 뜻의 약정이 있는 경우 그 계약금의 성질   나. 계약금의 배액을 상환하고 하는 계약해제시 상대방이 이를 수령하지 아니하는 경우 이를 공탁하여야 유효한지 여부 (소극)   【판결요지】 가. 매매당사자 사이에 수수된 계약금에 대하여 매수인이 위약하였을 때에는 이를 무효로 하고 매도인이 위약하였을 때에는 그 배액을 상환할 뜻의 약정이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 계약금은 민법 제398조 제1항 소정의 손해배상액의 예정의 성질을 가질 뿐 아니라 민법 제565조 소정의 해약금의 성질도 가진 것으로 볼 것이다.  나. 매매당사자 간에 계약금을 수수하고 계약해제권을 유보한 경우에 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 계약해제 의사표시 이외에 계약금 배액의 이행의 제공이 있으면 족하고 상대방이 이를 수령하지 아니한다 하여 이를 공탁하여야 유효한 것은 아니다.  【참조조문】 가.나. 민법 제565조 가. 민법 제398조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1971.5.24. 선고 71다473 판결 1979.4.24. 선고 79다217 판결(공1979,11944) 1987.2.24. 선고 86누438 판결(공1987,566) 나. 대법원 1951.7.3. 선고 4283민상37 판결 1981.10.27. 선고 80다2784 판결(공1981,14496) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 원고들의 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 주재우 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김용균 【원심판결】 수원지방법원 1990.12.4. 선고 90나3970 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 매매당사자 사이에 수수된 계약금에 대하여 매수인이 위약하였을 때에는 이를 무효로 하고 매도인이 위약하였을 때에는 그 배액을 상환할 뜻의 약정이 있을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 계약금은 민법 제398조 제1항 소정의 손해배상액의 예정의 성질을 가질 뿐 아니라 민법 제565조 소정의 해약금의 성실을 가진 것으로 볼 것이며 ( 당원 1971.5.24. 선고 71다473 판결참조), 매매당사자 간에 계약금을 수수하고 계약해제권을 유보한 경우에 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 계약해제 의사표시 이외에 계약금 배액의 이행의 제공이 있으면 족하고 상대방이 이를 수령하지 아니한다 하여 이를 공탁하여야 유효한 것은 아니다( 당원 1981.10.27. 선고 80다2784 판결 참조).   원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고를 대리한 소외 1은 1989.6.19. 원고들을 대리한 소외 2와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 매도인은 피고, 매수인은 원고 1 외 3인, 총매매대금은 금 34,500,000원으로 하되 계약금 3,500,000원은 계약당일에 중도금 14,000,000원은 같은 해 7.21에 잔금 17,000,000원은 같은 해 8.22. 소유권이전등기에 필요한 서류와 상환으로 이를 지급하며 매도인이 위약하였을 때에는 계약금의 배액을 매수인에게 배상하고 매수인이 위약하였을 때에는 계약을 무효로 하며 계약금 반환청구를 할 수 없다는 내용의 매매계약을 체결하고 피고가 계약 당일 위 계약금 3,500,000원을 수령한 사실, 피고를 대리한 위 소외 1은 위 계약체결 이틀 후인 1989.6.21. 원고측 중개인인 소외 3을 통하여 해제권 유보에 기한 해제의사를 원고측에 전달한 뒤 같은 해 6.30. 원고들의 대리인인 위 소외 2로부터 같은 해 7.3. 계약금의 배액인 해약금 7,000,000원을 수령하겠다는 전화연락을 받고 위 날짜에 위 금원을 지참하여 약속장소에 갔으나 위 소외 2는 나오지 아니하였고 이에 위 소외 1은 다시 전화로 그 다음날 만나 위 금원을 수수하기로 위 소외 2와 약속하였으나 위 소외 2는 역시 약속을 지키지 아니한 사실, 이에 피고는 같은 해 7.5.자로 원고 1 앞으로 위 해약금의 수령을 내용증명 우편으로 촉구하였고 그 후인 같은 해 7.13. 위 소외 1은 위 소외 2를 만났으나 위 소외 2가 이전과는 달리 위 해약금의 수령을 거절하므로 피고는 같은 해 7.14. 원고 1을 공탁물수령인으로 하여 위 해약금 7,000,000원을 변제공탁한 사실, 한편 원고 1은 같은 해 7.5.위 매매계약의 중도금 및 잔금 합계 금 31,000,000원을 피고를 공탁물수령인으로 하여 변제공탁한 사실 등을 각 인정한 다음, 위 각 인정사실에 의하면 위 매매계약은 피고가 1989.7.3. 위 해약금을 변제제공함으로써 피고의 해제권 행사에 의하여 그 효력이 소멸되었다고 할 것이고 비록 원고 1의 위 1989.7.5.자 변제공탁이 앞서 본 1989.7.14.자 피고의 해약금 변제공탁보다는 앞서긴 하나 피고의 위 1989.7.3. 변제제공으로 위 매매계약은 이미 적법하게 해제된 것이므로 위 매매계약이 여전히 유효하게 존속함을 전제로 하는 원고 1의 위 변제공탁은 효력이 없다고 판단하였다.  기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 되고 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진이나 변제의 제공, 매매계약에 있어서 대금변제공탁에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 원심이 위 소외 2가 이 사건 매매계약체결 및 그 해제 또는 해제권 행사 의사표시의 수령에 관하여 원고들 모두의 대리인인 사실과 피고측에서 위와 같은 원고들의 대리인인 위 소외 2에게 위 변제의 제공을 한 사실을 적법히 확정하여 이 사건 매매계약이 유효하게 해제되었다고 판단한 것이 정당한 이상 이 사건 매매계약에 관한 해제약정의 유무에 관한 판단이 변론주의원칙에 위배되는 여부, 해제권유보에 의한 매매계약해제의 시기나 해제권의 불가분성 등에 관한 법리오해의 점 등 나머지 상고이유부분에 대하여 더 판단할 필요없이 소론은 결국 모두 이유 없음에 돌아간다.   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

   이때 매도인이 매수인에게 계약금의 2배를 주어야 하는 이유는, 매도인은 매수인으로부터 계약금 1배에 해당하는 액수를 이미 받았기 때문이다. 그래서 매도인이 해약금해제를 위하여 매수인에게 상환해야 하는 액수는 계약금의 2배액이다. 이를 ‘넓은 의미의 해약금’이라고 할 수 있겠다. 이때 매도인이 상환하는 2배액은, 이미 받은 계약금 액수 1배액을 미리 원상회복(반환)하는 것과 별도로, 매도인이 해제를 위하여 실질적으로 출자하는 계약금 액수 1배액(좁은 의미의 해약금)을 더한 금액이다. 이렇게 보면 매도인은 해약금해제를 위해 사실상 원상회복의무를 선이행하는 것이다. 한편 이때에도 민법 제565조 제2항이 적용되어 매도인은 매수인에게 별도로 손해배상을 청구할 수 없다. 결국 매도인은 계약금2배액을 주어야 계약에서 해방되고 당사자 사이에 다른 법률관계가 이어지지 않는다. 
   매수인에게 계약금은 해약계약금이며 그 액수가 곧 해약금인데, 매도인에게 계약금은 해약계약금이지만 그 2배액이 해약금이 된다. 민법제565조의 표제 및 제1항의 문언을 종합적으로 해석한 결과이다. 얼핏 보면 쌍방의 해약금 액수가 다르다. 그러나 매도인이 해약금으로 지급하는 2배액에 포함된 1배액만큼은 원상회복의
무의 선이행이다. 따라서 해약금해제를 위해 쌍방이 각자 출자하는 재산은 결국 같다. 그래서 민법 제565조 제1항에 따른 해약금해제가 적법하게 효력을 발휘하면 동시에 원상회복이나 손해배상의 문제를 남기지 않는다. 이는 해약금제도의 본질, 연혁, 거래실무 등을 고려한 입법자의 결단으로 보인다. 

Ⅳ. 사례별 고찰  

1. 개요   

    민법 제565조 제1항은 임의규정이다. 그래서 어떤 매매계약에서 해약금 관련 분쟁이 있다면 가장 먼저 임의규정에 선행하는 ‘다른 약정’이 있는지부터 먼저 보아야 한다. 만일 그런 합의가 있다면 그에 따르면 된다. 계약금 일부만 지급한 때를 가정하여 꼼꼼히 정해둔 해약금약정이 별도로 존재하는 사례도 상정할 수 있다. 한편 어떤 약정이 있는데 그 해석만이 문제되는 경우라면 문언의 내용, 그러한 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여 그 계약의 내용을 밝히면 된다.49) 해약금에 관한 합의가 없거나 그 합의에 흠결 등이 있어 보충이 필요하다면 그때 민법 제565조 제1항을 적용하면 된다. 

49) 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결.

대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결 [사용·수익·처분권확인및건물명도][미간행] 【판시사항】 [1] 계약금의 포기나 배액상환에 의한 계약해제를 제한하는 특약이 있는지 등 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우, 그 해석 방법   [2] 대규모 아파트건설사업을 추진하기 위하여 체결한 건물 매매계약의 문언들의 내용, 그 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 아파트건설사업의 특수성 등에 비추어, 위 매매계약에는 해약금에 의한 계약해제를 배제하는 특약이 있음을 인정하고, 매매계약 체결 후 불과 1년여를 경과한 시점에서 매수인의 아파트건설사업 추진 및 잔금지급의 지연을 이유로 한 매도인의 계약해제는 위 해약제한의 특약에 반한다고 본 사례   [3] 미등기 건물의 양수인에게 사실상의 소유권 내지 소유권에 준하는 권리를 인정할 수 있는지 여부(소극)   [4] 이행의 소를 제기할 수 있는데도 확인의 소를 제기한 경우, ‘확인의 이익’이 있는지 여부(소극)   [5] 미등기 건물의 매수인이 매도인에게 소유권이전등기의무의 이행을 소구하지 아니한 채 그 건물에 대한 사용·수익·처분권의 확인을 구할 소의 이익이 없다고 본 사례   【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제565조 [2] 민법 제105조, 제565조 [3] 민법 제185조, 제186조 [4] 민사소송법 제250조 [5] 민법 제185조, 제186조, 민사소송법 제250조   【참조판례】 [1] 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다13640 판결(공2007하, 1250) [3] 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118 판결(공1999상, 739) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결(공2006하, 1995) [4] 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다5622 판결(공1996상, 489) 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결(공2006상, 589) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 우림공영 (소송대리인 법무법인 화산외 3인) 【피고(선정당사자), 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김영일) 【원심판결】 수원지법 2005. 7. 6. 선고 2004나19392 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 원고 대리인이 제출한 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 민법 제565조의 규정에 의하면 매매의 당사자 일방이 상대방에게 계약금을 교부한 경우 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있는바, 당사자 사이에 위와 같은 계약금의 포기나 배액상환에 의한 계약해제를 제한하는 특약이 있는지 등 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그러한 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다 ( 대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다1445 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다13640 판결 등 참조).   원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고(선정당사자) 및 선정자들(이하 ‘피고 등’이라고 통칭한다)은 1995년경 소외 1로부터 미등기인 이 사건 각 건물(다세대주택인 영광빌라 C동의 각 세대 부분이다)을 분양받고 그 중도금까지 지급한 상태에서 건물에 입주하여 거주해 왔으나 아직 그 각 건물과 대지에 대한 소유권이전등기를 경료받지 못한 사실, 원고는 주택건설사업을 목적으로 하는 회사로서 이 사건 건물의 부지를 포함한 수원시 권선구 입북동 일대 총 380여 필지에서 총 1,400여 세대 규모의 아파트를 건설하는 사업을 추진하기 위하여 2002. 7. 20. 피고 등으로부터 이 사건 각 건물을 매수하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결한 사실, 그 매매계약서 제1조(계약의 목적)에는 당해 계약은 매도인 소유의 부동산을 포함한 사업대상부지 전체를 매입함을 원칙으로 하고 매수인은 아파트를 건립할 목적으로 매수하며 매도인은 이에 동의하고 매도한다는 내용, 제3조(매매대금 지불조건)에는 매수인은 2002. 7. 31.까지 매매대금의 10%를 계약금으로 지급하고 잔금은 매수인이 사업승인취득 후 10일 내에 지급한다는 내용, 제4조(토지사용승낙)에는 매도인은 매수인의 아파트 사업승인 등 인·허가 업무진행을 위한 제반 서류(토지사용승낙서, 인감증명서)를 매수인에게 제공하도록 협조한다는 내용, 제7조(양도 및 담보금지)에는 매도인은 계약체결 이후 위 부동산을 제3자에게 양도 및 담보제공할 수 없다는 내용, 제11조(계약의 해지 및 손해보상)에는 매도인은 계약을 위약하거나 그의 귀책사유로 계약이 해지될 경우에는 계약금의 배액 및 사업추진에 소요된 경비(설계·측량비, 사업추진경비 등)를 매수인에게 위약금으로 배상하여야 하고, 매수인의 귀책사유로 계약이 해지될 경우에는 계약금은 매도인에게 귀속되고 계약은 무효로 한다는 내용, 제12조(특약사항)에는 해당 부지가 정부나 공공기관으로부터 잔금일 이전까지 구획정리사업 및 택지개발지구로 수용 또는 사업승인을 득하지 못할 시에는 계약은 무효로 하고 계약금을 환불해야 하나 매수인의 귀책사유로 사업승인을 득하지 못할 시에는 매도인은 계약금을 반환할 의무가 없다는 내용 등이 들어 있고, 다만 위 제11조와 관련하여 원고는 2003. 1. 18. 피고 등에게 계약해지시 매도인의 귀책일 경우 계약금의 배액만 지급하고, 소요된 경비를 배상하는 부분은 삭제하기로 약정한 사실, 그 후 원고는 피고 등에게 이 사건 매매계약에 따른 계약금을 기한 내에 모두 지급하였으나, 관할 수원시장으로부터 아파트건설사업계획 승인을 받지 못하자 위 계약 제3조에 따라 잔금도 지급하지 아니하고 있었던 사실, 그러자 피고 등은 원고가 계약체결 후 1년 이상이 지나도록 잔금을 지급하지 않는 등 계약을 성실히 이행할 의사를 보이지 않는다는 이유로 2003. 10. 2.경 원고로부터 지급받은 각 계약금의 배액을 변제공탁한 후 2003. 10. 4.경 민법 제565조의 규정에 의하여 이 사건 매매계약을 해제한다고 통보한 사실(이하 ‘이 사건 계약해제’라 한다), 이에 원고는 위 계약해제의 효력을 다투면서 2004. 2. 11. 피고 등에게 이 사건 매매계약에 따른 잔대금을 모두 변제공탁한 사실, 한편 이 사건 매매계약이 체결된 후 원고의 아파트건설사업 대상 부지의 다른 매도인들 중 일부가 2003. 5. 내지 6.경 그 각 매매계약의 해제 등을 이유로 수원시에 민원을 제기하거나 법원에 매매계약 무효확인소송 등을 제기하였고, 원고가 매도인들을 상대로 소유권이전등기 청구소송을 제기한 데 대하여는 그 매도인들이 매매계약의 무효, 취소 또는 해제 항변을 하고 나왔으며, 또한 원고는 아파트건설사업을 동업하기로 했던 소외 2를 상대로도 사업부지 일부에 관한 소외 2 명의의 가등기 말소청구소송을 제기하는 등 분쟁이 발생하였던 사실, 원고는 2002. 12.경 수원시장에게 아파트건설사업계획승인 신청을 한 이래 그 보완요구를 받아오다가 2003. 12. 2.에 이르러 “사업예정지의 토지소유권을 전부 확보하였음을 증빙하는 서류 미제출” 등 이유로 위 신청을 반려받은 사실, 한편 원고와 위 사업부지 매도인 등과의 사이에 진행된 소송들은 그 후 대부분 재판상 화해·조정 및 원고의 실질적인 승소로 종료된 사실을 알 수 있다.   위와 같은 원고와 피고 등 간의 이 사건 매매계약의 문언들의 내용, 그 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 그리고 일반적으로 대규모 아파트건설사업을 진행하는 사업자로서는 그 사업부지 내의 다수의 토지를 취득하여 확보하고 있어야 하는데 만약 그 사업추진 도중에 부지의 매도인들이 단지 계약금의 배액상환이라는 방법에 의하여 매매계약을 해제할 수 있다면 아파트건설사업 전체의 수행이 어렵게 되는 심각한 결과를 초래하게 될 것인 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 매매계약에는 해약금(계약금의 배액상환)에 의한 계약해제를 배제하는 당사자 사이의 약정이 있다고 봄이 상당하다. 그리고 위 특약에 의한 해제의 제한은 아파트건설사업의 원활한 수행을 위한 것인 만큼, 원고의 아파트건설사업의 추진이 합리적 이유도 없이 상당기간 이상 지체되거나 사업추진 자체가 객관적으로 불가능한 것으로 보이는 사정이 발생한 경우에는 위 해약금지의 특약도 실효된다고 볼 소지가 없는 것은 아니지만, 위에서 본 바와 같이 원고의 아파트건설사업의 규모 등에 비추어 그 사업계획승인을 얻기 위하여는 상당한 기간이 소요될 것으로 예상되고, 피고 등도 이 사건 매매계약이 그러한 사업의 추진을 위한 것임을 충분히 알고 그에 협조하기로 하여 계약을 체결하였던 점에다가, 기록상 나타나는 원고의 사업추진노력 및 관련 분쟁의 경과 등을 모두 종합하여 보면, 이 사건 계약해제 당시는 매매계약 체결 후 불과 1년 2, 3개월이 경과한 시점으로서 그 사이 원고가 사업부지 내 일부 매도인 등과 분쟁이 발생하였다거나 위 사업계획의 승인을 받지 못하고 있었다는 사정들만으로는, 당시 원고의 사업추진이 합리적 이유 없이 상당기간 이상 지체되었다거나 객관적으로 불가능하게 되었다고 보기에 부족하다. 결국, 피고 등의 이 사건 계약해제는 위 해약제한의 특약에 반하여 행하여진 것으로서 그 효력이 없다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 원심은, 이 사건 매매계약에는 해약금에 의한 계약해제를 배제하는 당사자 간의 약정이 있다고 인정하고서도, 그 판시와 같은 사정만을 들어 위 특약의 효력이 실효되었다고 보고, 피고 등의 이 사건 계약해제가 적법하다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 민법 제565조 소정의 해약금에 의한 계약해제 및 그 해제를 배제하는 특약과 관련하여 계약의 해석에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 나아가 이 사건 소 중 각 건물 부분에 관한 사용·수익·처분권의 확인청구에 대하여 직권으로 판단한다. 미등기 건물의 양수인이라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 현행법상 사실상의 소유권이라거나 소유권에 준하는 사용·수익·처분권이라는 어떤 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다( 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결 등 참조). 한편, 확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되고, 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있는데도 불구하고 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없다( 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다5622 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결 등 참조).   위 법리에 비추어 보면, 원고가 미등기인 이 사건 각 건물을 피고 등으로부터 매수하는 계약을 체결하였을 뿐 아직 피고 등으로부터 그 소유권이전의무의 이행을 받지도 아니한 상태에서 그 이행을 소구하지 아니한 채 이 사건 각 건물 부분에 대한 사용·수익·처분권이 자기에게 있음의 확인을 구하는 것은 현행법상 허용될 수 없는 권리의 확인을 구하는 것이거나, 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 유효·적절한 수단이 될 수 없는 것이다.   원심으로서는 원고의 이 부분 청구의 적법 여부에 대하여도 나아가 판단하여야 할 것이라는 점을 아울러 지적해 둔다. 그리고 원심판결에는 별지 도면이 누락되어 있다는 것도 지적해 둔다.   3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

 

2. 일정한 합의가 있는 경우  

가. 부동산 매매에서 일반적으로 사용하는 계약서  

   부동산 매매에서 표준계약서로 지정된 양식은 없지만, 표준계약서라고 볼 만큼 일반적으로 우리가 거래 실생활에서 자주 접하는 계약서(이하 ‘통용계약서’)는 다음과 같은 양식이다.50)  

50) 한국공인중개사협회 홈페이지(http://www.kar.or.kr/) → 정보마당 → 부동산관련서식 (2023. 3. 12. 방문)

 

 

논의를 계속하기 위해서 볼 부분만 발췌하면 아래와 같다.  

 

나. 통용조항의 해석론  

    이 연구에서 살펴볼 부분은 통용계약서 제5조(이하 ‘통용조항’)인데,51) 자세히 보면 이 문구는 민법 제565조 제1항과 똑같지 않다. 민법제565조 제1항은 계약금이 실제로 교부되어야 이를 해약금으로 추정하겠다는 것인데, 통용조항의 문구는 계약금의 교부와 분리되어 있다. 그래서 통용계약서를 기준으로 계약을 체결하며 계약금의 지급기일을 나중으로 정하는 등, 계약금을 실제로 받지 않았더라도 마치 통용조항에 따라 계약금을 기준으로 해약금해제가 가능한 것처럼 보인다(상세는 아래 목차 ‘2. 라.’). 문언의 차이는 의미의 차이를 만든다는 점에서 통용조항에 접근해야 한다. 판례도 해약금약정이 별도로 존재한다면 그 해약금약정 조항 자체에
서 해약금해제를 할 수 있는 해제사유와 해제가능기간을 도출해야 한다고 보고 있으며, 당사자가 해약금약정에 기하여 해제권을 행사하는경우 법원도 민법 제565조 제1항을 고려하여서 는 안 된다고 설시한 바 있다.52)

51) 이 연구에서 다루지는 않지만, 통용계약서 제6조 2문이 바로 앞에서 설명한 위약계약금약정이다. 52) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다74393(본소), 2007다74409(반소) 판결; 민법 제565조 제1항에서 정한 해제권의 존속시한(당사자 일방이 계약 이행에 착수할 때까지)과 별도로, 매매계약 체결 시 별도로 해제의 사유를 정하여 해제권유보조항을 둔경우 그 해제권유보조항에 정한 해제사유의 발생을 이유로 해제권을 행사함에 있어서는 민법 제565조 제1항이 규정하는 해제권의 존속시한에 관한 제한이 적용되지 아니한다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2005다58571 판결 참조). 특별한 사정이 없는 한 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효상태인 매매계약에 있어서도 당사자 사이에 별도의 해제권유보조항을 두었다면, 민법 제565조 제1항이 적용되지 아니하므로, 당사자는 해제권유보조항이 정하는 해제사유와 시한에 따라 매매계약을 해제할 수 있다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결 등 참조).

대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다1456 판결 [토지거래계약허가신청절차이행][미간행] 【판시사항】 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효상태인 매매계약에서 별개의 약정으로 매매 잔금이 지급기일에 지급되지 않는 경우 매매계약을 자동해제하기로 정할 수 있는지 여부(적극)  [2] 부동산 매매계약에서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계약이 자동해제된다는 취지의 약정을 한 경우, 그 약정기일의 도과 사실만으로 매매계약이 자동해제되는지 여부(원칙적 소극) 및 그 약정기일의 도과 사실만으로 매매계약이 자동해제되는 것으로 볼 수 있는 경우  [3] 동기의 착오가 법률행위의 중요부분의 착오에 해당하기 위한 요건  [4] 토지거래허가구역 내 토지와 그 지상 건물에 관하여 매매계약을 체결한 매수인이 잔금지급기일까지 잔금을 지급하지 못하게 되자 매도인과 잔금지급일을 연기하되 그 때까지도 잔금을 지급하지 못할 경우 매매계약이 해제된 것으로 처리하고 이미 지급한 계약금의 반환청구권을 포기하기로 합의한 사안에서, 매수인이 그 합의에 이르게 된 동기는 매매계약이 유동적 무효상태여서 자신에게 잔급지급의무가 없음을 알지 못하여 그 의무를 지체하였다고 생각했기 때문이고, 그 동기는 위 합의 과정에서 문언을 통해 의사표시의 내용으로 삼을 것이 매도인에게 표시됨으로써 의사표시의 내용이 되었다고 본 사례  【참조조문】 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제6항, 민법 제544조 [2] 민법 제544조 [3] 민법 제109조 제1항 [4] 민법 제109조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결(공1992, 642) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다74393, 74409 판결 [2] 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다8600 판결(공1994하, 2613) 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도5030 판결(공2008상, 179) [3] 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카31507 판결(공1990, 361) 대법원 1995. 11. 21. 선고 95다5516 판결(공1996상, 47) 대법원 1998. 2. 10. 선고 97다44737 판결(공1998상, 686) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 주원외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2009. 12. 18. 선고 2009나54647 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효상태인 매매계약에 있어서는 그 계약 내용대로의 효력이 있을 수 없는 것이어서 매수인으로서는 아직 그 계약 내용에 따른 대금지급의무가 있다고 할 수 없어 매도인이 매수인의 대금지급의무 불이행을 이유로 매매계약을 해제할 수 없으나( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 등 참조), 당사자 사이에 별개의 약정으로 매매 잔금이 그 지급기일에 지급되지 아니하는 경우 매매계약을 자동적으로 해제하기로 약정하는 것은 가능하다( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다74393, 74409 판결 참조). 한편, 부동산 매매계약에 있어서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도 매도인이 이행의 제공을 하여 매수인을 이행지체에 빠뜨리지 않는 한 그 약정기일의 도과 사실만으로는 매매계약이 자동해제된 것으로 볼 수 없으나, 매수인이 수회에 걸친 채무불이행에 대하여 책임을 느끼고 잔금 지급기일의 연기를 요청하면서 새로운 약정기일까지는 반드시 계약을 이행할 것을 확약하고 불이행시에는 매매계약이 자동적으로 해제되는 것을 감수하겠다는 내용의 약정을 한 특별한 사정이 있다면, 매수인이 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 아니함으로써 그 매매계약은 자동적으로 실효된다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다8600 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도5030 판결 등 참조).   원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고가 2007. 10. 19. 피고와 사이에 토지거래허가구역 내에 위치한 토지 2필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)와 지상 건물을 매수하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결한 후 잔금지급기일에 잔금을 지급하지 못하게 되자 피고와 사이에 잔금지급일을 2008. 2. 1. 16:00까지로 연기하되, 그 때까지도 잔금을 지급하지 못할 경우 이 사건 매매계약은 해제된 것으로 처리하고 기지급된 계약금의 반환청구권은 포기하기로 합의(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다)한 사실을 인정한 다음, 이 사건 매매계약이 이 사건 토지에 대한 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효인 상태에서도 이 사건 합의는 유효하고, 그 합의에 따라 원고가 연장된 잔금지급기일까지 잔금을 지급하지 아니하는 경우 이 사건 매매계약은 자동적으로 해제된다는 취지로 판단하였다.   위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심 판단은 정당하고, 거기에 토지거래허가구역 내 토지에 대한 매매계약의 효력이나 계약해제 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.   2. 상고이유 제3점에 대하여 원심은, 원고가 이 사건 매매계약이 유동적 무효상태에 있어서 잔금지급의무가 없다는 것을 모르고 피고와 이 사건 합의를 한 착오가 있었더라도 이는 동기의 착오에 해당하는데 이 사건 합의 과정에서 원고가 그 동기를 상대방에게 표시하여 그 동기가 이 사건 합의의 내용으로 되었다고 볼 아무런 증거가 없다고 보아 착오를 이유로 이 사건 합의를 취소한다는 원고의 주장을 배척하였다.  그러나 원심 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요 부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없다( 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카31507 판결, 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결 등 참조). 한편, 일반적으로 계약의 해석에 있어서는 형식적인 문구에만 얽매여서는 안 되고 쌍방 당사자의 진정한 의사가 무엇인가를 탐구해야 하며( 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2629 판결 등 참조), 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석해야 한다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다73914 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2007다88880 판결 등 참조).  원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 합의는 원고가 이 사건 매매계약에 따른 잔금지급기일에 피고에게 잔금을 지급하지 못하게 되자 그로 인한 불이익을 면하고자 잔금지급기일을 연장하면서 체결한 것이고, 피고도 그 사실을 잘 알고 있었으며, 이 사건 합의서에도 “이 사건 매매계약에 있어 2008. 1. 31.로 지정된 잔금일을 원고의 귀책사유로 지연함을 확인하며”라고 기재되어 있음을 알 수 있다.  이러한 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 합의에 이르게 된 동기는 이 사건 매매계약이 유동적 무효 상태이어서 자신에게 잔금지급의무가 없다는 사실을 알지 못하여 잔금지급의무를 지체하고 있다고 생각했기 때문이라고 할 것이고, 그러한 동기는 이 사건 합의 과정에서 위 합의서 문언을 통해 의사표시의 내용으로 삼을 것이 피고에게 표시됨으로써 의사표시의 내용으로 되었다고 봄이 상당하다.  그럼에도 원심은 이와 달리 원고의 위 동기가 이 사건 합의 과정에서 상대방에게 표시되어 이 사건 합의의 내용으로 되었다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심 판단에는 채증법칙을 위배하거나 처분문서의 해석 또는 동기의 착오에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

대법원 2020. 12. 24. 선고 2018다256023 판결 [지분소유권이전등기청구의소][미간행] 【판시사항】 부동산 매매계약에서 매수인이 잔대금 지급기일까지 대금을 지급하지 못하면 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정을 한 경우, 지급기일의 도과 사실만으로 매매계약이 자동 해제된 것으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 지급기일의 도과 사실만으로 매매계약이 자동 해제된 것으로 볼 수 있는 경우   【참조조문】 민법 제544조 【참조판례】 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다32022 판결(공1992, 3240) 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다55467 판결(공1996상, 1223) 대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다1456 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 강병삼 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 우수연 외 2인) 【원심판결】 제주지법 2018. 6. 20. 선고 2017나11049 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 관하여 가. 민사소송절차에서 심판 대상은 원고의 의사에 따라 특정되고 한정되므로, 법원은 당사자가 신청한 사항에 대하여 신청 범위 내에서만 판단하여야 한다. 또한 주요사실은 당사자가 변론에서 주장하지 않으면 판결의 기초로 삼을 수 없다(대법원 1982. 4. 27. 선고 81다카550 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2011다61646 판결 등 참조).  나. 원심은, 제1차 매매계약에 따른 소외 1 및 소외 2(이하 ‘매도인들’이라 한다)의 원고에 대한 제1, 2 부동산 중 각 1/3 지분에 관한 지분소유권이전등기의무는 매도인들의 귀책사유로 이행불능에 이르렀다고 판단한 다음, 원고가 2016. 11. 14.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 제1차 매매계약에 대한 해제의 의사표시를 하였고 이로써 제1차 매매계약이 적법하게 해제되었다고 보아 매도인들은 원고에게 원상회복의무 및 손해배상의무가 있다고 판단하였다.  다. 그러나 기록에 의하면, 원고는 제1심에서 주위적으로 동업약정상 지분이전합의에 따른 공유지분이전청구를, 예비적으로 부당이득반환청구와 위와 같은 채무불이행으로 인한 손해배상청구 및 불법행위로 인한 손해배상청구를 하였다. 원고가 제1심에서 제출한 2016. 11. 14.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에는 ‘제1차 매매계약에 따른 매도인들의 원고에 대한 지분소유권이전등기의무가 이행불능에 이르렀음을 이유로 손해배상을 구한다.’는 취지만 기재되어 있을 뿐이고, 계약해제에 관한 주장은 기재되어 있지 않다.  원고는 위 각 청구를 모두 기각하는 제1심판결을 선고 받고 항소한 후, 원심에서 주위적 청구에 대한 항소를 취하하고 예비적 청구 중 부당이득반환청구를 철회하였으며, 청구원인으로 위와 같은 각 손해배상청구만을 유지하였다. 원고는 원심 변론종결일까지 제1차 매매계약에 대한 해제권 행사 또는 이를 기초로 한 원상회복청구권을 주장한 사실이 없고, 위와 같은 각 손해배상청구와 계약해제로 인한 원상회복청구는 소송물을 달리하는 별개의 청구이므로, 원고의 손해배상청구 주장에 계약해제에 관한 주장이 포함되어 있다거나 원고의 청구에 계약해제로 인한 원상회복청구가 포함되어 있다고 볼 수 없다.   라. 그렇다면 원심의 위와 같은 판단에는 원고가 신청하지도 않은 사항에 대하여 판결함으로써 민사소송법 제203조에 정한 처분권주의와 변론주의를 위반한 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 상고이유 제5점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 각서상 합의는 피고들이 매도인들로부터 제1차 매매계약의 해제로 매도인들이 원고에 대하여 부담하는 채무를 병존적으로 인수하는 취지라고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 병존적 채무인수 및 처분문서 해석에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 상고이유 제3, 4점에 관하여 가. 부동산 매매계약에 있어서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도 매도인이 이행의 제공을 하여 매수인을 이행지체에 빠뜨리지 않는 한 지급기일의 도과 사실만으로는 매매계약이 자동 해제된 것으로 볼 수 없는 것이나, 매도인이 이전등기 소요서류를 갖추었는지 여부를 묻지 않고 매수인의 지급기일 도과사실 자체만으로 계약을 실효시키기로 특약을 하였다거나, 매수인이 수회에 걸친 채무불이행에 대하여 책임을 느끼고 잔금 지급기일의 연기를 요청하면서 새로운 약정기일까지는 반드시 계약을 이행할 것을 확약하고 불이행시에는 매매계약이 자동적으로 해제되는 것을 감수하겠다는 내용의 약정을 하였다고 볼 특별한 사정이 있다면, 매수인이 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 않음으로써 그 매매계약은 자동적으로 실효된다(대법원 1992. 10. 27. 선고 91다32022 판결, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다55467 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다1456 판결 등 참조).  나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실 또는 사정을 알 수 있다. 1) 원고와 피고들은 2015. 8. 28. 매도인들과 제1, 2부동산을 매매대금 15억 원으로 하되, 계약금 2억 원을 당일 지급하고, 잔금 13억 원을 2015. 10. 20.까지 지급하기로 하는 내용의 제1차 매매계약을 체결하였다. 위 계약에서 원고와 피고들의 잔금지급과 매도인들의 이전등기 소요서류 교부 등은 2015. 10. 20. 동시에 이행하기로 하였고, 일방의 채무불이행이 있을 경우 상대방은 계약을 해제하고 해제에 따른 손해배상을 청구할 수 있다고 정하는 한편 계약금을 손해배상의 기준으로 본다고 정하였다.  2) 원고와 피고들은, 원고가 5,830만 원, 피고 2가 7,500만 원, 피고 1이 6,670만 원을 각 부담하여 마련한 계약금 2억 원을 매도인들에게 지급하였다. 피고 1은 2015. 10. 20. 매도인 소외 1에게 잔금 13억 원의 약 1/3에 해당하는 4억 3,330만 원을 지급하였으나, 원고와 피고 2는 잔금을 지급하지 못하였다.   3) 원고와 피고 2는 2015. 10. 21. 매도인 소외 1과 잔금기일을 2015. 11. 2.까지로 연장하되 만일 연장된 기일까지 잔금을 지급하지 못할 경우 계약금 2억 원 및 중도금 3억 원을 포기하기로 하는 내용의 이 사건 합의를 하였다. 원고는 2015. 11. 2.까지도 잔금지급의무를 이행하지 못하였다.  4) 원고가 이 사건 합의 및 이에 따라 연장된 잔금지급기일 전후로 매도인들의 이전등기 소요서류 제공 여부 등을 문제 삼거나 매도인들을 상대로 제1차 매매계약에 따른 권리 행사 또는 자신의 의무에 관한 합의 변경을 요청하였다는 등 원고 또는 매도인들이 제1차 매매계약의 존속을 전제로 어떠한 언동을 하였다고 볼만한 사정을 발견하기 어렵다. 또한 원고는 위 잔금지급기일로부터 약 5개월이 지난 후인 2016. 4. 5. 피고들만을 상대로 이 사건 소를 제기하였고, 소장에서는 동업약정상 지분이전합의에 따른 공유지분이전만을 구하였을 뿐이며, 제1심에서 두 차례에 걸쳐 변론기일이 진행된 이후인 2016. 11. 14. 제1차 매매계약에 따른 채무불이행책임을 주장하였다.   다. 위와 같은 사실관계 및 원고와 매도인들은 원고의 제1차 매매계약상 채무불이행 상황을 해결하기 위하여 이 사건 합의를 하면서 원고의 잔금지급의무 불이행에 관하여만 특별히 불이익을 약정하였는데, 그 불이익은 제1차 매매계약상 매매대금 15억 원의 1/3에 해당하는 5억 원(계약금 2억 원 및 중도금 명목 3억 원)의 몰취인 점, 이와 같이 원고와 매도인들은 원고의 잔금지급 여부를 제1차 매매계약의 효력을 결정하는 중요한 요인으로 삼았던 것으로 보이는 점, 그 밖에 이 사건 합의의 내용과 체결 경위, 합의 이후 당사자들이 보인 태도 등을 종합하면, 원고는 잔금을 2015. 11. 2.까지 반드시 지급할 것을 확약하고 불이행시에는 매도인들이 이전등기 소요서류를 갖추었는지 여부 등을 묻지 않고 불이행 자체만으로 제1차 매매계약이 실효되는 것을 감수하겠다는 의사를 가지고 이 사건 합의를 한 것으로 보인다. 따라서 원고가 이 사건 합의에서 정한 기일까지 잔금지급의무를 이행하지 못하였던 이상 이로써 제1차 매매계약은 자동적으로 실효되었다고 보아야 한다.  라. 원심은 제1차 매매계약이 이 사건 합의 및 원고의 잔금지급의무 불이행으로 자동실효되었다는 피고들의 주장을 배척하였다. 이러한 원심판결에는 이 사건 합의의 해석 및 매매계약의 해제에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

 

    이에 따를 때 통용조항이 민법 제565조 제1항과 결정적으로 다른 부분은 바로 해약금해제가 가능한 마지막 시점이다. 통용조항은 해약금해제가 가능한 최종 시점을 “중도금(중도금이 없을때에는 잔금)을 지불”할 때까지로 정하였다. 반면 민법 제565조 제1항은 “당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지” 해약금해제가 가능하다
고 한다. 판례는 민법 제565조 제1항에서의 ‘이행 착수’는 ‘이행을 하기 위하여 필요한 전제행위’까지 포함하여 비교적 넓게 해석하는데53), 반면 통용조항의 “지불”은 문언 그대로나 당사자의 의사 모두 ‘완불’ 또는 ‘완납’을 의미하는 것으로 해석된다. 만일 당사자가 중도금 일부를 지급한 경우에는 해약금해제를 봉쇄시키려 했
다면, 통용조항도 민법 제565조 제1항을 참조하여 “중도금(또는 잔금)의 지불에 착수”라고 하는 식으로 정하였어야 한다. 그래서 당사자 합의에 통용조항과 같은 취지의 해약금약정이 있다면, 해약금해제가 가능한 시점 판단도 달라져야 한다.54)  

53) 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다72274,72281 판결 등.   54) 그런데 일부 사실심 판결에서는 통용조항이 명시적으로 있는데도 해약금해제가 가능한 시점을 판단할 때에는 민법 제565조 제1항을 직접 적용하여 중도금 지급의 이행 착수를 판단하기도 한다

대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다72274,72281 판결 [매매대금][공2008하,1591] 【판시사항】 [1] 민법 제565조 제1항에 정한 ‘이행에 착수할 때’의 의미 및 매도인이 매수인에게 매매계약의 이행을 최고하고 매매잔대금의 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로 이행에 착수하였다고 볼 수 있는지 여부 (소극)   제565조(해약금)    ① 매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.  ② 제551조의 규정은 전항의 경우에 이를 적용하지 아니한다.  [2] 주권발행 전 주식의 매매에 있어 ‘이행의 착수’ 시기  【판결요지】 [1] 매수인은 민법 제565조 제1항에 따라 본인 또는 매도인이 이행에 착수할 때까지는 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있는바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하고, 그렇다고 반드시 계약내용에 들어맞는 이행제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니지만, 매도인이 매수인에 대하여 매매계약의 이행을 최고하고 매매잔대금의 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로는 이행에 착수하였다고 볼 수 없다.  [2] 주권발행 전 주식의 양도는 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하고, 주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있다. 다만, 회사 이외의 제3자에 대하여 양도사실을 대항하기 위하여는 지명채권의 양도에 준하여 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 승낙을 갖추어야 한다는 점을 고려할 때, 양도인은 회사에 그와 같은 양도통지를 함으로써 양수인으로 하여금 제3자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담하는바, 주권발행 전 주식의 매매에 있어서 매수인은 스스로 이행에 착수하거나 매도인이 회사에 대하여 주식의 양도사실을 통지하거나 통지하기 위하여 필요한 전제행위를 하기 전까지는 계약금을 포기하고 매매계약을 해제할 수 있다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제565조 제1항 [2] 상법 제335조 제3항, 민법 제450조, 제565조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 5. 25. 선고 93다1114 판결(공1993하, 1854) 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다52904 판결 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004다52392 판결 [2] 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결(공2006하, 1726) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 서린 담당변호사 송인준) 【피고(반소원고), 상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 변호사 이명섭외 2인) 【원심판결】 서울고법 2007. 9. 18. 선고 2006나60696, 60702(반소) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 매수인은 민법 제565조 제1항에 따라 본인 또는 매도인이 이행에 착수할 때까지는 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있는바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나 반드시 계약내용에 들어맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니지만 ( 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004다52392 판결 등 참조), 매도인이 매수인에 대하여 매매계약의 이행을 최고하고, 매매잔대금의 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로는 이행에 착수하였다고 볼 수 없다( 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다52904 판결 등 참조).  한편, 주권발행 전 주식의 양도는 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하고, 주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있지만, 회사 이외의 제3자에 대하여 양도사실을 대항하기 위하여는 지명채권의 양도에 준하여 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 승낙을 갖추어야 한다는 점을 고려할 때, 양도인은 회사에 그와 같은 양도통지를 함으로써 양수인으로 하여금 제3자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담하는바( 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결 등 참조), 주권발행 전 주식의 매매에 있어서는 매수인은 스스로 이행에 착수하거나, 매도인이 회사에 대하여 주식의 양도사실을 통지하거나 통지하기 위하여 필요한 전제행위를 하기 전까지는 계약금을 포기하고 매매계약을 해제할 수 있다고 보아야 한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 2004. 3. 31. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)로부터 소외 주식회사의 주식 11,600주를 대금 174,000,000원에 매수하기로 하는 계약을 체결하면서 계약금 50,000,000원은 2004. 4. 1.에, 잔금 124,000,000원은 2004. 11. 1.까지 각 지급하기로 한 사실, 이에 따라 원고는 2004. 4. 1. 피고에게 계약금 50,000,000원을 지급하였는데, 잔금은 위 지급기일이 도과하도록 지급하지 아니한 사실, 그 후 원고는 이 사건 매매계약이 취소 또는 해제되었음을 이유로 이미 지급한 계약금의 반환을 구하는 본소청구를 하였고, 이에 대하여 피고는 이 사건 매매계약의 유효를 주장하면서 잔대금의 지급을 구하는 반소청구를 하였는데, 제1심은 본소청구 기각, 반소청구 인용의 판결을 선고하였고, 이에 원고는 제1심판결이 선고된 2006. 6. 13. 피고에게 민법 제565조 제1항의 규정에 기하여 계약금을 포기하고 이 사건 매매계약을 해제한다는 의사표시를 한 사실을 인정한 다음, 반소로써 매매잔대금의 지급을 구하였다는 사유만으로는 이 사건 매매계약의 당사자 일방이 이행에 착수하였다고 볼 수 없으므로, 위 법조에 기한 원고의 해제권의 행사에 따라 이 사건 매매계약은 적법하게 해제되었다고 하여 피고의 반소청구를 기각하였다.  원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원고 스스로 이 사건 매매계약에 기한 주주로서의 권리를 실질적으로 행사하는 등 이행에 착수한 이상 원고는 계약금을 포기하더라도 이 사건 매매계약을 해제할 수 없다는 취지의 상고이유의 주장은 상고심에 이르러 처음 하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 원고가 민법 제565조 제1항에 기하여 해제권을 행사한 것이 신의칙에 반한다고 할 수는 없으므로( 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9383 판결 등 참조), 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 정하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

   다만, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다74393(본소), 2007다74409(반소) 판결을 보면 통용조항의 ‘지불 내지 지급’과 민법 제565조 제1항의 ‘이행의 착수’를 동일하게 보는 것처럼 설시하고 있기는 하다.55) 이 판결에서 대법원은 통용조항이 있는 매매계약에서도 피고(매수인)가 이미 원고(매도인)에게 중도금 명목으로 잔대금의 일부를 지급하였다면, 원고(매도인)로서는 더 이상 해제권을 행사할 수 없음은 물론, 그 이후에 행사된 해제의 의사표시에도 아무런 효력이 없는 것 이라고 설시하였다. 그러나 위 판결 사례는 매수인이 중도금 명목으로 잔금의 일부를 지급하며 그 부분만큼의 기한의 이익을 포기했고, 매도인도 즉시 이의하지 않았던 사례이다. 따라서 이와 같은 경우에는 당사자 사이에 그 수수금액을 중도금으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 해석하여야 한다. 위 사건에서 대법원이 ‘중도금 명목으로 잔대금의 일부를 지급’하였다고 설시하였을 뿐, ‘그 금전을 지급함으로써 잔대금 지급의무의 이행에 착수하였다’고 평가한 것이 아니라는 점을 주목해야 한다. 심지어 이 사건에서 원고(매도인)가 해약금해제를 주장한 시기는 약정한 잔금 지급기일 이후였고, 토지허가구역 내의 토지 매매계약인데 허가를 받지 못한 상태였으므로 유동적 무효라는 점을 고려하면, 계약의 구속력이 온전하다고 볼 수 없고 신의칙상 매도인을 보호할 이유도 없다. 결과적으로 잔금 지급기일 전에 당사자의 합의로 중도금이 새로 정하여졌고 그것이 지급되었다고 보면, 이로써 매도인의 해약금해제가 봉쇄되는
것은 통용조항에 의하더라도 마찬가지라고본다.  

55) 사실관계를 보면, 당사자가 토지거래허가구역 내 토지를 당사자가 6,000만 원으로 매매했는데, 계약금 1,500만 원은 계약당일, 잔금 4,500만 원은 2004. 3. 25.에 각 지급하기로 약정하였다. 위 매매계약에는 통용조항과 문구가 동일한 해약금약정이 포함되어 있었다. 피고(매수인)가 원고(매도인)에게 계약금을 계약 당일 지급하고, 잔금 중 2,000만 원은 2004. 2. 17. 지급하였다. 이후 원고가 2005. 4. 29. 피고에게 계약금 및 기수령 잔금 일부의 합계 3,500만 원을 공탁하였고, 2006. 9. 1. 계약금과 동일한 액수인 1,500만 원을 해약금으로 추가 공탁하며 2006. 9. 5. 해제의 의사를 표시하였다.

 

대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다1456 판결 [토지거래계약허가신청절차이행][미간행] 【판시사항】 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효상태인 매매계약에서 별개의 약정으로 매매 잔금이 지급기일에 지급되지 않는 경우 매매계약을 자동해제하기로 정할 수 있는지 여부 (적극)   [2] 부동산 매매계약에서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계약이 자동해제된다는 취지의 약정을 한 경우, 그 약정기일의 도과 사실만으로 매매계약이 자동해제되는지 여부(원칙적 소극) 및 그 약정기일의 도과 사실만으로 매매계약이 자동해제되는 것으로 볼 수 있는 경우   [3] 동기의 착오가 법률행위의 중요부분의 착오에 해당하기 위한 요건  [4] 토지거래허가구역 내 토지와 그 지상 건물에 관하여 매매계약을 체결한 매수인이 잔금지급기일까지 잔금을 지급하지 못하게 되자 매도인과 잔금지급일을 연기하되 그 때까지도 잔금을 지급하지 못할 경우 매매계약이 해제된 것으로 처리하고 이미 지급한 계약금의 반환청구권을 포기하기로 합의한 사안에서, 매수인이 그 합의에 이르게 된 동기는 매매계약이 유동적 무효상태여서 자신에게 잔급지급의무가 없음을 알지 못하여 그 의무를 지체하였다고 생각했기 때문이고, 그 동기는 위 합의 과정에서 문언을 통해 의사표시의 내용으로 삼을 것이 매도인에게 표시됨으로써 의사표시의 내용이 되었다고 본 사례   【참조조문】 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제6항, 민법 제544조 [2] 민법 제544조 [3] 민법 제109조 제1항 [4] 민법 제109조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결(공1992, 642) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다74393, 74409 판결 [2] 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다8600 판결(공1994하, 2613) 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도5030 판결(공2008상, 179) [3] 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카31507 판결(공1990, 361) 대법원 1995. 11. 21. 선고 95다5516 판결(공1996상, 47) 대법원 1998. 2. 10. 선고 97다44737 판결(공1998상, 686) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 주원외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2009. 12. 18. 선고 2009나54647 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효상태인 매매계약에 있어서는 그 계약 내용대로의 효력이 있을 수 없는 것이어서 매수인으로서는 아직 그 계약 내용에 따른 대금지급의무가 있다고 할 수 없어 매도인이 매수인의 대금지급의무 불이행을 이유로 매매계약을 해제할 수 없으나( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 등 참조), 당사자 사이에 별개의 약정으로 매매 잔금이 그 지급기일에 지급되지 아니하는 경우 매매계약을 자동적으로 해제하기로 약정하는 것은 가능하다( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다74393, 74409 판결 참조). 한편, 부동산 매매계약에 있어서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도 매도인이 이행의 제공을 하여 매수인을 이행지체에 빠뜨리지 않는 한 그 약정기일의 도과 사실만으로는 매매계약이 자동해제된 것으로 볼 수 없으나, 매수인이 수회에 걸친 채무불이행에 대하여 책임을 느끼고 잔금 지급기일의 연기를 요청하면서 새로운 약정기일까지는 반드시 계약을 이행할 것을 확약하고 불이행시에는 매매계약이 자동적으로 해제되는 것을 감수하겠다는 내용의 약정을 한 특별한 사정이 있다면, 매수인이 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 아니함으로써 그 매매계약은 자동적으로 실효된다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다8600 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도5030 판결 등 참조).  원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고가 2007. 10. 19. 피고와 사이에 토지거래허가구역 내에 위치한 토지 2필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)와 지상 건물을 매수하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결한 후 잔금지급기일에 잔금을 지급하지 못하게 되자 피고와 사이에 잔금지급일을 2008. 2. 1. 16:00까지로 연기하되, 그 때까지도 잔금을 지급하지 못할 경우 이 사건 매매계약은 해제된 것으로 처리하고 기지급된 계약금의 반환청구권은 포기하기로 합의(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다)한 사실을 인정한 다음, 이 사건 매매계약이 이 사건 토지에 대한 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효인 상태에서도 이 사건 합의는 유효하고, 그 합의에 따라 원고가 연장된 잔금지급기일까지 잔금을 지급하지 아니하는 경우 이 사건 매매계약은 자동적으로 해제된다는 취지로 판단하였다.   위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심 판단은 정당하고, 거기에 토지거래허가구역 내 토지에 대한 매매계약의 효력이나 계약해제 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.   2. 상고이유 제3점에 대하여 원심은, 원고가 이 사건 매매계약이 유동적 무효상태에 있어서 잔금지급의무가 없다는 것을 모르고 피고와 이 사건 합의를 한 착오가 있었더라도 이는 동기의 착오에 해당하는데 이 사건 합의 과정에서 원고가 그 동기를 상대방에게 표시하여 그 동기가 이 사건 합의의 내용으로 되었다고 볼 아무런 증거가 없다고 보아 착오를 이유로 이 사건 합의를 취소한다는 원고의 주장을 배척하였다.  그러나 원심 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요 부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없다( 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카31507 판결, 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결 등 참조). 한편, 일반적으로 계약의 해석에 있어서는 형식적인 문구에만 얽매여서는 안 되고 쌍방 당사자의 진정한 의사가 무엇인가를 탐구해야 하며( 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2629 판결 등 참조), 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석해야 한다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다73914 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2007다88880 판결 등 참조).  원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 합의는 원고가 이 사건 매매계약에 따른 잔금지급기일에 피고에게 잔금을 지급하지 못하게 되자 그로 인한 불이익을 면하고자 잔금지급기일을 연장하면서 체결한 것이고, 피고도 그 사실을 잘 알고 있었으며, 이 사건 합의서에도 “이 사건 매매계약에 있어 2008. 1. 31.로 지정된 잔금일을 원고의 귀책사유로 지연함을 확인하며”라고 기재되어 있음을 알 수 있다.  이러한 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 합의에 이르게 된 동기는 이 사건 매매계약이 유동적 무효 상태이어서 자신에게 잔금지급의무가 없다는 사실을 알지 못하여 잔금지급의무를 지체하고 있다고 생각했기 때문이라고 할 것이고, 그러한 동기는 이 사건 합의 과정에서 위 합의서 문언을 통해 의사표시의 내용으로 삼을 것이 피고에게 표시됨으로써 의사표시의 내용으로 되었다고 봄이 상당하다.  그럼에도 원심은 이와 달리 원고의 위 동기가 이 사건 합의 과정에서 상대방에게 표시되어 이 사건 합의의 내용으로 되었다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심 판단에는 채증법칙을 위배하거나 처분문서의 해석 또는 동기의 착오에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

   한편 계약 당사자가 계약서 자체에서 중도금을 1차와 2차 등 여러 단계로 나누어 약정하였다면 당사자의 의사를 추가로 해석해야 하며, 일반적으로는 약정한 1차 중도금의 완불이 해약금해제를 할 수 없는 시점으로 보는 것이 합리적 해석일 것이다. 만일 당사자가 1차 중도금 완불 시점에서도 해약금해제가 가능하게 하려 했
다면, 그 금전의 성격을 1차 중도금이 아니라 이를 2차 계약금이라고 정했을 가능성이 높기 때문이다.56) 

56) 이때 해약금의 기준이 1차 계약금인지 아니면 2차 계약금까지 더한 액수인지는 당사자의 의사 해석에 따라 결정될 것이다.

    따라서 통용계약서를 사용하였다면 당사자 사이의 해약금해제는 통용조항에 따라 이루어져야 한다. 통용조항의 존재가 바로 민법 제565조 제1항에서 예정한 ‘다른 약정’이 있는 경우에 해당하기 때문이다. 통용조항이 적용될 때 매수인이 계약금을 다 지급하고 약정한 중도금을 일부만 지급한 경우에는, 원칙적으로 중도금이 완불된 것이 아니므로 매도인은 계약금 배액을 상환하여 해약금해제를 할 수 있고, 해제 후 원상회복으로 이미 지급받은 중도금의 일부를 반환하면 된다. 이때 계약금 2배액에 추가로 미리 받은 중도금 일부까지 제공해야 비로소 해제가 된다고 볼 수는 없다. 해약금해제를 위해 계약금 1 배 액수를 미리 원상회복해야 하는 것을 포함하여 계약금 2배 액수를 해약금(넓은 의미의 해약금)으로 상환하는 것은 통용조항 문구 자체에 의한 것이고, 미리 받은 중도금 일부를 반환해야 하는 것은 해제의 효력이 발생한 이후 민법 제548조 제1항에 따른 후속조치로서 원상회복의무를 이행하는 것일 뿐이다. 
   이와 같은 해석이 민법 제565조 제1항에서 정한 기간보다 해약금해제를 할 수 있는 종기(終期)를 늦춤으로써 계약의 구속력을 현저히 약화시킨다는 지적이 있을 수 있다. 그런데 거래 내지 소송실무에서는 통용계약서를 이용한 매매계약이 체결된 후 목적물 시가가 갑자기 상승되었을 때, 매수인이 중도금(또는 잔금) 중 극히
일부만을 지급하고57) 매도인의 해약금해제가봉쇄되었다고 주장하는 경우가 많다. 이때 매수인은 민법 제565조에 따른 해제권은 이행의 착수 시에 봉쇄된다고 주장하면서 민법 제565조에 대한 판례58)를 제시한다. 그러나 통용계약서로 체결된 계약에서 민법 제565조에 대한 판례를 제시하는 것은 부당하다. 물론 그러한 때라도 매수인이 매도인의 해약금해제를 봉쇄한 위와 같은 행위가 신의칙에 반하는지 구체적으로 평가하여 개별 사례별로 다른 결론을 도출할 수는 있다. 그렇지만 그와 같은 분쟁해결방법은 거래실무자들에게 행위표준을 제시해주지 못한다. 

57) 사례에 따라서는 중도금(잔금)의 10∼50%도 아닌 1%에도 미치지 못하는 금전만을 지급하고 이행의 착수를 주장하는 경우가 있다. 58) 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결

대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결 [소유권이전등기절차이행][공2003.1.15.(170),215] 【판시사항】 [1] 민법 제565조 소정의 '이행에 착수할 때'까지의 의미 및 이행기의 약정이 있더라도 이행기 전에 이행에 착수할 수 있는지 여부(한정 적극)  [2] 매수인이 매도인의 동의하에 매매계약의 계약금 및 중도금 지급을 위하여 은행도어음을 교부한 경우 매수인은 계약의 이행에 착수하였다고 본 사례  【판결요지】 [1] 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 하여야 할 것인바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서, 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나 반드시 계약내용에 들어맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니라 할 것이고, 그와 같은 경우에 이행기의 약정이 있다 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 그 이행기 전에 이행에 착수할 수도 있다.  [2] 매수인이 매도인의 동의하에 매매계약의 계약금 및 중도금 지급을 위하여 은행도어음을 교부한 경우 매수인은 계약의 이행에 착수하였다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제565조[2] 민법 제565조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결(공1993상, 721), 대법원 1993. 5. 25. 선고 93다1114 판결(공1993하, 1854) 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다56954 판결(공1994상, 1677), 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결(공1997하, 2345) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서인겸 외 2인) 【피고,상고인】 대웅개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 동인천 담당변호사 정지열) 【원심판결】 서울고법 2002. 7. 5. 선고 2001나42426 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 증거들에 의하여, 소외 현대기업 주식회사(이하 '현대기업'이라 한다, 위 회사의 실경영주는 원고이다.)는 1997. 12. 9. 소외 건원종합건설 주식회사(이하 '건원종건'이라 한다, 위 회사 및 피고의 대표이사는 소외 1이다.)와 사이에 현대기업이 피고 소유의 이 사건 부동산 중 석산허가지역 내에서 골재 생산용 파쇄기 1조 및 부속 건물과 시설물 일체를 임차하기로 하는 계약을 체결한 사실, 그 후 원고와 피고는 골재채취업을 영위하는 데 필요한 이 사건 부동산, 광업권, 장비 일체 등을 원고에게 매각하기로 합의하고, 1999. 4. 3. 계약당사자(매수인 원고 또는 현대기업, 매도인 피고 또는 소외 1, 건원종건)와 목적물을 달리하는 이 사건 부동산 매매계약, 광업권 매매계약, 장비 매매계약을 체결한 사실, 위 부동산 매매계약의 내용은 원고가 피고로부터 피고 소유의 이 사건 부동산을 계약금 5천만 원, 중도금 2억 5천만 원, 잔금 2억 원 등 합계 금 5억 원에 매수하기로 하는 것인 사실, 원고는 위 계약당일 피고의 동의하에 이 사건 부동산 매매계약의 계약금 5천만 원과 중도금 2억 5천만 원을 합한 금 3억 원의 지급을 위하여 액면 금 1억 원인 약속어음 3매(각 지급기일 1999. 8. 31., 1999. 9. 30., 1999. 10. 31., 이하 위 3장의 약속어음을 합하여 '이 사건 약속어음'이라 한다.)를 피고에게 교부한 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산 매매계약은 적법하게 해제되었으므로 원고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 없다는 피고의 주장에 대하여 을 제1호증의 기재에 의하면, 피고가 1999. 8. 23. 원고에게 계약금의 배액인 1억 원에 상당하는 약속어음과 중도금으로 수령한 금 2억 5천만 원을 반환하겠다는 의사표시와 함께 이 사건 부동산 매매계약을 해제하겠다는 내용의 내용증명을 보낸 사실은 인정되나, 원고가 계약당일 피고에게 이 사건 부동산 매매대금 중 계약금과 중도금의 지급을 위해 전체 매매대금의 절반을 초과하는 액면 합계 금 3억 원의 약속어음을 교부하였는바, 이로써 원고는 이미 이 사건 부동산 매매계약의 이행에 착수하였다고 할 것이어서(판시 증거들에 의하면, 피고는 위 약속어음들을 각 그 지급기일에 추심한 사실을 인정할 수 있고, 피고의 주장처럼 그가 임의로 위 추심금을 장비 매매대금 등 다른 채권에 충당할 수 없는 것이므로 결국 중도금은 모두 지급되었다.) 피고로서는 더 이상 계약금의 배액을 제공하고 이 사건 부동산 매매계약을 해제할 수는 없다 할 것이고, 피고의 주장과 같이 원고와 피고 사이에 이 사건 약속어음이 정상적으로 지급되는 경우에 이 사건 부동산 매매계약이 효력을 갖기로 약정하였다거나, 당시 원고가 피고측에게 이 사건 약속어음 등 액면 합계 금 6억 원의 약속어음을 교부하면서 1999. 5.경에 이를 현금으로 대체하여 주기로 약정하였음을 인정할 증거도 없으므로, 피고의 이 사건 부동산 매매계약에 관한 위 해제통고가 적법하다고 볼 수 없다고 판단하였다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 하여야 할 것인바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서, 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나 반드시 계약내용에 들어맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니라 할 것이고 ( 대법원 1993. 5. 25. 선고 93다1114 판결, 1994. 5. 13. 선고 93다56954 판결 등 참조), 그와 같은 경우에 이행기의 약정이 있다 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 그 이행기 전에 이행에 착수할 수도 있는 것인바( 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결 등 참조), 위와 같은 법리에 비추어 보면, 원심이 확정한 사실관계와 같이 원고가 피고의 동의하에 이 사건 부동산 매매계약의 계약금 및 중도금의 지급을 위하여 어음(위 어음은 소외 현대건업 주식회사가 발행한 은행도어음으로서 그 지급기일에 모두 정상적으로 결제되었다.)을 교부하였다면 원고는 이 사건 부동산 매매계약의 이행에 착수하였다고 못 볼 바 아니라 할 것이어서, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하다 할 것이다.  원심판결에 계약해제 및 약속어음 발행과 그 법률적 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  3. 상고이유 제2, 3점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고와 피고 사이에 이 사건 약속어음이 정상적으로 지급되는 경우에 비로소 이 사건 부동산 매매계약이 효력을 갖기로 약정하였다거나, 원고가 피고측에게 교부한 이 사건 약속어음 등을 현금으로 대체하여 주기로 약정하였다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 옳은 것으로 여겨지고, 거기에 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점에 관한 상고이유의 주장 또한 받아들이지 아니한다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다11599 판결 [소유권이전등기][공2006.3.15.(246),419] 【판시사항】 [1] 민법 제565조에서 해제권 행사의 시기를 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 취지 및 이행기의 약정이 있는 경우, 이행기 전에 이행에 착수할 수 있는지 여부 (한정 적극)   [2] 매매계약의 체결 이후 시가 상승이 예상되자 매도인이 구두로 구체적인 금액의 제시 없이 매매대금의 증액요청을 하였고, 매수인은 이에 대하여 확답하지 않은 상태에서 중도금을 이행기 전에 제공하였는데, 그 이후 매도인이 계약금의 배액을 공탁하여 해제권을 행사한 사안에서, 시가 상승만으로 매매계약의 기초적 사실관계가 변경되었다고 볼 수 없고, 이행기 전의 이행의 착수가 허용되어서는 안 될 만한 불가피한 사정이 있는 것도 아니므로 매도인은 위의 해제권을 행사할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지하고자 함에 있고, 이행기의 약정이 있는 경우라 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다.   [2] 매매계약의 체결 이후 시가 상승이 예상되자 매도인이 구두로 구체적인 금액의 제시 없이 매매대금의 증액요청을 하였고, 매수인은 이에 대하여 확답하지 않은 상태에서 중도금을 이행기 전에 제공하였는데, 그 이후 매도인이 계약금의 배액을 공탁하여 해제권을 행사한 사안에서, 시가 상승만으로 매매계약의 기초적 사실관계가 변경되었다고 볼 수 없어 ‘매도인을 당초의 계약에 구속시키는 것이 특히 불공평하다’거나 ‘매수인에게 계약내용 변경요청의 상당성이 인정된다’고 할 수 없고, 이행기 전의 이행의 착수가 허용되어서는 안 될 만한 불가피한 사정이 있는 것도 아니므로 매도인은 위의 해제권을 행사할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.    【참조조문】 [1] 민법 제153조, 제468조, 제565조, [2] 민법 제153조, 제468조, 제565조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결(공1993상, 721), 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결(공1997하, 2345) 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결(공2003상, 215) 【전 문】 【원고, 피상고인】 동삼건영 주식회사외 1인 (소송대리인 변호사 김석수외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 주인중외 2인) 【피고 보조참가인】 피고보조참가인 【원심판결】 서울고법 2004. 1. 16. 선고 2003나37862 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1주장에 관하여 원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 이 사건 매매계약의 체결과 고도제한조치 완화방침의 발표, 피고의 증액 요청, 원고측의 중도금 수령 요구, 피고의 계약금 배액 공탁, 원고들의 중도금 공탁 등에 관한 사실을 인정하면서 한편 피고 대표자 소외인 1이 원고 동삼건영 등에게 구두로 증액요청을 하였지만, 그는 구체적인 금액을 제시한 바도 없고, 피고 종중 이사회의 결의가 있었던 것도 아니며 단지 식사를 하는 자리에서 증액 요청을 한 것에 불과한 사실을 인정하였다.  기록 중의 증거들에 의하니, 원심의 그 사실인정은 정당하고, 나아가 원심은 원고 동삼건영 등이 토지 진입로 매수대금, 설계비 등을 지출한 것을 이 사건 매매계약의 이행의 착수로 본 것이 아님이 명백하므로, 그 인정에 필요한 심리를 다하지 아니하거나 증거법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.  2. 상고이유 제2, 3주장에 관하여 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지하고자 함에 있고, 이행기의 약정이 있는 경우라 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다 (대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결 참조).  원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 국방부장관의 고도제한조치 완화방침이 발표된 후 피고는 원고 동삼건영 등에게 매매대금의 증액을 요청하였고 이에 대해 원고 동삼건영 등은 확답을 하지 않은 상태에서, 원고 동삼건영의 이사 소외인 2, 한별건설 대표 소외인 3, 한별건설 이사 소외인 4 등 3명이 중도금 지급기일 이전인 2002. 2. 20. 피고 종중 사무실을 방문하여 피고 종중 총무 소외인 5에게 중도금 상당액의 자기앞수표를 제공하였으나 피고가 수령하지 않은 사실, 피고가 2002. 2. 25. 피공탁자를 원고 동삼건영 등으로 하여 계약금의 배액을 공탁하면서 이 사건 매매계약에 대한 해제권을 행사한 사실, 이 사건 매매계약 이전에는 이 사건 토지가 그 진입로도 없는 맹지이고, 게다가 고도제한 및 인·허가 제한까지 받고 있는 상황이어서 주택신축사업의 추진이 쉽지가 않아 여러 매수인들과 계약을 체결하려 하였으나 번번이 무산된 사실, 고도제한조치 완화에 대한 주민들의 요청이 계속되었고 ‘당국에서 이를 검토중이며, 조만간 완화될 것이다.’라는 소문은 이 사건 매매계약 이전부터 계속 퍼져 있었던 사실, 원고 동삼건영 등은 아파트 신축사업을 추진하기 위하여 이 사건 매매계약을 체결하였는데, 계약 체결 후 이 사건 토지로 진입할 수 있는 진입로로 사용하기 위하여 그 주변토지인 성남시 수정구 (주소 1 생략) 임야와 (주소 2 생략) 임야 등을 합계 26억 5천만 원에 매수하였고, 아파트 건립을 위한 설계비로 6억 원 정도를 지출하여, 사업추진비로 총 약 32억 원 상당을 투입한 사실, 고도제한조치 완화방침이 발표되어 갑자기 이 사건 토지의 시가 상승이 예상되자, 그 7일 후인 2002. 1. 9.경 피고 대표자 소외인 1이 원고 동삼건영 등에게 구두로 증액요청을 하였지만, 그는 구체적인 금액을 제시한 바도 없고, 피고 종중 이사회의 결의가 있었던 것도 아니며 단지 식사를 하는 자리에서 증액요청을 한 것에 불과한 사실, 원고 동삼건영 등이 2002. 2. 20. 제공한 중도금을 피고가 수령하지 않자, 같은 날 피고에게 ‘매수인측이 제공한 중도금 전액을 즉시 수령할 것과 인·허가용 토지사용승낙서를 발급하여 줄 것을 요청한다.’는 취지의 내용증명을 보낸 사실, 이에 피고는 2002. 2. 22.에서야 종중 이사회를 개최하여 이 사건 매매계약을 해제하기로 결의한 후 2002. 2. 25. 계약금 배액을 공탁하여 해제권을 행사하게 된 사실, 피고는 해제권을 행사한 이후인 2002. 4. 10. 개최된 종중 이사회에서 매매대금을 15억 원 ~ 20억 원 정도 증액하여 주면 재계약을 하기로 결의하고 그 내용을 그대로 원고 동삼건영 등에게 통보한 사실을 인정한 다음, 매수인측인 원고 동삼건영 등이 이행기 이전인 2002. 2. 20. 중도금 전액을 자기앞수표로 마련하여 피고 종중 사무실에 찾아가 피고 종중의 총무에게 이를 지급하려고 하였고, 비록 그 장소에 피고 대표자가 없었으나 전화로 연결되었는데, 피고 대표자 및 총무가 그 수령 거절의 의사를 분명히 표시한 이상, 당시 원고 동삼건영 등이 사전 통보 없이 불시에 피고 종중 사무실을 방문하였다거나, 피고 대표자가 현장에 없었고 단지 전화로 연결되었다거나, 중도금 전액이 현금으로 제공된 것이 아니었다거나 하는 사유들은, 매수인측인 원고 동삼건영 등이 ‘중도금 전액을 제공함으로써 이행에 착수하였다.’고 인정하는 데에 아무런 장애가 되지 않으므로, 매도인인 피고는 더 이상 계약금 배액 공탁이라는 방법으로 해제권을 행사할 수 없다고 판단하였다.  나아가 원심은 피고가 해제권을 행사하게 된 이유가 단순히 고도제한조치 완화라는 우연한 사정이 후발적으로 발생하여 그로 인하여 이 사건 토지의 시가가 급격히 상승하였다는 사정 이외에는 별다른 계약 존속을 위협하는 불가피한 사정은 없는 점, 고도제한조치 완화방침도 갑작스럽게 이루어진 것이 아니라 계속적으로 소문이 있었고 피고도 이를 알고 있었던 상황인 점, 그와 같은 시가 상승만을 이유로 피고가, 이 사건 매매계약을 해제하겠다거나 계약금의 배액을 지급하겠으니 이를 수령하라는 등의 아무런 의사표시나 그 이행제공도 없이, 단순히 원고 동삼건영 등에게 위 고도제한조치 완화방침 발표 후 불과 7일 만에 매매대금의 증액을 요청한 것 자체가, 자유로운 의사에 기하여 체결한 계약의 구속력을 인정하여야 하는 민법 원칙에 어긋나 부당한 것이므로, 매수인측인 원고 동삼건영 등이 이를 수용하지 않았다거나 확답을 하지 않은 것에 어떠한 잘못이 있다거나 신의칙에 위배된다고도 볼 수 없는 점, 피고로서는 고도제한조치 완화방침 발표 이후에 원고 동삼건영 등과의 협상이 원활치 않을 경우 계약금의 배액을 공탁하고 계약을 해제하는 방법도 고려하고 있었을 것이므로, 원고 동삼건영 등이 이행에 착수하기 전에 스스로 먼저 해제권을 행사할 충분한 시간이 있었음에도 불구하고 이를 행사하지 않은 점, 비록 매수인측이 사전 약속 없이 40억 원이 넘는 거액을 중도금 지급기일을 1달 이상 앞 둔 시점에 지급하고자 한 것이 다소 이례적이기는 하나, 계약을 유지하고자 하는 매수인측으로서는 적극적으로 이행에 나아가는 것만이 당시 취할 수 있는 최선의 방법이었던 점, 피고는 시가 상승을 이유로 이 사건 매매계약 이후에도 이 사건 토지에 관한 매매계약을 2차, 3차 거듭 체결하고 이 사건에서와 같이 계약금 배액상환이라는 동일한 방법으로 중복된 계약을 해제하는 등, 해약금제도를 이용하여 스스로 체결한 계약의 효력을 계속 상실시키고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건에서 단지 시가 상승이라는 이유만으로는 이 사건 매매계약의 체결 후 그 기초적 사실관계가 변경되었다고는 볼 수 없어 ‘피고를 당초의 계약에 구속시키는 것이 특히 불공평하다.’거나 ‘피고에게 계약내용 변경요청의 상당성이 인정된다.’고 할 수 없고, 그 밖에 매수인측인 원고 동삼건영 등에 의한 이행기 전의 이행의 착수가 허용되어서는 안 될 만한 불가피한 사정이 있다고도 할 수 없다고 판단하였다.  위의 법리에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하여 그 판단에 이행의 착수에 관한 법리나, 이행기 전에는 이행에 착수할 수 없는 특별한 사정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  또한, 매수인의 중도금 지급에 불구하고 매도인의 약정해제권을 인정한 위 92다31323 판결은 매도인이 매수인의 이행 전에 이미 계약해제를 통지하고 계약보증금 배액의 수령을 독촉한 사안에 관한 것으로서 이 사건과는 그 구체적 내용을 달리 한다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

또한 기한의 이익이 채무자(대금지급의무 차원에서는 매수인)을 위한 것으로 추정된다(민법제153조 제1항)고 해서, 매매계약에서의 해약금해제를 봉쇄시키는 기한으로서 중도금(또는 잔금) 지급일까지의 이익이 오로지 매수인에게만 있다고 볼 수도 없다. 매도인도 같은 기간 동안 해약금해제권을 보유하고 있기 때문이다. 기한의 이익을 포기하더라도 상대방의 이익을 해치지 못하는데(민법 제153조 제2항), 통용조항에 의하여 해약금해제권을 보유하는 매도인의 이익도 공평하게 존중되어야 한다. 그래서 매수인이 매도인의 해약금해제를 봉쇄하려면 기본적으로 중도금(또는 잔금)을 완불하는 때까지를 원칙으로 두고, 그 일부만 지급된 경우에도 이를 당사자의 사후 합의로 분할된 1차 중도금(중도금 약정이 있었던 경우)이나 묵시적 합의를 통해 새로 설정된 중도금 전액(잔금 지급합의만 있었던 경우)으로 해석할 수 있는 때로 한정하는 것이 타당하다. 그것이 거래 당사자들에게 예측가능성을 부여하고 쌍방에게 동등한 해약금해제권을 보장하는 것이다. 실생활에서 당사자들이 통용계약서 문언을 전부 꼼꼼히 읽지 않고 계약한다고 해도, 그 요건과 효과를 정한 구조가 전혀 다른 통용조항의 해석·적용과정에서 이를 민법 제565조 제1항과 사실상 같은 것으로 취급할 수 없다고 본다. 
   한편 임의규정에 선행하는 합의가 있는 이상, 매매계약을 체결한 당사자가 해약금해제를 공격방어방법으로 주장하면서 그 근거규범을 민법 제565조 제1항으로 제시하더라도, 법원은 당사자의합의를 먼저 밝히고 그에 따라 법률관계를 정리해주어야 한다. 그런 상황에서는 하나의 사실관계에서 민법 제565조 제1항에 따르면 해약금해제할 수 있다고 하더라도, 그 합의의 해석상 해약금해제를 할 수 없다면 합의의 내용에 따라야 한다.59)
합의는 임의규정에 선행한다(민법 제105조).  

59) 반대로 해약금해제를 완전히 배제하는 당사자 사이의 약정이 있다고 하더라도 법정해제까지 막을 수는 없다. 대구지방법원 상주지원 2021. 10. 19.자 2020카합3027 결정(항고 기각으로 확정) 참조

다. 계약 체결 전후로 계약금을 전부 다 받은 경우  

   이때에는 바로 앞에서 살펴본 바와 같다. 매수인은 중도금을 전부 지급하기 전까지 계약금을 포기하면 되고 매도인은 중도금을 전부 받기 전까지 계약금 2배액을 상환하면 된다. 이때쌍방에게 해약금이 가지는 의미도 앞에서 설명한 것과 같다. 약정한 중도금 일부만 주고받은 상태에서 해약금해제가 되었다면 그 중도금은 원상회복 대상이 되는 것도 이미 보았다.
   단지 계약 내용에 따른 결과가 민법 제565조 제1항이 적용된 결과와 비슷하거나 같다고 해서 두 경우를 완전히 같은 것으로 볼 수 없다. 단적인 예로 민법 제565조 제2항은 그 문언상 제565조 제1항이 적용되는 것을 전제로 한다. 즉, 계약내용에 따라 해약금해제가 이루어지는 경우라면 민법 제565조 제2항은 적용되지 않는다. 따라서 이때에도 매수인이 해약금해제와는 별도로 매도인으로부터 손해를 입었다고 주장하며 손해배상
청구를 할 가능성은 있다. 예컨대 매도인에게 귀책사유가 있어서 매수인이 법정해제도 할 수 있고 해약금해제도 할 수 있는데, 매수인이 (중과세 등으로 인해) 법정해제의 요건을 기다려 해제권을 행사할 시간이 없어 계약 자체에서 빨리 해방되기 위해 해약금해제를 선택한 경우를 가정할 수 있다. 실제로 그 경우 손해배상책임이 인정되는지, 포기한 계약금이 손해로 인정될지 등은 개별 사안마다 다른 문제다.  

라. 계약 체결 전후로 계약금이 일부만 지급된 경우  

(1) 쟁점의 정리  

    통용조항은 계약금을 다 받지 않았더라도 적용될 수 있다. 왜냐하면 통용조항 문언과 민법 제565조 제1항을 비교하면, 통용계약서는 계약금을 교부받은 후에야 비로소 통용조항이 적용된다는 구조로 작성되어 있지 않다. 즉, 전제조건과 결과가 서로 분리되어 있다. 그래서 통용계약서로 계약한 당사자가 계약금 전액을 반드시 주고받은 이후에야 비로소 통용조항이 효력을 갖는다고 볼 만한 근거가 없다. 또한 계약금 전액 수수 이전에는 당사자가 절대 해약금해제를 할 수 없다는 결론을 당연히 도출할 수는 없다.  
   계약 당시 계약금이 일부만 지급된 경우까지도 미리 가정하여 해약금약정을 하였다면 당연히 그대로 하면 된다. 실무상 매매계약서에 계약금을 나누어 1차 계약금과 2차 계약금 등으로 나누는 경우도 있다. 이때에는 1차 계약금을 지급받은 때라면 1차 계약금을 기준으로, 2차 계약금까지 지급되었다면 그것까지 더한 금액을
해약금의 기준으로 삼을 수 있다.60) 당사자가 중도금의 일부를 다시 나누어 그중 일부를 2차 계약금이라고 명시할 수도 있고, 통상적이라면 계약금 액수가 되는 총 대금의 10% 자체를 1차 5%와 2차 5%로 각각 나누기도 한다. 개업공인중개사들이 매매당사자들의 해약금해제를 봉쇄하거나 그 요건을 강화하여 계약 준수를 간접적으로 압박하려는 의도로 고안해서 거래 실무 현장에서 활용하는 방법들이다. 그런 경우라도 당사자들이 개업공인중개사로부터 충분한 설명을 듣고 계약에 나아갔다는 전제에서 원칙적으로 그 합의는 존중되어야 한다. 
    다만 통용계약서를 기준으로 한다면 통용조항 기재상 그 계약에서의 ‘계약금’은, 계약서 문면에 계약금이라고 기재된 바로 그 구체적인 액수(약정 계약금)를 가리키는 것이 옳다. 판례의 입장을 상세히 살펴보면 다음과 같다. 대법원 2015.4. 23. 선고 2014다231378 판결에서는 피고(매도인)의 주장과 같이 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도, 그 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하다 고 판시한 바 있다.61) 이 문장의 해석이 구체적으로 문제되었던 사건에서, 서울행정법원은 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결에서 대법원은 피고가 민법 제565조 제1항이 아니라 구체적인 계약에서 정한 해제권유보 조항에 의하여 해제하겠다고 주장하는 경우를
가정하여 판단한 것 이라고 보았다.62) 그 근거로, 계약금계약의 요물계약성을 선언하면서 계약금의 일부 지급만으로는 계약금계약이 성립되지 않아 해약금해제할 수 없다고 판시한 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결이 전원합의 체를 통해 뒤집어진 것이 아니라는 점을 들었다.63) 따라서 위 대법원 판결과 서울행정법원의 설시에 비추어 볼 때, 비록 가정적이지만 통용조항과 같은 해약금약정이 있는 경우에는 당사자
가 계약금을 일부만 교부하더라도 약정 계약금을 기준으로 해약금해제를 할 여지가 있다. 

61) 이 문장의 해석에 대하여는 여러 견해가 있다. 상세는 김동훈, “민법의 해약금 규정의 운용방향 - 대법원 2008. 3. 13. 선고2007다73611 판결과 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결의 분석을 중심으로 -” 비교사법 제22권 제3호, 한국비교사법학회, 2015. 8., 1093∼1118면; 임병석, “해제조건 불성취의 주장과 해약계약금계약의 본질 - 대법원 2015. 4. 23. 선고2014다231378 판결[손해배상(기)]에 대한 비판적 평가 -” 민사법학 제77호, 한국민사법학회, 2016. 12., 149∼184면.  62) 서울행정법원 2019. 10. 31. 선고 2019구합3735 판결.  63) 위 사건 항소심에서 서울고등법원은 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결의 문장이 그 표현에서 알 수 있듯이 피고가 주장하는 법리를 가정한 방론일 뿐 대법원이 민법 제565조 제1항에 의한 해제에 관하여 그러한 법리를 취하고 있다는 의미가 아니 라고 판시한 바 있다[서울고등법원 2020. 6. 17. 선고 2019누65742 판결(확정)]

대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 계약금계약의 요건 및 계약금 지급약정만 한 단계에서 민법 제565조 제1항의 계약해제권이 발생하는지 여부 (소극)   [2] 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 당사자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 않은 경우의 법률관계  [3] 부동산 중개업자가 중개의뢰인 및 거래 상대방에 대하여 부담하는 주의의무의 내용  [4] 부동산 소유자의 인척으로부터 중개를 의뢰받고 적법한 대리권 유무를 조사·확인하지 않은 채 중개행위를 한 부동산중개업자의 부동산 매수인에 대한 손해배상책임을 인정한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제565조 제1항 [2] 민법 제565조 제1항, 제544조 [3] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제29조 [4] 민법 제2조, 제750조, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제29조, 제30조   【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 다산 담당변호사 김동균외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 배성진외 1인) 【원심판결】 서울고법 2007. 9. 20. 선고 2006나107557 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들에 대한 원고 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 계약금계약은 요물계약이기 때문에 약정에 따른 계약금이 지급되기 전까지는 계약당사자 어느 일방도 그 계약에 구속되지 않고 자유로이 이를 파기할 수 있도록 계약해제권이 유보되어 있다는 것을 전제로, 피고 1이 매수인인 원고에게 이 사건 매매계약을 해제한다는 취지의 의사표시를 통지할 때까지 아직 계약금이 지급되지 아니한 이상, 무권대리인인 피고 1에 대한 관계에서도 계약금 지급의 효력이 발생할 수 없고, 이와 같이 무권대리인에 의하여 체결된 당해 계약이 무권대리 이외의 사유로 그 효력을 상실한 경우에는 그 상실사유에 따른 법적 효과를 묻는 것은 별론으로 하고 더 이상 무권대리인에게 계약상의 책임을 물을 수 없는데, 이 사건 매매계약이 계약금이 지급되기 전에 매도인측에 의하여 적법하게 해제된 이상 매수인인 원고는 무권대리인인 피고 1에 대하여 원고가 구하는 손해배상책임을 물을 수 없다고 하여 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각하였다.  그러나 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 없다. 계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것이다. 따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다 할 것이다.  원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 매매계약 체결 당시 그 계약서 비고란에 계약금 6,000만 원 중 300만 원은 계약 당일 (이름 생략)공인계좌로 넣고, 나머지 5,700만 원은 그 다음날 원심공동피고 1의 한미은행 예금계좌로 송금하기로 약정하였는데, 피고 1은 위 계약을 체결한 당일 밤 그가 대리한 원심공동피고 1이 이 사건 아파트를 처분할 의사가 없다는 것을 확인하고 그 다음날 원고가 계약금을 입금하기 전에 피고 2 등을 통하여 원고에게 이 사건 매매계약 파기의 의사표시를 하였다는 것인바, 사실관계가 그와 같다면, 계약금이 교부되지 아니한 이상 아직 계약금계약은 성립되지 아니하였다고 할 것이니, 매도인측은 매수인인 원고의 채무불이행이 없는 한 이 사건 매매계약을 임의로 해제할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 계약금을 수령하기 전에 피고측이 일방적으로 한 이 사건 매매계약 해제의 의사표시는 부적법하여 효력이 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 매매계약이 계약금이 지급되기 전에 매도인측에 의하여 적법하게 해제되었음을 전제로 매수인인 원고로서는 무권대리인인 피고 1에 대하여 원고가 구하는 손해배상책임을 물을 수 없다고 하여 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 계약금계약의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 피고 2에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 여러 사정을 들어 이 사건 매매계약을 체결할 당시 매도인측을 대리한 피고 1이 후에 대리권이 없음이 판명되었다고 할지라도 중개인인 피고 2에게 그 대리권을 확인하여 매수인측에 설명하지 아니한 잘못이 있다고 평가하기는 어렵다고 할 것이고, 더욱이 이 사건 매매계약이 계약금이 지급되기 전에 적법하게 해제된 이상 원고의 주장과 같은 손해가 피고 2의 잘못으로 발생하였다고 보기도 어렵다고 하여 원고의 피고 2에 대한 청구를 기각하였다.  그러나 원심의 이 부분 판단도 수긍할 수 없다. 부동산중개업자는 당해 중개대상물의 권리관계 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있고, 한편 직접적인 위탁관계가 없다고 하더라도 부동산중개업자의 개입을 신뢰하여 거래를 하기에 이른 거래 상대방에 대하여도 부동산중개업자는 신의성실의 원칙상 목적부동산의 하자, 권리자의 진위, 대리관계의 적법성 등에 대하여 각별한 주의를 기울여야 할 업무상의 일반적인 주의의무를 부담한다고 할 것이다.  기록에 의하면, 피고 2는 피고 1로부터 이 사건 아파트의 중개를 의뢰받은 사실, 이 사건 매매계약 체결 당시 피고 2는 피고 1이 원심공동피고 1의 위임장이나 인감도장을 소지하지 아니하고 있어 원심공동피고 1의 의사를 확인하고자 하였다가 피고 1이 원심공동피고 1이 러시아에 체류 중이고 잠잘 시간이라는 이유로 난색을 표하는 바람에 본인의 의사를 확인하지 못한 채 매도인 본인의 인장을 날인하지 못한 채 매매계약서를 작성하면서 계약서 비고란에 “장모님 피고 1님이 매도인을 일방 대리함”이라고 기재한 사실, 피고 1은 당일 원심공동피고 1이 이 사건 아파트를 처분할 의사가 없다는 것을 뒤늦게 확인하고 그 다음날 계약금이 입금되기 전에 피고 2 등을 통하여 원고에게 이 사건 매매계약 파기의 의사표시를 한 사실, 그 후 이 사건 매매계약 체결 당시 매도인측을 대리한 피고 1이 대리권이 없음이 판명된 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고 2는 거래상대방인 원고에 대하여 신의성실의 원칙상 피고 1이 원심공동피고 1의 적법한 대리인인지 여부를 위임장, 인감증명서 등의 방법으로 조사·확인할 의무가 있다고 할 것임에도, 이를 게을리 한 과실이 있다고 할 것이므로, 피고 2는 그로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.  그럼에도 불구하고, 원심은 피고 2에게 위와 같은 과실이 없고, 가사 그와 같은 과실이 있다고 하더라도 이 사건 매매계약이 적법하게 해제된 이상 원고 주장의 손해는 피고 2의 과실로 발생하였다고 보기 어렵다는 이유로 원고의 이 부분 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 중개인의 책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장도 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고들에 대한 원고 패소 부분을 모두 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결 [손해배상(기)][공2015상,743] 【판시사항】 매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다고 한 사례   【판결요지】 매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 민법 제565조 제1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최광석) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 차영갑) 【원심판결】 서울고법 2014. 10. 23. 선고 2014나2010739 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 원심의 판단 가. 원심은 증거에 의하여 다음의 사실을 인정하였다. 1) 원고는 2013. 3. 25. 피고로부터 서울 서초구 (주소 생략) 디동 1401호를 매매대금 11억 원에 매수하기로 하는 이 사건 매매계약을 체결하면서, 계약금 1억 1,000만 원 중 1,000만 원은 계약 당일에 지급하고, 나머지 1억 원은 다음 날인 2013. 3. 26. 피고의 은행계좌로 송금하기로 약정하였다.  2) 한편 이 사건 매매계약의 주요내용은 다음과 같다. 가) 매수인이 잔금을 지불하기 전까지 매도인은 계약금의 배액을 배상하고, 매수인은 계약금을 포기하고 이 계약을 해제할 수 있다(제5조). 나) 매도인 또는 매수인은 계약상의 채무불이행이 있을 경우 계약당사자 일방은 채무를 불이행한 상대방에 대하여 서면으로 이행을 최고하고, 이를 이행하지 않았을 경우 계약을 해제할 수 있다. 이 경우 매도인과 매수인은 각각 상대방에 대하여 손해배상을 청구할 수 있으며, 손해배상에 대하여 별도 약정이 없는 한, 제5조의 기준에 따른다(제6조).   3) 원고는 이 사건 매매계약을 체결한 당일 피고의 은행계좌로 계약금 중 1,000만 원을 송금하였다. 4) 피고는 다음 날인 2013. 3. 26. 이 사건 매매계약 체결을 중개하였던 공인중개사에게 이 사건 매매계약을 해제하겠다고 통보하고 피고의 은행계좌를 해지하여 폐쇄하였다.  5) 원고는 이러한 사실을 모른 채 같은 날 11:30경 피고의 은행계좌에 나머지 계약금 1억 원을 송금하려 하였으나 위와 같은 계좌 폐쇄로 송금에 실패하자, 1억 원을 자기앞수표 1장으로 발행하여 공인중개사 사무소를 방문하였고, 공인중개사로부터 피고가 이 사건 매매계약을 해제하려고 피고의 은행계좌를 폐쇄하였다는 사실을 전해 들었다.  6) 원고는 2013. 3. 27. 피고가 나머지 계약금 1억 원의 수령을 거절한다는 이유로 피고를 피공탁자로 하여 서울동부지방법원 2013년 금제115호로 1억 원을 공탁하였다.  7) 피고는 2013. 3. 27. 원고를 피공탁자로 하여 서울중앙지방법원 2013년 금제6375호로 2,000만 원을 공탁하고, 같은 날 원고에게 ‘매도인은 여러 가지 사정상 매수인으로부터 수령한 계약금 1,000만 원의 배액인 2,000만 원을 매수인에게 공탁하고 이 사건 계약을 해지한다(본건 매매계약은 계약금 상태임)’는 내용의 해약통고서를 보냈고, 2013. 3. 29. 위 통고서가 원고에게 도달하였다.   8) 원고는 2013. 4. 24. 피고에게 ‘잔금일인 2013. 4. 29.까지 잔금을 지참하여 공인중개사 사무소를 방문할 예정이니 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부해 달라’는 취지의 통고서를 보냈고, 그 무렵 위 통고서가 피고에게 도달하였다.  9) 원고는 2013. 4. 29. 잔금을 지참하고 공인중개사 사무소를 방문하였으나, 피고는 그곳에 나오지 않았다. 10) 원고는 2013. 6. 3. 피고에게 ‘피고가 2013. 4. 29. 잔금 기일에 참석하지 않아 현재 이행지체 상태에 빠졌는바, 2013. 6. 7. 오전 10시까지 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하지 않으면 별도의 해제통고 없이 당해 최고서를 통하여 계약해제의 의사표시를 갈음한다’는 내용의 통고서를 보냈고, 2013. 6. 4. 위 통고서가 피고에게 도달하였다.   나. 원심은 위 인정 사실을 기초로, (1) 피고가 2013. 3. 26. 은행계좌를 폐쇄하고, 2013. 3. 29. 원고에게 이 사건 매매계약을 해제한다는 내용의 통고서를 보냄으로써 이 사건 매매계약상의 소유권이전의무를 이행하지 아니할 의사를 명백하게 표시하였으므로, 이 사건 매매계약은 피고의 이행거절을 이유로 한 원고의 2013. 6. 3.자 계약해제의 의사표시에 의하여 2013. 6. 7. 적법하게 해제되었다고 본 다음, (2) 피고는 해제에 따른 원상회복으로서 원고에게 지급받은 1,000만 원을 반환할 의무가 있고, 채무불이행에 따른 손해배상으로서 이 사건 매매계약 제6조에서 정한 위약금 1억 1,000만 원을 지급할 의무가 있으나 판시와 같은 사정을 감안하면 위 금원은 부당히 과다하므로 그 액수를 70%로 감액한 7,700만 원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  2. 상고이유를 판단한다. 가. ‘공탁금 회수’와 관련한 상고이유 주장에 대하여 1) 피고는, 원고가 2013. 6. 7. 공탁금 1억 원을 회수한 이상 계약금지급의무를 이행하지 않게 된 것이므로, 원고가 계약금지급의무를 이행한 것을 전제로 하여 이루어진 원심의 판단은 잘못이라고 주장한다.  2) 그러나 원심은 피고의 이행거절을 이유로 이 사건 매매계약이 해제되었다고 판단한 것으로, 이러한 원심의 판단은 원고가 계약금을 전부 지급하였음을 전제로 한 것이 아니므로, 원고가 계약금 중 1억 원을 공탁하였다가 회수한 사실이 이 사건 매매계약의 해제 여부 나아가 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 아니한다(그리고 기록에 의하면 원고는 피고가 은행계좌를 폐쇄하여 계약금의 수령을 거절하자 1억 원을 법원에 공탁하였다가 이 사건 매매계약이 적법히 해제된 2013. 6. 7. 원상회복의 일환으로 위 공탁금을 회수한 사실이 인정될 뿐이다).  상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3) 따라서 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 나. ‘이 사건 매매계약은 이미 원고의 계약금 지급의무 불이행으로 해제되었다’는 상고이유 주장에 대하여 1) 피고는, 이 사건 매매계약은 이미 원고의 계약금 지급의무 불이행으로 특약사항 제4조에 의해 당연히 해제되었으므로 피고의 이행거절이 문제 될 여지가 없는데도 이와 달리 본 원심의 판단은 잘못이라고 주장한다.  2) 기록에 의하면, 이 사건 매매계약의 특약사항 제4조가 “만일 2013. 3. 26.까지 계약금 중 1억 원이 입금되지 않을 경우, 별도 약속이 없는 한 최고 없이 이 계약은 해제된다.”고 규정하고 있고, 원고가 2013. 3. 27.에서야 나머지 계약금 1억 원을 공탁한 사실은 인정된다. 그러나 원고가 2013. 3. 26.까지 피고에게 1억 원을 지급하지 못한 것은 피고가 1억 원을 수령하지 않으려고 피고 은행계좌를 폐쇄하였기 때문이므로, 원고가 2013. 3. 26.까지 피고에게 1억 원을 지급하지 못한 데에 원고의 귀책사유가 없다. 따라서 이 사건 매매계약이 원고의 계약금 지급의무 불이행으로 특약사항 제4조에 따라 해제되었다고 볼 수 없다.  3) 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 다. ‘계약금 일부만 지급된 경우 그 지급받은 금원의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있다’는 상고이유 주장에 대하여 1) 피고는, 원고가 계약금을 전부 지급하기 전까지는 이 사건 매매계약의 구속력이 약하므로 피고는 계약금 일부로서 지급받은 1,000만 원의 배액을 상환하면 얼마든지 이 사건 매매계약을 해제할 수 있는데도, 이와 달리 판단한 원심판결에는 계약금 일부만 지급된 경우에 계약의 해제에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 주장한다.   2) 그러나 앞서 본 바와 같이 원고가 계약금 1억 1,000만 원을 전부 지급하였다고 봄이 타당하므로 피고는 위 계약금의 배액을 상환해야 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다. 이와 다른 전제에 선 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.  3) 설령 원고가 계약금 1억 1,000만 원 중 일부인 1,000만 원만을 지급한 것이라고 하더라도, 다음의 이유로 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.  가) 매매계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이다. 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 해제를 할 수 있기는 하나, 당사자가 계약금 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 참조).  나) 피고의 주장과 같이 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도, 그 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하다. ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문이다.  따라서 피고가 계약금 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 이 사건 매매계약을 해제할 수 없다. 이 점에서도 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.  4) 결국 어느 모로 보나 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 라. ‘손해배상액의 예정에 관한 이 사건 매매계약 제6조를 적용할 수 없다’는 상고이유 주장에 대하여 1) 원심은 제1심판결을 인용하여, 계약금계약의 성립을 인정할 수 없으므로 손해배상액의 예정에 관한 이 사건 매매계약 제6조를 적용할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 매매계약 제6조는 채무불이행에 따른 손해배상액을 계약금인 1억 1,000만 원으로 정한 손해배상액의 예정이라고 전제한 다음, 매매계약에서 계약금계약은 통상적으로 매매계약의 일방당사자가 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 그 매매계약을 임의로 해제할 수 있도록 하는 해제권유보약정에 해당하는 반면, 손해배상액의 예정은 계약의 일방당사자가 그 채무를 불이행할 경우를 대비하여 손해의 발생 사실과 손해액에 대한 증명의 곤란을 덜고 분쟁의 발생을 미리 방지하고자 손해배상액을 미리 약정하는 것을 의미하므로 계약금계약과 손해배상액의 예정은 그 법률적 성격이 다르고, 따라서 계약당사자가 손해배상액을 계약금 상당액으로 예정한 경우에 계약금계약이 불성립하였다고 하여 당연히 손해배상액의 예정까지 불성립하는 것은 아니라고 판단하였다.  2) 관련 법리와 기록에 의하여 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 계약금계약과 손해배상액의 예정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일

  결국 여기에서는 계약금으로 정한 액수(약정계약금, 약속한 계약금)가 있고 통용조항과 같은 해약금약정이 있는 상황에서, 매수인이 매도인에게 그 일부만 지급하는 경우가 문제된다.64) 계약금을 처음부터 나중에 지급하기로 하는 합의가 있었던 경우, 계약금 자체를 나누어 지급하기로 하는 합의가 있었던 경우, 그러한 합의
를 불문하고 매수인이 계약금을 지급하여야 하는 채무를 불이행한 경우로 나누어 구별하기도 하지만,65) 모두 약속한 계약금을 일부만 지급하였다는 점에서는 같다. 따라서 이하의 논의는 해약금의 기준이 되는 계약금 액수 자체가 확정되었음을 전제로 한다. 결국 계약금이 일부만 지급되었을 때를 가정한 구체적인 해약금해제
에 관한 합의가 없다고 하더라도 곧바로 민법 제565조 제1항으로 나아갈 것이 아니라, 일단 해약금해제에 관한 다른 약정이 존재하고 있으므로 그것을 먼저 살펴보아 문제를 해결하려고 시도해야 한다. 

64) 이런 상황을 ‘가계약금만 교부된 경우’에 해당하는 것으로 보는데, 이 연구는 가계약금에 관한 것이 아니므로 ‘가계약금’이라는 용어 대신 ‘약정한 계약금이 일부만 지급된 경우’나 ‘계약금 자체를 나누어 지급하기로 약정한 경우’ 등 구체적으로 나누어 지칭한다.  65) 지원림, “계약금 분할지급 약정의 효력 - 대상판결: 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결 -” 민사법학 제72호, 한국민사법학회, 2015. 9., 104면 이하; 전창은, “법률행위 해석의 관점에서 바라본 해약금약정의 효력 - 대법원 2008. 3. 13.선고 2007다73611 판결 -” 민사법학 제76호, 한국민사법학회, 2016. 9., 158면 이하.

(2) 매수인  

    통용계약서 기준으로 매수인이 계약금 일부만 교부하였다고 하더라도, 매수인이 매도인에게 중도금을 완불하기 전까지 약정 계약금과 이미 교부한 액수 사이의 차액만을 교부하며 해제하겠다는 의사를 표시하면 그 자체로 통용조항의 문면을 실행하는 것이므로 해약금해제 할 수 있다. 

(3) 매도인  

매도인 입장에서 원칙적으로 해약금은 약정계약금의 2배액이고 그 안에 계약금 1배에 대한 원상회복의무 선이행이 포함되어 있다. 그 문구만을 강조하여 매도인이 약정 계약금의 일부만을 받았는데도 매수인에게 통용조항 기재대로 약정 계약금의 2배를 반환해야 한다고 보면 이상하다.66) 왜냐하면 매수인은 약정한 계약금 자
체도 전부 지급하지 않았기 때문이다.  

66) 인터넷을 보다 보면 이런 경우조차도 매도인이 해약금해제를 하기 위해서는 약정 계약금의 2배를 지급해야 한다는 개업공인중개사들의 답변이 있고, 심지어는 변호사들도 마찬가지로 답변하는 경우가 많으며, 그로 인하여 실무현장에서 일반 시민들에게 이 부분에 대한 오해가 점점 퍼지고 있는 것을 체감하고 이 연구를 하게 된 계기가 되었다.

    판례에 의할 때 매수인이 약정한 계약금 지급기일 등을 어기고 일부만 지급하였다면 매도인은 매수인의 계약금약정 불이행을 이유로 그 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 그 계약금약정이 없었더라면 매매계약 일체를 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 매매계약 일체를 해제할 수도 있다(이중구조 판단).67) 그
러나 약정 계약금 전부를 교부한 매수인과 비교하면 약정 계약금 지급기일 등을 어긴 매수인에게는 귀책사유까지 인정된다. 그런데도 그 상황에서 매도인은 비교적 요건과 절차가 엄격한 법정해제만 할 수 있고, 오히려 매수인의 귀책사유를 감수하고서라도 자신이 해약금을 더 내면서 해제하겠다고 하는 것이 불가능하다고 보면 그것도 합리적이지 않다. 얼핏 보면 매도인에게 너무 과한 제한을 가하는 것 같다.  

67) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611, 판결; 판례의 입장에 따를 때 계약금계약 자체를 해제하는 것이 아니므로 주의를 요한다. 한편 계약금약정의 법적 성질을 매매계약의 일부로 보든 계약금계약의 예약으로 보든 해제에 관한 부분에서 결론이 다르지는 않다.

   이 상황에서는 매도인이 이미 받은 계약금 일부가 있다면 이를 원상회복 선이행 부분으로, 약정 계약금 1배를 좁은 의미의 해약금으로 하여 그 합계액을 매수인에게 해약금으로 상환하면 공정하거나 공평한 것처럼 보인다. 그렇게 할 수 있다는 근거로는 ㉮ 통용조항을 규범적 내지 보충적으로 해석하면 위와 같은 결과가 도출된다고 볼 수 있고68), ㉯ 통용조항에서 명시적으로 약정 계약금의 2배라고 선언하여 합의하였으므로 문언대로 해석하여야 하지만 신의칙에 따라 위와 같은 결과로 교정된다고 볼 수도 있다. 각 근거에 따른 결론 자체는 같지만, 그 결론이 도출되는 국면이 계약의 해석 차원이냐, 아니면 해석된 계약에 따른 결론을 수정하는 차
원이냐의 차이가 있다. 

68) 의사해석의 문제로 접근하는 견해로 전창은, “법률행위 해석의 관점에서 바라본 해약금약정의 효력 - 대법원 2008. 3. 13.선고 2007다73611 판결 -” 민사법학 제76호, 한국민사법학회, 2016. 9., 160면.

   둘을 비교하면 근거 ㉯가 더 타당하다고 생각한다. 통용조항 문언은 다의적인 해석이 가능할 정도로 불분명하지 않다. 계약금의 실제 교부와 무관하게 ‘매도인이 2배를 상환’할 것을 명시하고 있으므로 그 표시에 기초하여 합치된 의사가 분명하여 자연적 해석이 되는 이상 규범적 또는 보충적으로 해석할 여지는 없다. 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기, 당사자의 목적, 거래 관행을 종합적으로 고찰하여 해석할 여지도 적다. 문언의 객관적인 의미와 다르게 해석하여 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 하고,69) 계약서에 표현된 당사자의 의사가 명백한데도 합리적인 근거 없이 계약서에 명시되지 않은 내용을 추가하는 것은 의사 해석의 범위를 넘어선 것으로허용될 수 없다.70) 따라서 이 경우에도 매도인이 2배를 상환하여야 하는 것은 맞지만, 그런 해석을 유지하면 신의칙에 반하는 결과가 도출되기 때문에 구체적 타당성 차원에서 매도인이 상환하여야 하는 액수가 줄어드는 것으로 사후 교정할 수 있다고 본다. 
   물론 매수인이 약정 계약금 일부만을 지급한 상황에서 매도인이 임의로 매수인에게 약정 계약금 2배액을 줄 테니 계약을 해제하겠다고 하면 대부분의 매수인은 이의 없이 이를 받아들일 것이다. 그러나 이때 매도인이 매수인에게 준 돈은 신의칙상 교정되는 일반적인 의미의 해약금 액수와 다르다는 점에서, 이 경우를 해약금해제로 보기보다는 (묵시적인) 합의해제로 해석하는 것이 타당하다.   

69) 대법원 2022. 2. 10. 선고 2020다279951 판결. 70) 대법원 2021. 12. 30. 선고 2021다264420 판결.

대법원 2022. 2. 10. 선고 2020다279951 판결 [해고무효확인][공2022상,530] 【판시사항】 [1] 처분문서상 문언의 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 계약 내용을 해석하는 방법 및 특히 문언의 객관적인 의미와 다르게 해석함으로써 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하는 경우, 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 하는지 여부(적극)   [2] 갑 주식회사가 을을 헬기조종사로 채용하면서 근로계약서에 근로계약기간을 1년으로 하되 ‘계약기간 만료 시까지 별도 합의가 없으면 기간만료일에 자동 연장한다.’는 조항을 두었는데, 갑 회사가 계약기간 만료일 전 을에게 근로계약기간이 만료될 예정이고 헬기조종사로서 필요한 직무상 역량미달로 근로계약 갱신이 불가능하다고 통보한 사안에서, 근로계약이 기간만료일 이후에 자동으로 연장되지 않았다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례    【판결요지】 [1] 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정해야 한다. 그러나 문언의 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 당사자가 계약으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약 내용을 합리적으로 해석해야 한다. 특히 문언의 객관적인 의미와 다르게 해석함으로써 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하는 경우에는 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석해야 한다.   [2] 갑 주식회사가 을을 헬기조종사로 채용하면서 근로계약서에 근로계약기간을 1년으로 하되 ‘계약기간 만료 시까지 별도 합의가 없으면 기간만료일에 자동 연장한다.’는 조항을 두었는데, 갑 회사가 계약기간 만료일 전 을에게 근로계약기간이 만료될 예정이고 헬기조종사로서 필요한 직무상 역량미달로 근로계약 갱신이 불가능하다고 통보한 사안에서, 위 조항은 그 자체로 ‘갑 회사와 을이 근로계약기간이 만료하는 날까지 별도로 합의하지 않는 한 근로계약은 자동으로 연장된다.’는 의미임이 명확하고, 이와 달리 ‘을이 근로계약기간 동안 항공종사자 자격을 유지함으로써 근로계약상 정해진 근로를 정상적으로 제공할 수 있다는 전제에서만 위 조항이 적용된다.’는 기재는 없는데, 근로계약서에 적혀 있지 않은 내용을 추가하는 것은 처분문서인 근로계약서 문언의 객관적인 의미에 반하고, 취업규칙에서 정한 기준보다 유리한 근로조건을 정한 개별 근로계약 부분은 유효하고 취업규칙에서 정한 기준에 우선하여 적용되므로, 갑 회사의 취업규칙 등을 근거로 위 조항의 의미를 축소하여 해석해서는 안 되며, 근로계약기간 중 을이 정상적으로 근로를 제공할 수 없는 상황이 되면 갑 회사로서는 그러한 사정이 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도라고 인정되는 한 을을 정당하게 해고할 수 있으므로, 위 조항을 별도의 합의가 없는 한 근로계약이 자동으로 연장된다는 의미라고 해석하더라도 근로계약 체결 당시의 당사자 의사에 부합하지 않는다고 단정할 수 없는데도, 이와 달리 근로계약이 기간만료일 이후에 자동으로 연장되지 않았다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.    【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조, 근로기준법 제97조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다29130 판결(공1996하, 2639) 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다46531 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정환영) 【피고, 피상고인】 글로리아항공 주식회사 (소송대리인 법무법인 린 담당변호사 정지혜 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2020. 9. 25. 선고 2020나2002012 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서면은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 2017. 5. 1. 원고 (생년월일 생략)를 헬기조종사로 채용하면서(이하 ‘이 사건 근로계약’이라 한다), 근로계약서에 근로계약기간에 대해 ‘2017. 5. 1.부터 2018. 4. 30.까지로 하며, 계약기간 만료 시까지 별도 합의가 없으면 기간만료일에 자동 연장한다.’(제1조, 이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)고 정하였다.  나. 피고는 2017. 12. 21. 원고에게, 사직원이 수리되어 2017. 12. 31. 근로계약관계가 종료한다는 통보를 하였다(이하 ‘이 사건 통보’라 한다).   다. 원고는 2018. 1. 25. 이 사건 통보에 대해 노동위원회에 구제신청을 하였다. 지방노동위원회는 이 사건 통보가 부당해고에 해당한다고 판정하였고, 중앙노동위원회는 피고의 재심신청을 기각하였다. 피고는 법원에 중앙노동위원회 재심판정의 취소를 청구하였으나, 이를 기각하는 판결이 선고·확정되었다.   라. 피고는 2018. 4. 2. 원고에게, 원고와 근로계약기간이 2018. 4. 30. 자로 만료될 예정이고 헬기조종사로서 필요한 직무상 역량미달로 근로계약 갱신이 불가능하다는 내용증명을 발송하였다(이하 ‘이 사건 갱신거절’이라 한다).   마. 한편 피고의 취업규칙은 아래와 같이 정하고 있다. 직원의 근로계약기간은 기간의 정함이 없는 것을 제외하고는 1년 이내로 한다. 다만 필요에 따라 갱신 체결할 수 있다(제10조). 직원의 정년은 만 60세로 정하되, 정년에 도달한 해의 말일로 한다(제70조 제1항). 제1항의 규정에 불구하고 회사는 업무상 필요한 경우에는 정년 이상 달한 자를 촉탁직으로 고용할 수 있다(제70조 제2항).   바. 원고는 피고에게 이 사건 통보가 부당해고로서 효력이 없고 이 사건 근로계약이 2018. 5. 1.부터 자동 갱신되었음을 이유로 2018. 1. 1.부터 원고가 복직하는 날까지 미지급 임금 등을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대하여 피고는 이 사건 근로계약이 2018. 4. 30. 기간 만료로 종료되었고 이 사건 갱신거절에 합리적인 이유가 있으므로 2018. 5. 1.부터 임금을 지급할 의무가 없다고 주장하였다.   2. 원심판단 이 사건 조항은 그 문언상 당사자 사이에 근로계약을 더 이상 유지하지 않기로 하는 별도의 합의가 없는 한 근로계약이 기간만료일에 자동으로 갱신된다는 뜻으로 해석된다. 그러나 이는 원고가 적어도 근로계약기간 동안은 항공종사자 자격을 유지함으로써 근로계약상 정해진 근로를 정상적으로 제공할 수 있다는 것을 전제로 적용되는 규정으로 해석해야 한다. 그 이유는 다음과 같다. ① 이와 같이 해석하지 않을 경우 원고가 정상적으로 근로를 제공할 수 없는 상황이 발생해도 근로계약 종료에 동의하지 않는 한 근로계약이 무제한적으로 자동 갱신될 수 있다는 결론에 이르는데, 이는 근로계약 체결 당시의 당사자 의사에 부합하지 않는다. ② 피고는 산불방제 헬기사업팀을 신설하면서 업무상 조종사 인력이 필요하게 되어, 근로계약 체결 당시 이미 정년이 지난 원고를 피고의 취업규칙이 정한 ‘촉탁직 직원’으로 고용하였다. ③ 원고가 항공종사자 자격증명을 취득하지 못하거나 근로계약기간 중에 그 자격이 취소될 경우, 근로계약에 정해진 근로의 제공 자체가 불가능하며 헬기사업팀의 운용에도 차질이 생길 것으로 보인다.  그런데 원고는 교육훈련 평가 결과 위와 같은 전제를 충족하지 못한 상황이었으므로, 이 사건 갱신거절은 정당하다. 따라서 원고의 청구 중 이 사건 근로계약이 자동 갱신되었음을 전제로 한 부분은 받아들일 수 없다.  3. 대법원 판단 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정해야 한다. 그러나 그 문언의 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 당사자가 계약으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약 내용을 합리적으로 해석해야 한다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다29130 판결 등 참조). 특히 문언의 객관적인 의미와 다르게 해석함으로써 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석해야 한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다46531 판결 등 참조).  이 사건 조항은 그 자체로 ‘원고와 피고가 이 사건 근로계약의 기간이 만료하는 2018. 4. 30.까지 별도로 합의하지 않는 한 이 사건 근로계약은 자동으로 연장된다.’는 의미임이 명확하다. 이와 달리 ‘원고가 근로계약기간 동안 항공종사자 자격을 유지함으로써 근로계약상 정해진 근로를 정상적으로 제공할 수 있다는 전제에서만 이 사건 조항이 적용된다.’는 기재는 없다. 이 사건 근로계약서에 적혀 있지 않은 내용을 추가하는 것은 처분문서인 이 사건 근로계약서 문언의 객관적인 의미에 반한다.  취업규칙에서 정한 기준보다 유리한 근로조건을 정한 개별 근로계약 부분은 유효하고 취업규칙에서 정한 기준에 우선하여 적용되므로(대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다200709 판결 등 참조), 피고의 취업규칙 제10조나 제70조 등을 근거로 이 사건 조항의 의미를 축소하여 해석해서는 안 된다.  이 사건 근로계약의 기간 중에 원고가 정상적으로 근로를 제공할 수 없는 상황이 되면, 피고로서는 그러한 사정이 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도라고 인정되는 한 원고를 정당하게 해고할 수 있다. 따라서 이 사건 조항을 별도의 합의가 없는 한 이 사건 근로계약이 자동으로 연장된다는 의미라고 해석하더라도 근로계약 체결 당시의 당사자 의사에 부합하지 않는다고 단정할 수 없다.  따라서 이 사건 갱신거절을 피고의 원고에 대한 해고의 의사표시로 볼 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 원심이 이 사건 근로계약이 2018. 4. 30. 이후에 자동으로 연장되지 않았다고 판단한 것에는 계약 해석 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.  한편 원심판결은 그 이유의 첫머리에서 ‘원고가 제1심에서 패소한 2018. 5. 1. 이후의 임금 청구 중 2018. 9. 1. 이후 부분에 대해서만 항소하였으므로 그 부분만 심판 대상이 된다.’고 기재하고 있다. 그러나 제1심판결의 내용, 원심판결문 기재 원고의 청구취지와 항소취지 등에 비추어 볼 때 원고는 제1심에서 패소한 2018. 5. 1. 이후의 임금 청구 전부에 대하여 항소하였다고 볼 수 있으므로, 원심이 판단 범위를 위와 같이 본 것은 잘못이다.  4. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.    대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

대법원 2021. 12. 30. 선고 2021다264420 판결 [공사대금][미간행] 【판시사항】 [1] 처분문서로 작성된 계약 내용의 해석 방법 및 당사자 일방이 주장하는 계약 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우, 처분문서의 문언 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 하는지 여부(적극) / 계약서에 표현된 당사자의 의사가 명백한데도 합리적인 근거 없이 계약서에 명시되지 않은 내용을 추가하는 것이 허용되는지 여부(소극)    [2] 수탁자인 갑 신탁회사와 위탁자인 을 주식회사가 건물을 신축하여 분양하는 사업을 시행하기 위하여 ‘신탁기간은 건물의 사용승인일로부터 3개월이 되는 날로 하고, 신탁계약은 신탁기간이 만료한 경우에 종료한다.’는 내용 및 ‘신탁기간이 만료된 이후에도 수탁자의 반대 의사표시가 있지 않는 한, 실제의 신탁사무가 종료하기 전까지는 신탁계약은 종료하지 않고 유효하다.’는 내용이 포함된 분양형 토지신탁계약을 체결한 다음, 병 주식회사와 사이에 ‘분양형 토지신탁의 종료와 동시에 수탁자가 부담하는 모든 권리와 의무는 별도의 행위 없이 포괄적·면책적으로 위탁자에게 이전한다.’는 내용이 포함된 건물의 신축공사에 관한 도급계약을 체결하였고, 그 후 갑 회사가 위 공사 중 전기공사 부분을 분리하여 정 주식회사에 도급하면서 병 회사 및 정 회사와 기존 도급계약을 변경하는 계약을 체결하였는데, 그 후 정 회사가 전기공사를 완료하였는데도 일부 공사대금을 지급받지 못하였다며 갑 회사를 상대로 미지급 공사대금의 지급을 구하자, 갑 회사가 을 회사에 더 이상 신탁계약을 유지할 의사가 없다고 통지한 다음 위 통지로 신탁계약이 종료하였으므로 변경계약에 따른 갑 회사의 모든 채무가 포괄적·면책적으로 을 회사에 이전되었다고 주장한 사안에서, 신탁계약에 ‘수탁자가 반대하는 의사표시가 신탁기간 만료일부터 상당한 기간 내에 있어야 한다.’는 기재가 없는데도, 신탁기간 만료일부터 약 11개월이 지난 시점에 이루어진 위 통지가 ‘신탁기간이 만료된 시점으로부터 상당한 기간 내’에 행사되었다고 보기 어려워 신탁계약이 종료되지 않다는 이유로 갑 회사가 여전히 변경계약에 따른 공사대금 채무를 부담한다고 본 원심판단에는 계약 해석에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다29130 판결(공1996하, 2639) 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016다238540 판결(공2017상, 117) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 성문전기공사 (소송대리인 법무법인 참진 담당변호사 이영동) 【피고, 상고인】 주식회사 코람코자산신탁 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김남호 외 3인) 【피고보조참가인】 주식회사 글리츠리츠 【원심판결】 서울고법 2021. 7. 23. 선고 2020나2033757 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고와 피고보조참가인(이하 ‘보조참가인’이라 한다)은 2017. 3. 21. 이 사건 건물을 건설하여 분양하는 사업의 시행을 위해 분양형 토지신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 신탁계약의 주요내용은 다음과 같다. ① 이 신탁의 목적은 토지 위에 이 사건 건물을 건축하고 이를 분양하는 데에 있다. 위탁자(보조참가인을 가리킨다, 이하 같다)는 이 사건 토지를 수탁자(피고를 가리킨다, 이하 같다)에게 신탁한다(제1조). ② 신탁기간은 신탁계약 체결일부터 시작하여 ‘이 사건 건물의 사용승인일부터 3개월이 되는 날’까지로 한다. 다만 부득이한 사유가 있는 경우 수탁자는 위탁자 및 수익자와 협의하여 이 기간을 조정할 수 있다(제22조). ③신탁계약은 신탁기간이 만료한 경우에 종료한다(제24조 제3호). ④ 신탁기간이 만료된 이후에도 수탁자의 반대 의사표시가 있지 않는 한, 실제의 신탁사무가 종료하기 전까지는 신탁계약은 종료하지 않고 유효하다(특약 제21조 제2항, 이하 ‘이 사건 조항’이라 한다).   나. 피고와 보조참가인, 드림건설 주식회사(이하 ‘드림건설’이라 한다)는 2017. 4. 6. 드림건설에 이 사건 건물 신축공사를 도급하는 계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 도급계약 일반조건 제2조 제2항은 ‘분양형 토지신탁의 종료와 동시에 수탁자가 이 사건 도급계약에 따라 부담하는 모든 의무와 책임(공사비지급의무를 포함하되 이에 한정되지 않음)은 계약상 지위 변경약정 체결 등 별도의 행위 없이 포괄적·면책적으로 위탁자에게 이전한다.’고 정하고 있었다.   다. 피고는 2017. 10. 19. 이 사건 건물의 신축공사 중 전기공사 부분을 분리하여 원고에게 1,125,300,000원에 도급하였고, 이러한 분리 도급에 따라 원고와 피고, 드림건설은 같은 날 기존 도급계약을 변경하는 계약(이하 ‘이 사건 변경계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 변경계약 제3조는 ‘이 사건 변경계약에서 달리 정하고 있지 않은 사항에 대하여는 이 사건 도급계약이 적용된다.’고 정하고 있었다. 원고는 이 사건 변경계약에 따라 전기공사를 완료하였고, 이 사건 건물에 관하여 2019. 3. 22. 사용승인이 이루어졌다. 원고는 피고로부터 공사대금 중 1,078,770,000원을 지급받았다.  라. 원고는 피고에게 이 사건 변경계약상 미지급되거나 추가된 전기공사대금을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대하여 피고는 2020. 6. 4. 보조참가인에게 더 이상 신탁관계를 유지할 의사가 없다고 통지함으로써 이 사건 신탁계약이 종료되었고, 이로써 이 사건 변경계약에 따른 피고의 채무는 포괄적·면책적으로 보조참가인에게 이전되었으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장하였다.  2. 원심판단 이 사건 조항은 ‘신탁기간이 만료된 이후에도 수탁자의 반대 의사표시가 있지 않는 한, 실제의 신탁사무가 종료하기 전까지는 신탁계약은 종료하지 않고 유효하다.’고 정하고 있다. 위 조항에서 ‘반대 의사표시’는 신탁기간 만료일부터 상당한 기간 내에 행사되어야 하므로, 신탁기간이 만료된 시점부터 상당한 기간 내에 수탁자의 반대 의사표시가 있지 않으면 신탁계약은 종료하지 않고 유효하게 존속하는 것으로 해석해야 한다. 그 이유는 다음과 같다. ① 이 사건 조항에서 정하는 수탁자의 ‘반대 의사표시’는 신탁계약의 효력을 연장하거나 종료할 것인지 여부를 선택할 수 있는 상황을 전제한다. ② 만약 신탁기간이 만료된 시점 이후 수탁자에게 언제라도 일방적인 의사표시에 의하여 신탁계약을 해지할 수 있는 권한을 부여하는 것이라면 그와 같은 취지를 적극적으로 규정하는 방법을 택했을 것이다. ③ 신탁계약의 종료 여부나 그 시점을 수탁자가 일방적인 의사표시로 자유롭게 선택할 수 있도록 하는 것은 신탁과 관련된 법률관계를 불안정하게 하고 공평의 원칙에 반한다.   이 사건 신탁기간이 만료된 2019. 6. 22.부터 약 11개월이 지난 시점에 이루어진 수탁자인 피고의 통지를 두고 ‘신탁기간이 만료된 시점으로부터 상당한 기간 내’에 행사된 경우에 해당한다고 보기는 어려우므로 위 통지로써 이 사건 신탁계약이 종료되었다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 변경계약에 따른 공사대금 채무를 부담한다.   3. 대법원 판단 가. 계약당사자 사이에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정해야 한다. 그러나 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 당사자가 계약으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약내용을 합리적으로 해석해야 한다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다29130 판결 등 참조). 특히 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석해야 한다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016다238540 판결 참조). 계약서에 표현된 당사자의 의사가 명백한데도 합리적인 근거 없이 계약서에 명시되지 않은 내용을 추가하는 것은 의사해석의 범위를 넘어선 것으로 허용될 수 없다.  나. 이 사건 신탁계약서에 기재된 ‘신탁기간이 만료된 이후에도 수탁자의 반대 의사표시가 있지 않는 한, 실제의 신탁사무가 종료하기 전까지는 신탁계약은 종료하지 않고 유효하다.’라는 문구는 그 자체로 ‘신탁기간 만료 후 실제의 신탁사무가 종료하기 전까지는 수탁자가 반대하는 의사표시를 하지 않는 경우에 한하여 신탁계약이 존속한다.’는 의미가 명확하고, 달리 ‘수탁자가 반대하는 의사표시가 신탁기간 만료일부터 상당한 기간 내에 있어야 한다.’는 기재가 없다. 이 사건 신탁계약에 따른 신탁관계의 종료 시점을 판단하면서 계약서에 기재되지도 않은 내용을 추가하는 것은 처분문서인 이 사건 신탁계약서의 문언과 그로부터 알 수 있는 당사자의 명시적인 의사에 반한다.  다. 신탁법 제98조 제6호는 “신탁행위로 정한 종료사유가 발생한 경우 신탁은 종료한다.”라고 정하고 있다. 이 사건 신탁계약 제24조 제3호는 신탁기간이 만료한 경우를 신탁계약의 종료사유로 정하고 있고 제22조는 신탁기간 만료일을 이 사건 건물의 사용승인일부터 3개월이 되는 날로 정하고 있으므로, 이 사건 신탁계약은 기간 만료일인 2019. 6. 22. 종료하는 것이 원칙이다. 이 사건 조항은 신탁기간 만료일 이후에 수탁자의 사정이 허용하는 한도에서 추가적으로 신탁계약에 따른 사무를 처리할 수 있도록 예외를 둔 것이다. 이를 두고 신탁 관계 전반에 법적 불안정을 가져온다거나 공평의 원칙에 반하는 것이라고 보기 어렵다. 오히려 처분문서에 기재되지도 않는 내용을 추가하여 신탁계약 기간만료 초기에만 반대 의사표시를 할 수 있다고 하는 것은 수탁자에게 예견할 수 없는 부담을 지움으로써 법적 불안정을 가져오고 공평의 원칙에도 반할 여지가 있다.  라. 신탁계약의 종료에 따라 의무이행자가 소송 도중에 변경되거나 변경된 의무이행자의 변제자력이 부족할 가능성이 존재한다. 그러나 이는 원고가 이 사건 변경계약의 당사자로서 신탁계약 종료시 포괄적·면책적 계약인수를 받아들임으로써 부담하게 되는 위험이지 이 사건 조항으로 인해 비로소 발생하는 문제로 볼 수 없다.  마. 그런데도 원심은 이 사건 신탁계약에 ‘수탁자의 반대 의사표시는 신탁기간이 만료된 시점부터 상당한 기간 내에 있을 것’이라는 내용이 추가된 것이라고 봄으로써, 수탁자인 피고의 통지에도 불구하고 이 사건 신탁계약이 종료되지 않았고 피고가 여전히 이 사건 변경계약에 따른 공사대금 채무를 부담한다고 판단하였다. 원심판결에는 계약 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 정당하다.   4. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

3. 일정한 합의가 없는 경우  

가. 구별되어야 하는 사례군  

    이 연구는 통용계약서 및 통용조항을 기준으로 논의하고 있다. 그래서 계약서가 작성되지 않았더라도 당사자의 합의가 확고하지 않고, 단순한 매매의향 협상 내지는 구체적인 계약조건의 결정 단계에서 머무르고 있다면 이하의 논의가 다루는 범위에는 해당하지 않는다. 계약이 확정적으로 성립되지 않은 상태에서 일부 금전만이 이른바 가계약금 명목으로 교부되었고, 장차 성립에 나아가지 않아 협상이 결렬되었다면 그 자체로 계약이 성립되지 않은 상황이다. 그러면 매도인은 매수인에게 그냥 이미 지급받은 금전을 반환하면 된다.  
    또 실무상 파생되는 쟁점으로는 다음과 같은 경우가 있다. 개업공인중개사를 포함한 중개인이 당사자 일방 또는 쌍방의 의향을 서로 전달하는 식으로 전화통화나 문자를 주고받다가, 중개인이 쌍방에게 마치 계약이 성립된 것처럼 문자를 보내기도 하고, 매수인이 중개인의 지시에 따라 매도인에게 일정한 금전을 송금한 상황에
서 최종 계약서가 작성되지 않을 때도 많다. 이러한 상황도 일단은 이 논의가 다루는 범위에 해당하지 않는다 
   결국 여기에서는 ㉠ 매매당사자가 ㉡ 계약서가 아니라 구두로 ㉢ 목적물과 대금(계약금 및 잔금)에 관하여만 합의하고 ㉣ 그에 따라 계약금을 지급하는 경우71), 또는 Ⓐ 매매당사자가 Ⓑ 수기로 매매계약서를 작성하거나 통용계약서와 다른 양식을 사용하면서 Ⓒ 해약금약정을 별도로 하지 않은 경우 등, 통용계약서가 사용되지 않은 거래를 기준으로 한다. 

71) 이 전제는 위 목차 ‘Ⅲ. 2.’에서 설정한 것과 같다

나. 계약 체결 전후로 계약금이 전부 지급된 경우 

   이때는 매수인이든 매도인이든 민법 제565조 제1항의 일반론이 그대로 적용되어야 하는 상황이고, 이는 이미 앞서 목차 ‘Ⅲ. 2. 나.’에서 살펴보았다.  

다. 계약 체결 전후로 계약금이 일부만 지급된 경우  

(1) 개요  

    거래실무에서 약정 계약금의 일부 명목으로 일정한 금전을 지급하고 이를 ‘가계약금’이라고 부르는 경우에 해당한다. 이때에는 요물계약의 성립요건을 준수하지 못하였으므로 제565조 제1항에 따른 계약금계약이 성립되지 않은 상태이다. 따라서 매도인이든 매수인이든 민법 제565조 제1항에 해약금해제는 불가능하다.72) 판례에 따를 때 도달하는 결과이다. 

72) 개업공인중개사들이나 심지어 변호사들조차도 매수인에게, 이 상황에서 매도인이 해약금해제를 하려면 약정 계약금의 2배 를 상환하여야 한다고 답변하거나, 또는 그러한 상황이 매도인의 이행거절에 해당하여 매수인이 법정해제를 하면서 위약금(손해배상액 예정)으로 약정 계약금의 2배(1배도 아닌)를 청구할 수 있다고 답변하는 경우가 많다.

 

(2) 매수인  

    계약은 성립되었음을 전제로 하므로, 이 시점에 매수인이 계약불성립을 주장하며 일부라도 지급하였던 계약금의 반환을 구하는 것은 받아 들여질 수 없다. 이때 매수인은 매도인에게 이행에 착수하기 전까지 약정 계약금과 이미 교부한 액수 사이의 차액만을 교부하며 해제하겠다는 의사를 표시하면 되고, 그러면 그 자체로 민법 제565조 제1항이 정한 계약금계약이 성립됨과 동시에 해약금해제의 효과가 발동되어 매매계약이 해제된다. 

(3) 매도인   

    판례의 입장에 따르면 매도인은 계약금을 전부 받은 경우에만 해약금해제 할 수 있고, 매도인으로서는 매수인이 약정한 계약금 지급기일을 어기는 등 귀책사유가 있는 경우에 비로소 계약금약정을 법정해제한 후 매매계약 전체를 해제할지에 대한 이중구조 판단을 받아야 한다.
   이때에도 매도인이 매수인에게 원상회복의무 선이행으로 이미 받은 계약금 일부 액수를 반환하면서 거기에 계약금 1배액을 추가하여 상환하면, 매도인도 해약금해제를 할 수 있다는 견해도 있다. 이 견해는 계약금이 완납될 때까지 기다렸다가 해약금해제하는 것과 비교하더라도 어느 계약당사자의 정당한 이익을 해치는 것이 아니며, 그것이 애초에 해제권유보약정73)을 한 계약당사자의 의사에도 부합된다는 점을 근거로 들 뿐 아니라, 민법 제565조가 계약당사자에게 (계약금 교부에 의한) 해약금해제권을 인정하는 것은 계약금을 교부하는 당사자 사이에 계약금 상당 손실을 대가로 해제권을 유보하는 약정이 추정된다는 것을 전제로 한다고 본다.74) 

73) 여기에서의 ‘해제권유보약정’은 엄밀히 말하면 당사자 사이에 명시적으로 해제권을 유보한 합의를 의미하는 것이 아니라, 민법 제565조 제1항의 적용을 받는 전제로서 장차 계약금을 교부하기로 한 합의(이 연구에서의 계약금약정)로 해석된다. 별도의 해제권유보약정이 있다면 민법 제565조 제1항이 문제될 여지가 없기 때문이다.  74) 송호영, “해약계약금의 약정에서 계약금의 일부만 지급된 경우의 법률관계” 민사판례연구 제38권, 민사판례연구회, 2016., 488∼489면; 주석 민법 채권각칙(2) 제5판, 한국사법행정학회, 2021., 228∼229면(오종근 집필부분).

   그러나 위 견해에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다. 민법 제565조 제1항의 제정취지는 “우리나라의 매매계약의 실제가 이미 계약금, 보증금 등의 명목으로 매매 당시 수수한 경우에는 이를 포기 또는 배액상환 함으로써 계약을 해제할 수 있는 약정해제권 보류를 의미하는 것으로 관습에 익어졌기 때문”이고,75) 이때 계약금 일부만 교부된 경우까지 여기에 해당한다고 가정한 것도 아니다. 즉, 입법취지나 현재 판례의 입장에 따르더라도 민법 제565조 제1항이 적용되기 위한 전제는 계약금이 전부 교부된 경우에 국한될 뿐이다. 명시적인 해약금약정을 하지 않았는데 계약금이 전부 교부되지도 않은 상황에서, 당사자 사이에 매매계약의 일부로서 계약금약정을 하였다는 것만을 들어 계약금이 일부만 지급된 때에도 쌍방이 해약금 해제를 할 수 있다는 또 다른 합의가 존재한다고 추정 내지 간주하는 것은 의사 해석의 범위를 뛰어넘는 것이다. 결국 이때에는 계약금 전부의 교부를 전제로 하는 민법 제565조 제1항이 보충적으로라도 적용될 여지는 전혀 없다. 당사자의 합의가 없는 부분을 보충하기 위한 임의조항이 없기 때문이다.  

75) 민의원 법제사법위원회 민법안심의소위원회, 민법안심의록 상권, 1957., 329면(정상현, “계약금 교부의 법적 성질 재검토” 성균관법학 제29권 제4호, 성균관대학교 법학연구원, 2017. 12., 249면에서 재인용).

 

    해약금약정이 없는 상황이라면, 매도인이 해약금해제를 할 수 있다는 결론을 전제로 두고 해석론이나 신의칙을 끌어들여 해약금 합의가 있었다고 사실인정하기보다, 법정해제를 위한 최고 시점에 매수인에게 계약금을 완납할 기회를 주는 것이 타당할 수도 있다. 매수인이 마지막 기회를 얻을 수 있기 때문이다. 매도인으로
서도 그만큼 냉각기를 거친 이후에 계약금을 받지 못했다면 계약금약정을 법정해제 하거나, 아니면 계약금 수수 이후 상대방이 중도금 내지 잔금의 이행에 착수하기 전에 해약금해제를 하면 된다. 또한 매수인에게 귀책사유가 있어서 법정해제를 할 정도라면, 매도인 입장에서 굳이 자신의 출자를 수반하는 해약금해제를 하고 싶어 할 이유가 없을 것이다. 다만 이 경우 매도인은 매수인이 계약금 자체도 다 주지 않아서 법정해제를 하고자 매수인에게 이행을 최고했는데, 매수인이 최고기간 내에 계약금 완납과 동시에 중도금을 일부라도 지급하면, 매도인으로서는 법정해제는 물론 해약금해제도할 수 없게 된다는 결론에 이른다. 통용조항이 아닌 민법 제565조 제1항이 적용된 결과 이행의 착수 시점이 다르기 때문에 발생하는 결론이다. 그만큼 매도인이 계약의 구속력을 더 강하게 받는 결과가 된다.76)  

76) 이러한 결과에 따라 매도인이 해약금해제를 할 수 없다고 보면 매도인에게 무척 불리한 결과이므로 신의칙에 따라 교정되어야 한다는 견해도 있을 수 있다. 구체적 사실관계에 따라 그러한 주장이 인정될 가능성은 있다고 생각된다.

4. 소결론   

    지금까지의 논의 실익은 다음과 같다. 계약금약정을 포함하여 매매계약이 성립 내지 체결된 단계를 지났는데 매수인이 매도인에게 약정 계약금 일부만 지급했고 그 시점에 일방이 상대방에게 해약금해제를 주장하는 경우의 판단기준이다. 그 상황에서 매수인은 통용조항이 적용되든 민법 제565조 제1항이 적용되든 약정 계약금 전부를 지급하고 해약금해제를 할 수 있다. 통용조항이 적용되면 그런 상황에서 해석 차원이든 결과의 교정 차원이든 매도인도 해약금해제가 가능하다는 결론에 이른다. 반면 별도의 해약금약정이 없다면 민법 제565조 제1항이 적용되므로, 판례의 입장에 따르면 계약금이 전부 지급된 경우가 아닌 한 매도인은 해약금해제를 할 수 없다. 이것이 해약금해제에 관한 당사자의 합의, 통용조항과 민법 제565조 제1항, 여러 판례 입장을 모두 조화롭게 해석한 결과다. 법원이 약정 계약금 일부(이른바 가계약금)만 지급된 경우에 별도의 해약금약정77)이 존재한다고 사실인정한 후에야 비로소 그 계약금 일부를 기준으로 한 해약금해제가 타당한지 여부를 판단하는 것78)도 이러한 맥락에서 가능한 것이라 볼 수 있다.  

77) 그 지급된 약정 계약금 일부(이른바 가계약금) 자체도 해약금으로 삼겠다고 하는 별도의 합의. 78) 사실심으로는 서울중앙지방법원 2021. 11. 23. 선고 2020가단5257671 (본소), 2021가단5046267 (반소) 판결(확정) 등이 있 고, 최근 판례로 대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다248312 판결, 대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다247187 판결이 있다. 이때 대법원은 “가계약금에 관하여 해약금 약정이 있었다고 인정하기 위해서는 약정의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등에 비추어 정식으로 계약을 체결하기 전까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 체결하지 않기로 약정하였음이 명백하게 인정되어야 한다”고 판시하였다. 즉, 당사자의 의사 해석 결과 해약금에 관한 별도의 합의가 있었다고 인정한 후 그에 따른 효과를 판단한 것이다.

대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다247187 판결 [임차보증가계약금반환][미간행] 【판시사항】 가계약금에 관하여 해약금 약정이 있었다고 인정하기 위한 요건   【참조조문】 민법 제105조, 제568조 【참조판례】 대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다248312 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 5. 20. 선고 2021나67741 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 원고의 피고 1에 대한 상고를 기각한다. 원고와 피고 1 사이의 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1에 대한 손해배상청구 부분 소액사건심판법 제2조 제1항, 소액사건심판규칙 제1조의2에서 정한 소액사건에 해당하는 사건에 대하여는 소액사건심판법 제3조가 정하는 사유가 있는 경우에 한하여 대법원에 상고를 제기할 수 있다. 그런데 소액사건임이 분명한 이 사건에서 상고이유로 내세우고 있는 사유는 위 법 제3조가 정한 상고허용사유에 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.  2. 피고 2에 대한 청구 부분 가. 가계약금에 관하여 해약금 약정이 있었다고 인정하기 위해서는 약정의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등에 비추어 정식으로 계약을 체결하기 전까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 체결하지 않기로 약정하였음이 명백하게 인정되어야 한다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다248312 판결 참조).  나. 원심은 원고가 피고 2에게 지급한 금원을 가계약금이라고 보면서도 가계약금은 교부자인 원고가 스스로 계약 체결을 포기한 경우 당사자 사이에 달리 정함이 있지 않는 한 수령자인 피고 2에게 몰취된다는 이유를 들어 원고의 피고 2에 대한 가계약금에 관한 부당이득반환청구를 배척하였다.   그러나 앞서 본 법리에 의하면, 당사자 사이에 가계약금을 해약금으로 하는 약정이 있었음이 명백히 인정되지 아니하는 한 원고가 스스로 계약 체결을 포기하더라도 가계약금이 피고 2에게 몰취되는 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다.  그럼에도 원심은 그와 같은 해약금 약정의 존재를 제대로 확인하지도 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 배척하였으니 이러한 원심의 판단에는 가계약금에 관한 법리를 오해하여 대법원의 판례에 상반되는 판단을 함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.   3. 결론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 1에 대한 상고를 기각하고, 원고와 피고 1 사이의 상고비용은 원고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

 

Ⅴ. 마치며   

    부동산 거래 실무에서 해약금 분쟁이 발생하면 제일 먼저 매매계약이 성립(체결)되었는지가 기준이 된다. 부동산 가격 폭등 이후 최근 소송실무에서 부동산 매매계약에 관한 분쟁이 발생하면, 매도인은 계약이 성립되지 아니하였다는 전제에서, 매수인은 계약이 성립되었다고 주장하는 전제에서 각자의 권리를 주장하는 편이었다. 이 연구는 계약 성립 여부와는 별도로 계약이 성립된 경우에 해약금 분쟁이 어떻게 해결되어야 하는지 원칙적인 기준을 탐색하는 과정에서 이루어졌다. 실생활에서는 중개인들이 일방적으로 제시하는 통용계약서를 기준으로 대부분의 부동산 매매가 이루어지는데, 정작 그 통용계약서 문언(특히 통용조항)에 관한 해석이 명확하지 않은 점도 이 연구를 하게 된 배경이다. 
    임의규정에 선행하는 다른 합의가 있는 상황에서 임의규정이 적용되어야 한다고만 주장하는 경우라면, 법원으로서는 적절한 소송지휘권을 행사하여 해약금해제를 주장하는 당사자의 주장 근거를 명료하게 할 필요는 있다. 그러나 당사자가 계속하여 합의의 내용 대신 임의규정의 적용을 주장한다면, 법원으로서는 다른 합의의 존재를 이유로 하여 임의규정 적용 주장이나 그 적용을 전제로 하는 청구를 배척할 수밖에 없다. 마찬가지로 당사자가 통용계약서 기준으로 부동산 매매계약을 체결한 경우라면 법원이 해약금해제를 판단할 때 민법 제565조 제1항을 곧바로 적용해서는 안 된다. 그런 상황에서는 당사자가 민법 제565조 제1항의 적용을 전제로 주장하더라도, 그에 선행하는 합의가 있으므로 법원은 당사자의 합의 존재를 확인하고 그 내용을 탐색하여 판단에 나아가야 한다.79) 그런데 당사자들조차도 계약서를 작성하여 부동산 매매계약을 체결한 후 계약금을 지급해놓고서는 해약금해제의 근거를 계약 조항이 아니라 민법제565조 제1항으로 제시하는 경우가 많고, 법원에서도 당사자가 어떤 계약 문구를 사용하였는지 합의의 내용을 탐색하지 않은 채 계약금 수수에 관한 사실인정 후 곧바로 민법 제565조 제1항을 적용하여 사례를 해결하는 경향이 있다. 
    그러나 (해약금)해제 주장이 그 자체로 소송물이 되는 경우를 상정하기는 어렵고 원상회복청구나 무효확인청구의 원인을 이루거나, 또는 상대방의 이행청구에 대한 항변사유로 기능하는 것이므로, 그 해제의 근거가 되는 규범(임의규정 또는 합의)에 관한 주장이 법원을 기속시킨다고 보지는 않는다.80) 법률전문가나 당사자 뿐 아니라 법원도 합의가 임의규정에 선행한다는 것을 잊어서는 안 되겠다.  

79) 마찬가지 취지로 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다74393(본소), 2007다74409(반소) 판결. 80) 그런데도 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결에서 민법 제565조 제1항을 기준으로 판단한 이유는, 상고심이 사후심이자 법률심이라는 한계 때문일 것으로 추측된다. 그래서 대법원이 그 사건에서 가정적으로 계약 문구를 통해 해약금해제를 주장할 여지를 짚은 것으로 생각한다.

 

민법   일부개정 2022. 12. 27. [법률 제19098호, 시행 2023. 6. 28.]   제565조(해약금)     ① 매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.   ② 제551조의 규정은 전항의 경우에 이를 적용하지 아니한다.

전주지법 2022. 4. 21. 선고 2021나6726 판결 [손해배상(기)] 확정[각공2022하,510] 【판시사항】 갑이 을로부터 아파트에 관한 매매 중개를 위임받은 공인중개사 병에게 매수 의사를 밝힌 다음 을의 계좌로 1,000만 원을 송금하였고, 같은 날 병이 갑에게 계약이행에 관한 내용 등을 문자메시지로 보냈는데, 이후 을로부터 매매계약 체결 의사가 없음을 전달받은 병이 갑에게 계약을 해지한다는 문자메시지를 보내는 한편, 을이 갑의 계좌로 다시 위 1,000만 원을 송금하자, 갑이 을을 상대로 위 아파트에 관한 매매계약을 을이 일방적으로 파기하였으므로 계약금의 배액을 해약금 또는 위약금으로 지급하여야 한다고 주장하며 손해배상을 구한 사안에서, 제반 사정을 종합하면 갑과 을 사이에 매매계약이 성립하였다고 인정할 수 없으며, 그 종된 계약인 계약금계약도 성립하지 않았다고 보아야 하고, 위 1,000만 원은 일종의 증거금인 ‘가계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매매계약과 계약금계약의 성립 및 위 1,000만 원이 매매계약에 따른 계약금의 일부로 지급되었음을 전제로 한 갑의 주장은 이유 없고, 한편 갑과 을 사이에 별도의 위약금 약정이 있었다고 인정할 수 없으므로, 을이 갑에게 계약금의 배액 상당액을 위약금으로 지급할 의무를 부담한다고 볼 수도 없다고 한 사례   【판결요지】 갑이 을로부터 아파트에 관한 매매 중개를 위임받은 공인중개사 병에게 매수 의사를 밝힌 다음 을의 계좌로 1,000만 원을 송금하였고, 같은 날 병이 갑에게 계약이행에 관한 내용 등을 문자메시지로 보냈는데, 이후 을로부터 매매계약 체결 의사가 없음을 전달받은 병이 갑에게 계약을 해지한다는 문자메시지를 보내는 한편, 을이 갑의 계좌로 다시 위 1,000만 원을 송금하자, 갑이 을을 상대로 위 아파트에 관한 매매계약을 을이 일방적으로 파기하였으므로 계약금의 배액을 해약금 또는 위약금으로 지급하여야 한다고 주장하며 손해배상을 구한 사안이다.   병이 갑에게 보낸 문자메시지에는 위 1,000만 원이 가계약금으로 명시되어 있는 점, 병은 매매 중개를 위임받았을 뿐이고, 그 매매계약 체결 권한을 위임받은 것은 아니므로, 위 매매계약의 매매대금 및 지급기일에 관한 합의가 이루어졌다고 하더라도 이는 매매계약의 주요 사항에 관한 교섭이 이루어진 것에 불과한 점, 갑과 을은 상호 간의 매매를 중개한 병을 통하여 간접적으로 연락하였을 뿐 직접 연락한 사실이 없고, 위 1,000만 원이 지급될 당시부터 별도로 당사자들이 직접 참석하거나 당사자로부터 매매계약서 작성 권한을 위임받은 사람이 참석하여 매매계약서를 작성하기로 예정되어 있었는바, 당사자의 의사는 매매계약서를 작성함으로써 매매계약을 성립시키겠다는 의사였다고 보이고, 이러한 모습이 공인중개사의 중개를 통한 부동산 매매의 일반적인 거래관행에도 부합하는 점 등을 종합해 보면, 갑과 을 사이에 매매계약이 성립하였다고 인정할 수 없으며, 그 종된 계약인 계약금계약도 성립하지 않았다고 보아야 하고, 위 1,000만 원은 장차 계속될 매매계약 교섭의 기초로 지급한 일종의 증거금인 ‘가계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매매계약과 그에 종된 계약금계약의 성립 및 위 1,000만 원이 매매계약에 따른 계약금의 일부로 지급되었음을 전제로 한 갑의 주장은 이유 없고, 한편 갑과 을 사이에 별도의 위약금 약정이 있었다고 인정할 수 없으므로, 을이 갑에게 계약금의 배액 상당액을 위약금으로 지급할 의무를 부담한다고 볼 수도 없다고 한 사례이다.   【참조조문】 민법 제105조, 제398조 제4항, 제565조 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 조혜연) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 남문 담당변호사 전종호) 【제1심판결】 전주지법 남원지원 장수군법원 2021. 5. 28. 선고 2021가소5019 판결 【변론종결】 2022. 3. 24. 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 30,000,000원과 이에 대하여 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 기초 사실 가. 피고는 ○○부동산을 운영하는 공인중개사 소외 1에게 부산 사하구 (주소 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 매매 중개를 위임하였다.  나. 원고는 2020. 12. 8. 인터넷 부동산 정보에 게시된 이 사건 아파트에 관한 매매 중개 정보를 확인하고, 소외 1과 전화로 연락하여 매수의사를 밝혔고, 원고를 대리한 소외 2(원고의 사위)가 같은 날 16:16경 소외 1로부터 전달받은 피고의 은행계좌로 1,000만 원을 송금하였다.   다. 소외 1은 2020. 12. 8. 17:00경 소외 2에게, ‘매매가액 2억 3,000만 원, 12. 8. 가계약금 1,000만 원, 12. 12. 계약서 1,000만 원, 중도금 500만 원, 2. 26. 잔금 2억 500만 원’이라는 계약이행에 관한 내용과 ‘12. 12. 3시에 ○○부동산에서 계약서 작성을 진행할 예정이니 신분증, 도장, 추가계약금 1,000만 원, 중도금 500만 원을 준비하고, 공인중개사가 대리인 자격에서 계약을 체결하는 경우 위임장 양식에 위임장용 인감증명서와 인감도장이 찍힌 위임장이 필요하고, 원고가 직접 계약 체결을 하는 경우 신분증과 도장만 필요하다.’는 취지의 각 문자메시지를 보냈고, 소외 2는 소외 1로 하여금 원고의 대리인 자격에서 계약서 작성을 하도록 하는 방법으로 하겠다는 의사를 밝혔다.  라. 소외 1은 2020. 12. 11. 소외 2에게 한국공인중개사협회 표준 양식의 아파트 매매계약서에 원고와 피고의 주민등록번호 등 인적사항, 이 사건 아파트의 표시, 매매대금, 특약사항 등을 기재하여 작성한 매매계약서를 사진으로 촬영하여 보내주었다.  마. 피고로부터 원고와 이 사건 아파트에 관한 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하지 않겠다는 의사를 전달받은 소외 1은 2012. 12. 11. 소외 2에게 ‘(피고가) 계약을 해지한다고 한다.’는 내용의 문자메시지를 보냈다.  바. 원고는 2020. 12. 12. 소외 1에게 ‘이 사건 아파트의 거래계약과 관련하여 매매계약 체결 권한을 소외 1에게 위임한다.’는 내용의 ‘부동산거래위임장’을 팩스로 보냈으나, 같은 날 피고는 소외 1로부터 원고의 계좌번호를 전달받아 그 계좌로 1,000만 원을 송금하였다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 당사자의 주장 1) 원고 이 사건 매매계약서가 작성되지는 않았으나 원고와 피고 사이에서 이 사건 매매계약의 주요 사항에 관한 의사합치가 이루어졌으므로 이 사건 매매계약은 성립되었고, 이후 피고가 일방적으로 이 사건 매매계약을 파기하였다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 매매계약에서 정한 계약금 2,000만 원의 배액인 4,000만 원을 해약금 또는 위약금으로 지급하여야 하고, 적어도 원고가 실제 일부 계약금으로 지급한 1,000만 원의 배액인 2,000만 원을 해약금 또는 위약금으로 지급하여야 하는바, 위 4,000만 원에서 기지급된 1,000만 원을 제외한 나머지 3,000만 원을 지급하거나, 적어도 위 2,000만 원에서 기지급된 1,000만 원을 제외한 나머지 1,000만 원을 지급할 의무가 있다.  2) 피고 원고와 피고 사이에 이 사건 매매계약이 성립되지 않았고, 피고가 원고로부터 지급받은 1,000만 원(이하 ‘이 사건 1,000만 원’이라 한다)은 가계약금에 불과하다. 또한 원고와 피고는 이 사건 매매계약상 채무를 불이행하는 경우 계약금의 배액을 상환하기로 하는 위약금약정을 한 사실이 없다. 따라서 피고는 원고의 주장과 같은 계약금 2,000만 원의 배액이나 이 사건 1,000만 원의 배액을 지급할 의무를 부담하지 않는다.  나. 판단 1) 먼저, 이 사건 매매계약의 성립 여부에 관하여 살피건대, 위 기초 사실과 갑 제1호증의 각 기재, 증인 소외 1의 서면증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 소외 1이 소외 2에게 보낸 문자메시지에는 이 사건 1,000만 원이 가계약금으로 명시되어 있는 점, ② 소외 1은 피고로부터 매매 중개를 위임받았을 뿐이고, 그 매매계약 체결 권한을 위임받은 것은 아니므로, 소외 1이 피고로부터 전달받은 이 사건 매매계약의 매매대금 및 지급기일에 관한 사항을 원고에게 전달하고 이를 통하여 원고와 피고 사이에 위와 같은 사항에 관한 합의가 이루어졌다고 하더라도, 이는 이 사건 매매계약의 주요 사항에 관한 교섭이 이루어진 것에 불과한 점, ③ 원고와 피고는 상호 간의 매매를 중개한 공인중개사를 통하여 간접적으로 연락하였을 뿐 직접 연락한 사실이 없고, 이 사건 매매계약에 관하여는 원고가 피고에게 이 사건 1,000만 원을 지급할 당시부터 별도로 당사자들이 직접 참석하거나 당사자로부터 매매계약서 작성 권한을 위임받은 사람이 참석하여 매매계약서를 작성하기로 예정되어 있었는바, 이 사건 1,000만 원이 지급될 당시 매매대금 및 그 지급기일에 관한 당사자 사이의 합의가 있었다고 하더라도, 이 사건 매매계약 체결에 관한 당사자의 의사는 매매계약서를 작성함으로써 이 사건 매매계약을 성립시키겠다는 의사였다고 보이고, 이러한 모습이 공인중개사의 중개를 통한 부동산 매매의 일반적인 거래관행에도 부합하는 점 등을 종합해 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 매매계약이 성립하였다고 인정할 수 없다.  2) 다음으로, 이 사건 1,000만 원의 법적 성격에 관하여 보건대, 당사자 사이에 이 사건 1,000만 원의 명목이 가계약금으로 명시되어 있었음은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 매매계약이 성립하지 않았다면, 그 종된 계약인 계약금계약도 성립하지 않았다고 보아야 하므로, 결국 이 사건 1,000만 원은 매수인이 매도인에게 매매목적물에 관한 매매계약을 체결할 의사가 있음을 밝히면서 장차 계속될 매매계약 교섭의 기초로 지급한 일종의 증거금인 ‘가계약금’이라고 봄이 타당하다.  3) 따라서 이 사건 매매계약과 그에 종된 계약금계약이 성립되었고, 이 사건 1,000만 원이 이 사건 매매계약에 따른 계약금의 일부로 지급되었음을 전제한 원고의 주장은 이유 없다.  4) 한편 유상계약을 체결함에 있어서 계약금 등 금원이 수수되었다고 하더라도 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 그와 같은 특약이 없는 경우에는 그 계약금 등을 손해배상액의 예정으로 볼 수는 없다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다11429 판결 등 참조). 그런데 이 사건에서 원고가 제출한 증거만으로는 원고와 피고 사이에 별도의 위약금 약정이 있었다고 인정할 수 없는바, 설령 원고의 주장과 같이 피고가 유효하게 성립한 이 사건 매매계약을 일방적으로 파기하여 원고에게 채무불이행책임을 부담한다고 하더라도, 피고가 원고에게 그 계약금으로 정한 2,000만 원의 배액이나 그 일부로 지급된 이 사건 1,000만 원의 배액 상당액을 위약금으로 지급할 의무를 부담한다고 볼 수 없다. 따라서 이에 반하는 원고의 주장도 이유 없다.  3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   김진선(재판장) 이국진 박성수

대법원 2021. 9. 16. 선고 2020다213364 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 매도인이 민법 제565조 제1항에 따라 계약을 해제하기 위해서는 자신이 받은 계약금의 배액을 적어도 이행제공 상태에 두어야 하는지 여부 (적극)   【참조조문】 민법 제565조 【참조판례】 대법원 1973. 1. 30. 선고 72다2243 판결(집21-1, 민56) 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다33612 판결(공1992, 2544) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 부산지법 2020. 1. 22. 선고 2019나43818 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 매수인이 계약의 이행에 착수하기 전에는 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있다(민법 제565조 제1항). 그러나 매도인이 받은 계약금의 배액을 매수인에게 상환하거나 적어도 그 이행제공을 하지 않으면 이 조항에 따라 해제할 수 없다(대법원 1973. 1. 30. 선고 72다2243 판결, 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다33612 판결 참조).  원심은, 매도인인 피고가 매수인인 원고에게 계약금의 배액을 상환하고 이 사건 매매계약을 해제한다는 의사표시를 하였다거나 계약금의 배액에 관한 이행제공을 하였다고 인정할 증거가 없으므로, 피고가 민법 제565조 제1항에 따라 이 사건 매매계약을 해제한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.  원심판결은 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 상고이유 주장과 같이 민법 제565조 제1항에 따른 해제에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.  2. 원고는 피고의 분양권 이중매매로 이 사건 매매계약을 이행할 수 없게 되었으므로 피고에게 그에 따른 손해배상 책임이 있다고 주장하고 있으나, 이는 상고심에 이르러 비로소 내세우는 주장으로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 아니다.  3. 원고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

대법원 2020. 5. 14. 선고 2019도16228 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)][공2020하,1137] 【판시사항】 부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 경우, 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부(적극) / 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 경우, 배임죄가 성립하는지 여부(적극) / 매도인이 매수인에게 순위보전의 효력이 있는 가등기를 마쳐 준 경우, 가등기로 인하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계의 전형적·본질적 내용이 변경되는지 여부  (소극)   【판결요지】 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다. 그리고 매도인이 매수인에게 순위보전의 효력이 있는 가등기를 마쳐 주었더라도 이는 향후 매수인에게 손해를 회복할 수 있는 방안을 마련하여 준 것일 뿐 그 자체로 물권변동의 효력이 있는 것은 아니어서 매도인으로서는 소유권을 이전하여 줄 의무에서 벗어날 수 없으므로, 그와 같은 가등기로 인하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계의 전형적·본질적 내용이 변경된다고 할 수 없다.   【참조조문】 형법 제355조 제2항, 민법 제565조 【참조판례】 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결(공2018하, 1203) 대법원 2018. 10. 4. 선고 2016도11337 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 윤혜원 외 1인 【원심판결】 서울고법 2019. 10. 30. 선고 2019노1025 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는 ‘피고인은 2015. 9. 18. 피해자 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해 회사’라고 한다)에 피고인 소유의 이 사건 토지를 52억 원에 양도하되 10억 원(계약금 4억 원, 중도금 2억 원, 잔금 4억 원)은 실제 지급하고, 나머지 42억 원은 이 사건 토지에 설정된 공소외 2 새마을금고 명의 근저당권의 피담보채무를 변제하는 방법으로 지급하기로 하는 내용의 이 사건 매매계약 및 사업시행대행계약을 체결한 후 2016. 3.경까지 피해 회사로부터 계약금, 중도금 및 잔금 중 일부로 합계 825,225,110원을 교부받았으므로 피해 회사에 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 해 주어야 할 임무가 있었음에도, 2016. 3. 31. 공소외 3에게 이 사건 토지를 매도하고 2016. 4. 4. 공소외 3 명의로 소유권이전등기를 마쳐 줌으로써 이 사건 토지의 매매대금 52억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다’는 것이다.   2. 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 2015. 10. 29. 피해 회사로부터 계약금 4억 원 중 약 3억 2,100만 원만 지급받은 상태에서 피해 회사 명의로 이 사건 가등기를 마쳐 줌으로써 피고인의 이중매매에도 불구하고 피해 회사가 피고인의 아무런 협력 없이도 가등기의 순위보전 효력에 의해 자신 명의로 소유권이전등기를 마칠 수 있는 수단을 마련해 준 이상, 피고인이 피해 회사의 재산보전에 협력하는 신임관계가 양 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 된다고 할 수 없으므로, 설령 피해 회사가 이후 중도금까지 지급하였다고 하더라도 피고인이 피해 회사에 대하여 배임죄에 있어 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 할 수 없다고 판단하고, 그에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.  3. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴본다. 가. 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 참조). 그리고 매도인이 매수인에게 순위보전의 효력이 있는 가등기를 마쳐 주었다고 하더라도 이는 향후 매수인에게 손해를 회복할 수 있는 방안을 마련하여 준 것일 뿐 그 자체로 물권변동의 효력이 있는 것은 아니어서 매도인으로서는 소유권을 이전하여 줄 의무에서 벗어날 수 없으므로, 그와 같은 가등기로 인하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계의 전형적·본질적 내용이 변경된다고 할 수 없다.  나. 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 살펴보면, 피고인이 피해 회사에 이 사건 가등기를 마쳐 주었다고 하더라도 피해 회사로부터 계약금, 중도금 및 잔금 중 일부까지 지급받은 이상 매수인인 피해 회사의 재산보전에 협력하여야 할 신임관계에 있고 따라서 피고인은 피해 회사에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그럼에도 원심은 위와 같은 이유를 들어 피고인이 피해 회사에 대하여 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하지 않는다고 보아 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심의 판단에는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수

대법원 2018. 12. 13. 선고 2016도19308 판결 [배임][공2019상,335] 【판시사항】 [1] 부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 경우, 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부(적극) 및 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위가 배임죄를 구성하는지 여부(적극) / 서면으로 부동산 증여의 의사를 표시한 증여자가 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부(적극) 및 그가 수증자에게 증여계약에 따라 부동산의 소유권을 이전하지 않고 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위가 배임죄를 구성하는지 여부(적극)  [2] 피고인이 갑과의 증여계약에 따라 목장용지 중 1/2 지분을 갑에게 증여하고 증여의 의사를 서면으로 표시하였는데 그 후 금융기관에서 일정 금액의 돈을 대출받으면서 목장용지에 금융기관 앞으로 근저당권설정등기를 마침으로써 피담보채무액 중 1/2 지분에 해당하는 금액의 재산상 이익을 취득하고, 갑에게 같은 금액의 재산상 손해를 입혔다고 하여 배임으로 기소된 사안에서, 서면으로 증여의 의사를 표시한 증여자의 소유권이전등기의무가 증여자 자기의 사무일 뿐이라는 전제에서 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전할 의무에서 벗어날 수 없다. 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에게 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 되고, 그때부터 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위는 매수인의 부동산 취득이나 보전에 지장을 초래하는 행위로서 배임죄가 성립한다.  이러한 법리는 서면에 의한 부동산 증여계약에도 마찬가지로 적용된다. 서면으로 부동산 증여의 의사를 표시한 증여자는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 수증자에게 목적부동산의 소유권을 이전할 의무에서 벗어날 수 없다. 그러한 증여자는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하고, 그가 수증자에게 증여계약에 따라 부동산의 소유권을 이전하지 않고 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위는 수증자와의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다.  [2] 피고인이 갑과의 증여계약에 따라 목장용지 중 1/2 지분을 갑에게 증여하고 증여의 의사를 서면으로 표시하였는데 그 후 농업협동조합에서 4,000만 원을 대출받으면서 목장용지에 농업협동조합 앞으로 채권최고액 5,200만 원의 근저당권설정등기를 마침으로써 피담보채무액 중 1/2 지분에 해당하는 2,000만 원의 재산상 이익을 취득하고, 갑에게 같은 금액의 재산상 손해를 입혔다고 하여 배임으로 기소된 사안에서, 피고인이 서면으로 증여의 의사를 표시하였는지에 관하여 심리하지 아니한 채, 서면으로 증여의 의사를 표시한 증여자의 소유권이전등기의무는 증여자 자기의 사무일 뿐이라는 전제에서 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’ 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제355조 제2항, 민법 제555조, 제565조 [2] 형법 제355조 제2항, 민법 제555조 【참조판례】 [1] 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결(공2018하, 1203) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 수원지법 2016. 11. 4. 선고 2016노1850 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전할 의무에서 벗어날 수 없다. 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에게 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 되고, 그때부터 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위는 매수인의 부동산 취득이나 보전에 지장을 초래하는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 참조).  이러한 법리는 서면에 의한 부동산 증여계약에도 마찬가지로 적용된다. 서면으로 부동산 증여의 의사를 표시한 증여자는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 수증자에게 목적부동산의 소유권을 이전할 의무에서 벗어날 수 없다. 그러한 증여자는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하고, 그가 수증자에게 증여계약에 따라 부동산의 소유권을 이전하지 않고 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위는 수증자와의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다.  2. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 피해자와의 증여계약에 따라 경기 양평군 (주소 생략) 목장용지 1,017㎡ 중 1/2 지분을 증여하고, 증여의 의사를 서면으로 표시하였다. 피고인은 위와 같은 증여계약에 따라 목장용지 중 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 임무가 발생하였다. 그런데도 피고인은 임무에 위배하여 ○○농업협동조합에서 4,000만 원을 대출받으면서 2011. 4. 13.경 목장용지에 관하여 ○○농업협동조합 앞으로 채권최고액 5,200만 원의 근저당권설정등기를 마쳤다. 이로써 피고인은 위 피담보채무액 중 1/2 지분에 해당하는 2,000만 원의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 금액의 재산상 손해를 입혔다.  3. 원심은, 설령 이 사건 증여계약에 따라 피고인이 피해자에게 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 부담하게 되었더라도 이는 피고인 ‘자기의 사무’에 불과할 뿐이라는 등의 이유를 들어 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하고, 검사의 사실오인과 법리오해 항소이유 주장을 배척하였다.  4. 원심판결의 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심은 피고인이 서면으로 증여의 의사를 표시하였는지에 관하여 심리한 다음 그러한 사실이 인정되면 이 사건 공소사실을 유죄로 판단했어야 한다. 그런데도 원심은 서면으로 증여의 의사를 표시한 증여자의 소유권이전등기의무는 증여자 자기의 사무일 뿐이라는 잘못된 전제에서 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심의 판단에는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’ 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.   5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

대법원 2018. 10. 4. 선고 2016도11337 판결 [배임(일부인정된죄명:배임미수)][미간행] 【판시사항】 부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 경우, 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부(적극) 및 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 경우, 배임죄가 성립하는지 여부(적극) / 이러한 법리는 부동산 교환계약에서도 마찬가지인지 여부(적극)   【참조조문】 형법 제355조 제2항, 민법 제565조, 제596조 【참조판례】 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결(공2018하, 1203) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 이기문 외 1인 【원심판결】 인천지법 2016. 7. 7. 선고 2015노3172 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결). 이러한 법리는 부동산 교환계약에 있어서도 달리 볼 수 없다. 즉, 사회통념 내지 신의칙에 비추어 매매계약에서 중도금이 지급된 것과 마찬가지로 교환계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 그 의무를 이행받은 당사자는 상대방의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다.  2. 제1심판결 및 원심판결 이유에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고인은 2007. 5. 1.경 그 소유의 인천 강화군 (주소 1 생략) 토지(이하 토지는 지번으로만 표시한다) 중 85평 및 (주소 2 생략) 토지와 피해자 소유의 (주소 3 생략) 토지 중 705평을 교환하는 내용의 계약을 체결하였다.   나. 교환계약 체결 후 (주소 1 생략) 토지는 (주소 1 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략), (주소 6 생략), (주소 7 생략) 토지로 분할되었고, (주소 3 생략) 토지는 (주소 3 생략), (주소 8 생략), (주소 9 생략) 토지로 분할되었다.   다. 피해자는 피고인이 토지를 임의 분할하였다는 이유로 배임 혐의로 고소하였는데, 고소사건의 수사 중인 2010. 6. 11.경 피고인은 피해자에게 (주소 7 생략) 토지와 (주소 2 생략) 토지를 양도하고 3,000만 원을 지급하며, 피해자가 소유하던 (주소 3 생략) 임야의 면적이 감소된 것을 감안하여 피해자는 피고인에게 1,100만 원을 정산하여 지급하는 내용의 합의를 하였다(2007. 5. 1.경 교환계약과 2010. 6. 11.경 합의를 통칭하여 ‘이 사건 교환계약’이라고 한다).  라. 피고인은 이 사건 교환계약에 따라 2010. 12. 27. 피해자에게 1,000만 원을 지급하고, 피고인의 나머지 정산금 지급채무와 피해자의 정산금 지급채무를 상계함으로써, 피고인의 피해자에 대한 정산금 지급채무는 900만 원만이 남게 되었다.  마. 이후 피고인과 피해자 사이에 이 사건 교환계약의 이행과 관련하여 분쟁이 발생하였고, 피해자는 2011. 12. 12.경 법무사 사무실에 (주소 3 생략) 토지에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류를 맡긴 후, 피고인에게 ‘(주소 3 생략) 토지에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류를 법무사 사무실에 맡겨 놓았으니 이 사건 교환계약에 따른 서류 일체를 교부하고 위 서류를 찾아가라.’는 취지의 통지를 하였고, 피고인도 그 무렵 위 통지를 수령하였다.   바. 피고인은 2013. 1. 3.경 (주소 2 생략) 토지를 (주소 10 생략) 내지 (주소 15 생략) 토지로 등록전환 및 분할한 후 위 토지에 도로를 개설하였고, 같은 날 (주소 12 생략), (주소 15 생략) 토지에 (주소 16 생략), (주소 17 생략), (주소 18 생략) 토지를 요역지로 하는 지역권설정등기를, 2013. 6. 4. (주소 12 생략), (주소 15 생략) 토지에 (주소 19 생략) 내지 (주소 22 생략) 토지를 요역지로 하는 지역권설정등기를 각 마쳤다.  사. 피고인은 법무사에게 (주소 23 생략), (주소 24 생략) 토지를 요역지로, (주소 10 생략) 내지 (주소 15 생략) 토지를 승역지로 하는 지역권설정을 위임하였는데, 법무사가 착오로 등기를 잘못 신청하여 2013. 6. 4. (주소 10 생략) 내지 (주소 15 생략) 토지를 요역지로, (주소 23 생략), (주소 24 생략) 토지를 승역지로 하는 지역권설정등기가 마쳐졌다.   3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피해자는 이 사건 교환계약에 따른 금전지급의무를 다하였고, 법무사 사무실에 (주소 3 생략) 토지의 소유권이전등기에 필요한 서류를 맡긴 후 피고인에게 서류를 맡긴 사실과 이를 찾아가라는 내용의 통지까지 마쳤다. 이로써 이 사건 교환계약은 사회통념 내지 신의칙에 비추어 매매계약에서 중도금이 지급된 것과 마찬가지로 본격적으로 이행되는 단계에 이르렀으므로, 피고인은 피해자에 대하여 그 재산적 이익을 보호할 신임관계에 있게 되어 타인인 피해자의 (주소 2 생략) 토지에 관한 소유권 취득 사무를 처리하는 자가 되었다. 그럼에도 피고인은 피해자에 대한 위와 같은 신임관계에 기초한 임무를 위배하여, (주소 2 생략) 토지를 처분하고 지역권설정등기를 마쳐 주었다. 이러한 피고인의 행위는 피해자와의 신임관계를 저버리는 임무위배행위로서 배임죄가 성립한다고 보아야 한다.  4. 그런데도 원심은 이와 달리 피해자가 2011. 12. 12.경 소유권이전등기에 필요한 서류 일체를 피고인에게 제공한 것만으로 피고인의 소유권이전의무가 피고인 자신의 사무에서 타인인 피해자의 사무로 전환된다고 볼 수 없다는 등의 이유를 들어 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다.   따라서 원심판단에는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)

대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)]부동산 이중매매 배임죄 사건[공2018하,1203] 【판시사항】 [1] 부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 경우, 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부(적극) 및 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 경우, 배임죄가 성립하는지 여부 (적극)   [2] 부동산 매도인인 피고인이 매수인 갑 등과 매매계약을 체결하고 갑 등으로부터 계약금과 중도금을 지급받은 후 매매목적물인 부동산을 제3자 을 등에게 이중으로 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주어 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합하면 피고인의 행위는 갑 등과의 신임관계를 저버리는 임무위배행위로서 배임죄가 성립하고, 피고인에게 배임의 범의와 불법이득의사가 인정됨에도, 이와 달리 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’, 범의 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] [다수의견] 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다.   그 이유는 다음과 같다. ① 배임죄는 타인과 그 재산상 이익을 보호·관리하여야 할 신임관계에 있는 사람이 신뢰를 저버리는 행위를 함으로써 타인의 재산상 이익을 침해할 때 성립하는 범죄이다. 계약관계에 있는 당사자 사이에 어느 정도의 신뢰가 형성되었을 때 형사법에 의해 보호받는 신임관계가 발생한다고 볼 것인지, 어떠한 형태의 신뢰위반 행위를 가벌적인 임무위배행위로 인정할 것인지는 계약의 내용과 이행의 정도, 그에 따른 계약의 구속력 정도, 거래 관행, 신임관계의 유형과 내용, 신뢰위반의 정도 등을 종합적으로 고려하여 타인의 재산상 이익 보호가 신임관계의 전형적·본질적 내용이 되었는지, 해당 행위가 형사법의 개입이 정당화될 정도의 배신적인 행위인지 등에 따라 규범적으로 판단해야 한다. 이와 같이 배임죄의 성립 범위를 확정함에 있어서는 형벌법규로서의 배임죄가 본연의 기능을 다하지 못하게 되어 개인의 재산권 보호가 소홀해지지 않도록 유의해야 한다.   ② 우리나라에서 부동산은 국민의 기본적 생활의 터전으로 경제활동의 근저를 이루고 있고, 국민 개개인이 보유하는 재산가치의 대부분을 부동산이 차지하는 경우도 상당하다. 이렇듯 부동산이 경제생활에서 차지하는 비중이나 이를 목적으로 한 거래의 사회경제적 의미는 여전히 크다.   ③ 부동산 매매대금은 통상 계약금, 중도금, 잔금으로 나뉘어 지급된다. 매수인이 매도인에게 중도금을 지급하면 당사자가 임의로 계약을 해제할 수 없는 구속력이 발생한다(민법 제565조 참조). 그런데 매수인이 매도인에게 매매대금의 상당부분에 이르는 계약금과 중도금까지 지급하더라도 매도인의 이중매매를 방지할 보편적이고 충분한 수단은 마련되어 있지 않다. 이러한 상황에서도 매수인은 매도인이 소유권이전등기를 마쳐 줄 것으로 믿고 중도금을 지급한다. 즉 매수인은 매도인이 소유권이전등기를 마쳐 줄 것이라는 신뢰에 기초하여 중도금을 지급하고, 매도인 또한 중도금이 그러한 신뢰를 바탕으로 지급된다는 것을 인식하면서 이를 받는다. 따라서 중도금이 지급된 단계부터는 매도인이 매수인의 재산보전에 협력하는 신임관계가 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 된다. 이러한 신임관계에 있는 매도인은 매수인의 소유권 취득 사무를 처리하는 자로서 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하게 된다. 나아가 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 소유권을 이전하기 전에 고의로 제3자에게 목적부동산을 처분하는 행위는 매매계약상 혹은 신의칙상 당연히 하지 않아야 할 행위로서 배임죄에서 말하는 임무위배행위로 평가할 수 있다.   ④ 대법원은 오래전부터 부동산 이중매매 사건에서, 매도인은 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마칠 때까지 협력할 의무가 있고, 매도인이 중도금을 지급받은 이후 목적부동산을 제3자에게 이중으로 양도하면 배임죄가 성립한다고 일관되게 판결함으로써 그러한 판례를 확립하여 왔다. 이러한 판례 법리는 부동산 이중매매를 억제하고 매수인을 보호하는 역할을 충실히 수행하여 왔고, 현재 우리의 부동산 매매거래 현실에 비추어 보더라도 여전히 타당하다. 이러한 법리가 부동산 거래의 왜곡 또는 혼란을 야기하는 것도 아니고, 매도인의 계약의 자유를 과도하게 제한한다고 볼 수도 없다. 따라서 기존의 판례는 유지되어야 한다.  [대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 조희대, 대법관 권순일, 대법관 박정화의 반대의견] 다수의견은 부동산 거래에서 매수인 보호를 위한 처벌의 필요성만을 중시한 나머지 형법의 문언에 반하거나 그 문언의 의미를 피고인에게 불리하게 확장하여 형사법의 대원칙인 죄형법정주의를 도외시한 해석일 뿐 아니라, 동산 이중매매와 부동산 대물변제예약 사안에서 매도인 또는 채무자에 대하여 배임죄의 성립을 부정하는 대법원판례의 흐름과도 맞지 않는 것이어서 찬성하기 어렵다.  배임죄에서 ‘타인의 사무’는 먼저 문언의 통상적 의미에 비추어 볼 때, 타인에게 귀속되는 사무로서 사무의 주체가 타인이어야 한다. 즉 본래 타인이 처리하여야 할 사무를 그를 대신하여 처리하는 것이어야 한다. 나아가 배임죄의 본질은 본인과의 내부관계 내지 신임관계에서 발생하는 본인의 재산적 이익을 보호할 의무를 위반하여 타인의 재산권을 침해하는 데에 있다는 점을 고려하면, 신임관계에 기초하여 위와 같은 의미의 ‘타인의 사무’를 처리하게 된 것이어야 하고, 사무 자체의 내용이나 신임관계의 본질적 내용이 타인의 재산적 이익을 보호·관리하는 것이어야 한다. 따라서 계약의 일방 당사자가 상대방에게 계약의 내용에 따른 의무를 성실하게 이행하고, 그로 인해 상대방은 계약상 권리의 만족이라는 이익을 얻는 관계에 있더라도 그 의무의 이행이 위와 같은 의미의 ‘타인의 사무’에 해당하지 않는다면, 그것은 ‘자기의 사무’에 불과할 뿐이다.  부동산 매매계약이 체결된 경우, 계약 체결과 동시에 그 계약의 효력으로 매도인에게는 부동산 소유권이전의무가 발생하고, 매수인에게는 매매대금 지급의무가 발생한다. 매도인이나 매수인의 이러한 의무는 매매계약에 따른 각자의 ‘자기의 사무’일 뿐 ‘타인의 사무’에 해당한다고 볼 수 없다. 매도인의 재산권이전의무나 매수인의 대금지급의무는 매매계약에 의하여 발생한 것으로 본래부터 상대방이 처리하여야 할 사무도 아니고, 신임관계에 기초하여 상대방에게 위탁된 것이라고 볼 수도 없으며, 계약상대방의 재산적 이익을 보호·관리하는 것이 매매계약의 전형적·본질적 내용이라고도 볼 수 없기 때문이다. 매매계약에서 당사자들은 각자의 계약상 권리의 만족을 위해 상대방에게 그 반대급부를 이행하여야 하는 대향적 거래관계에 있을 뿐이다. 설사 매도인에게 등기협력의무가 있다거나 매수인의 재산취득사무에 협력할 의무가 있다고 주장해도 그 ‘협력의무’의 본질은 소유권이전의무를 달리 표현한 것에 지나지 않으니 그 부당함은 마찬가지이다.  만약 매도인에게 매수인의 재산보전에 협력할 의무가 있다고 가정하면, 쌍무계약의 본질에 비추어 상대방인 매수인에게도 매도인의 재산보전에 협력할 의무가 있다고 보아야 균형이 맞다. 그러나 판례는 잔금을 지급하기 전에 소유권을 먼저 이전받은 매수인이 부동산을 담보로 대출을 받아 매매잔금을 지급하기로 한 약정을 이행하지 않고 다른 용도로 근저당권을 설정한 사안에서 매수인인 피고인에게 배임죄가 성립하지 않는다고 판단하여 이를 부정한 바 있다. 다수의견에 따르면 계약 당사자 사이의 대등한 법적 지위의 보장을 전제로 하는 쌍무계약에서 매도인과 매수인의 상대방에 대한 재산보전에 협력할 의무의 유무를 달리 보는 이유에 대한 납득할 만한 설명을 할 수 없다.  또한 다수의견에 따르면, 매도인이 제2매수인으로부터 중도금을 받았다면 제2매수인에 대한 관계에서도 마찬가지로 그 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있다고 보아야 한다. 그런데 판례는 매도인이 제2매수인에게 소유권이전등기를 마쳐 준 경우에는 제1매수인에 대한 관계에서 배임죄의 성립을 인정하는 반면, 제1매수인에게 소유권이전등기를 마쳐 준 경우에는 제2매수인으로부터 중도금 또는 잔금까지 받았다고 하더라도 그에 대한 관계에서는 배임죄가 성립하지 않는다고 본다. 소유권이전등기를 마쳐 물권을 취득하기 전에는 채권자로서 대등한 법적 지위를 보장받아야 할 제1매수인과 제2매수인에 대하여 배임죄 성립에 있어서 보호 정도를 달리할 논리적 근거는 어디에서도 찾아볼 수 없다.  한편 다수의견과 같이 매수인의 재산보전에 협력할 의무가 있음을 이유로 매도인이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하여 그를 배임죄로 처벌할 수 있다고 본다면, 이는 대법원이 종래 동산 이중매매 사건에서 선고한 판시와 배치된다.  [2] 부동산 매도인인 피고인이 매수인 갑 등과 매매계약을 체결하고 갑 등으로부터 계약금과 중도금을 지급받은 후 매매목적물인 부동산을 제3자 을 등에게 이중으로 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주어 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 갑 등이 피고인에게 매매계약에 따라 중도금을 지급하였을 때 매매계약은 임의로 해제할 수 없는 단계에 이르렀고, 피고인은 갑 등에 대하여 재산적 이익을 보호할 신임관계에 있게 되어 타인인 갑 등의 부동산에 관한 소유권 취득 사무를 처리하는 자가 된 점, 갑 등이 잔금 지급기일이 지나도 부동산을 인도받지 못하자 피고인에게 보낸 통고서의 내용은, 갑 등이 피고인에게 요구조건을 받아들일 것을 촉구하면서 이를 받아들이지 않으면 매매계약을 해제하겠다는 취지일 뿐 그 자체로 계약 해제의 의사표시가 포함되어 있다고 보기 어려운 점, 피고인은 매매계약이 적법하게 해제되지 않은 상태에서 갑 등에 대한 위와 같은 신임관계에 기초한 임무를 위배하여 부동산을 을 등에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 준 점, 비록 피고인이 당시 임차인으로부터 부동산을 반환받지 못하여 갑 등에게 이를 인도하지 못하고 있었고, 갑 등과 채무불이행으로 인한 손해배상과 관련한 말들을 주고받았더라도, 매매계약이 적법하게 해제되지 않고 유효하게 유지되고 있었던 이상 위와 같은 신임관계가 소멸되었다고 볼 수 없는 점을 종합하면, 피고인의 행위는 갑 등과의 신임관계를 저버리는 임무위배행위로서 배임죄가 성립하고, 또한 매매계약은 당시 적법하게 해제되지 않았고, 설령 피고인이 적법하게 해제되었다고 믿었더라도 그 믿음에 정당한 사유가 있다고 보기 어려워 피고인에게 배임의 범의와 불법이득의사가 인정됨에도, 이와 달리 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’, 범의 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 제355조 제2항, 민법 제565조 [2] 형법 제355조 제2항, 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 민법 제565조  【참조판례】 [1] 대법원 1975. 12. 23. 선고 74도2215 판결(공1976, 8956) 대법원 1983. 10. 11. 선고 83도2057 판결(공1983, 1683) 대법원 1985. 1. 29. 선고 84도1814 판결(공1985, 405) 대법원 1986. 12. 9. 선고 86도1112 판결(공1987, 180) 대법원 1992. 12. 24. 선고 92도1223 판결(공1993상, 661) 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5713 판결(공2005하, 1909) 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3766 판결 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결(공2009상, 401) 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결(공2011상, 482) 대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도3247 판결(공2011상, 1223) 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결(공2011하, 1574) 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도15179 판결 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결(공2014하, 1923) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김선관 외 2인 【원심판결】 서울고법 2017. 2. 23. 선고 2016노2860 판결 【주 문】 원심판결 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 이 사건의 주요 경위는 아래와 같다. (1) 피고인은 2014. 8. 20. 피해자들에게 피고인, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 공동 소유인 서울 금천구 (주소 생략)에 있는 ‘○○○○’ 지하 1층 △△△호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 13억 8,000만 원에 매도하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였다. 피고인이 계약 당일 계약금 2억 원, 2014. 9. 20. 중도금 6억 원, 2014. 11. 30. 소유권이전등기에 필요한 서류와 상환으로 잔금 5억 8,000만 원을 지급받고 2014. 11. 30.까지 피해자들에게 이 사건 부동산을 인도한다는 내용이었다.  (2) 피고인은 피해자들로부터 계약 당일 2억 원, 2014. 9. 30. 중도금 6억 원을 지급받았다. (3) 피고인은 2015. 4. 13. 공소외 4, 공소외 5(이하 ‘공소외 4 등’이라 한다)에게 이 사건 부동산을 매매대금 15억 원에 매도하고 2015. 4. 17. 그 소유권이전등기를 마쳐 주었다.  나. 이 사건 공소사실은 피고인의 위와 같은 행위가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 해당한다는 취지이다. 이에 대하여 원심은, 피고인이 배임죄의  주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 보기 어렵고, 배임의 고의나 불법이득의사가 인정된다고 단정하기 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.  다. 이 사건의 쟁점은 이른바 ‘부동산 이중매매’를 한 매도인에게 배임죄가 성립하는지 여부이다. 2. 부동산을 이중으로 매도한 매도인에게 배임죄가 성립하는지 가. 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 하여 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때 성립하는 범죄이다. 그 본질은 신임관계에 기초한 타인의 신뢰를 저버리는 행위를 하여 그 타인에게 재산상 손해를 입히는 데에 있다. 따라서 배임죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면 타인과의 내부적인 관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 타인의 사무를 처리할 신임관계에 있게 되어 그 신임관계에 기초하여 타인의 재산적 이익을 보호·관리하는 것이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 되는 지위에 있는 사람이어야 한다. 그 사무의 처리가 오로지 타인의 이익을 보호·관리하는 것만을 내용으로 할 필요는 없고, 자신의 이익을 도모하는 성질을 아울러 가진다고 하더라도 타인을 위한 사무로서의 성질이 부수적·주변적인 의미를 넘어서 중요한 내용을 이루는 경우에는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도6890 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도3532 판결 등 참조).   배임죄의 구성요건행위인 ‘그 임무에 위배하는 행위’란 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 하여 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 등 참조).  나. 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 1975. 12. 23. 선고 74도2215 판결, 대법원 1983. 10. 11. 선고 83도2057 판결, 대법원 1985. 1. 29. 선고 84도1814 판결 등 참조).  다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 앞서 본 바와 같이 배임죄는 타인과 그 재산상 이익을 보호·관리하여야 할 신임관계에 있는 사람이 신뢰를 저버리는 행위를 함으로써 타인의 재산상 이익을 침해할 때 성립하는 범죄이다. 계약관계에 있는 당사자 사이에 어느 정도의 신뢰가 형성되었을 때 형사법에 의해 보호받는 신임관계가 발생한다고 볼 것인지, 어떠한 형태의 신뢰위반 행위를 가벌적인 임무위배행위로 인정할 것인지는 계약의 내용과 그 이행의 정도, 그에 따른 계약의 구속력의 정도, 거래의 관행, 신임관계의 유형과 내용, 신뢰위반의 정도 등을 종합적으로 고려하여 타인의 재산상 이익 보호가 신임관계의 전형적·본질적 내용이 되었는지, 해당 행위가 형사법의 개입이 정당화될 정도의 배신적인 행위인지 등에 따라 규범적으로 판단해야 한다. 이와 같이 배임죄의 성립 범위를 확정함에 있어서는 형벌법규로서의 배임죄가 그 본연의 기능을 다하지 못하게 되어 개인의 재산권 보호가 소홀해지지 않도록 유의해야 한다.  (2) 우리나라에서 부동산은 국민의 기본적 생활의 터전으로 경제활동의 근저를 이루고 있고, 국민 개개인이 보유하는 재산가치의 대부분을 부동산이 차지하는 경우도 상당하다. 이렇듯 부동산이 경제생활에서 차지하는 비중이나 이를 목적으로 한 거래의 사회경제적 의미는 여전히 크다.  (3) 부동산 매매대금은 통상 계약금, 중도금, 잔금으로 나뉘어 지급된다. 매수인이 매도인에게 중도금을 지급하면 당사자가 임의로 계약을 해제할 수 없는 구속력이 발생한다(민법 제565조 참조). 그런데 매수인이 매도인에게 매매대금의 상당부분에 이르는 계약금과 중도금까지 지급하더라도 매도인의 이중매매를 방지할 보편적이고 충분한 수단은 마련되어 있지 않다. 이러한 상황에서도 매수인은 매도인이 소유권이전등기를 마쳐 줄 것으로 믿고 중도금을 지급한다. 즉 매수인은 매도인이 소유권이전등기를 마쳐 줄 것이라는 신뢰에 기초하여 중도금을 지급하고, 매도인 또한 중도금이 그러한 신뢰를 바탕으로 지급된다는 것을 인식하면서 이를 받는다. 따라서 중도금이 지급된 단계부터는 매도인이 매수인의 재산보전에 협력하는 신임관계가 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 된다. 이러한 신임관계에 있는 매도인은 매수인의 소유권 취득 사무를 처리하는 자로서 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하게 된다. 나아가 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 소유권을 이전하기 전에 고의로 제3자에게 목적부동산을 처분하는 행위는 매매계약상 혹은 신의칙상 당연히 하지 않아야 할 행위로서 배임죄에서 말하는 임무위배행위로 평가할 수 있다.  (4) 대법원은 오래전부터 부동산 이중매매 사건에서, 매도인은 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마칠 때까지 협력할 의무가 있고, 매도인이 중도금을 지급받은 이후 목적부동산을 제3자에게 이중으로 양도하면 배임죄가 성립한다고 일관되게 판결함으로써 그러한 판례를 확립하여 왔다(대법원 1975. 12. 23. 선고 74도2215 판결, 대법원 1983. 10. 11. 선고 83도2057 판결, 대법원 1985. 1. 29. 선고 84도1814 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5713 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3766 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결, 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도15179 판결 등 참조). 이러한 판례 법리는 부동산 이중매매를 억제하고 매수인을 보호하는 역할을 충실히 수행하여 왔고, 현재 우리의 부동산 매매거래 현실에 비추어 보더라도 여전히 타당하다. 이러한 법리가 부동산 거래의 왜곡 또는 혼란을 야기하는 것도 아니고, 매도인의 계약의 자유를 과도하게 제한한다고 볼 수도 없다. 따라서 기존의 판례는 유지되어야 한다.  라. 한편 부동산의 매도인이 매수인으로부터 중도금까지 수령한 후 제3자와 새로운 매매계약을 체결하고 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 당초의 매매계약이 적법하게 해제되었다거나 매매계약이 적법하게 해제된 것으로 믿었고 그 믿음에 정당한 이유가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 매도인에게 배임의 범의가 인정된다(대법원 1990. 11. 13. 선고 90도153 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2006도1140 판결 등 참조).  3. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.   가. 부동산 이중매매의 경우 매도인이 매수인으로부터 중도금을 지급받았더라도 구체적인 사안에 따라서는 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자라고 보기 어려운 경우가 있다.  나. 매도인인 피고인은 이 사건 매매계약에 따라 피해자들로부터 중도금을 수령하였고, 그 매매계약이 적법하게 해제된 것으로 보기는 어렵다. 그렇더라도 아래의 사정 등을 고려하면, 피고인이 이중매매를 할 당시 피해자들과의 신임관계에 비추어 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었다거나 피고인에게 배임의 범의나 불법이득의 의사가 인정된다고 단정하기 어렵다.  (1) 피해자들은 이 사건 부동산에서 식당 영업을 하기 위하여 이 사건 매매계약을 체결하였고, 피고인도 이를 알고 있었다. (2) 피고인은 이중매매 당시, 이 사건 부동산 임차인과의 분쟁으로 피해자들에게 이 사건 부동산을 인도할 수 없는 처지에 있었고, 피해자들은 피고인 입장에서 수용하기 어려운 손해합의금을 요구하면서 요구조건이 받아들여지기 전까지는 소유권을 이전받지 않으려고 하였 다.  (3) 따라서 피고인과 피해자들 사이에 이 사건 매매계약에 따른 소유권이전에 관한 신뢰와 기대, 신임관계가 유지되고 있었다거나 피고인에게 피해자들의 소유권 취득에 협력할 신의칙상 의무가 있었다고 단정하기 어렵다.  4. 대법원의 판단 가. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고인은 피해자들과 이 사건 매매계약을 체결하고, 계약 당일 2억 원, 2014. 9. 30. 중도금 6억 원을 지급받았다. 피고인은 잔금 지급기일인 2014. 11. 30.이 지나도록 임차인으로부터 이 사건 부동산을 반환받지 못하여, 피해자들에게 이 사건 부동산을 인도하지 못하였다. (2) 피해자들은 잔금 지급기일이 지나도 이 사건 부동산을 인도받지 못하자 2014. 12. 17.경 피고인에게 통고서(이하 ‘이 사건 통고서’라 한다)를 보냈다. 그 내용은 ‘피고인이 요구조건(인도 유예기간 3개월 동안 예상수익 월 2,025만 원 내지 2,430만 원씩의 비율에 의한 돈을 매매대금 잔금에서 공제하는 내용 등)을 받아들이지 않으면 이 사건 매매계약을 해제하고 원상회복으로 계약금, 중도금과 특별손해까지 청구하겠으니 2014. 12. 31.까지 결정하라’는 것이다.   (3) 피해자 공소외 6은 2015. 4. 7. 피고인에게 전화로 ‘소유권을 주시면 임차인과의 소송은 피고인이 마무리 해주실 거예요?’, ‘이 사건 통고서를 보낸 변호사에게, 최종 목적은 부동산 매매이고, 일단은 합의가 우선이니, 해지는 보류하고 일단 기다리라고 말했다’, ‘나도 실리를 추구하는 사람인데, 매매계약을 파기할 거면 진즉에 했지, 여태까지 기다렸겠느냐’는 취지로 말하였다.  (4) 피고인은 2015. 4. 13. 공소외 4 등에게 이 사건 부동산을 매매대금 15억 원에 매도하고 2015. 4. 17. 그 소유권이전등기를 마쳐 주었다.  (5) 피고인은, 이 사건 부동산을 이미 공소외 4 등에게 매도한 이후인 2015. 4. 14.경 피해자 공소외 6과 통화를 하면서, 공소외 4 등에게 이 사건 부동산을 매도한 사실을 말하지는 않으면서, ‘이 사건 매매계약을 없던 일로 해주었으면 좋겠다’고 말하였고, 피해자 공소외 6은 ‘그거는 아니라고 말씀을 드렸다’, ‘다음 주에 소유권 이전해 주시고, 합의금을 6,000만 원으로 해 주세요’라는 취지로 말하였다. 피고인이 2015. 4. 15. 지급받은 대금을 반환하겠다고 하자 피해자 공소외 6은 이를 거부하면서 ‘소유권이전 조건으로 지금까지 기다린 기간에 대해서 잔금으로 공제하는 것으로 말씀드렸는데 무슨 말씀입니까?’라고 반문하였다.  (6) 피해자들은 2015. 4. 21. 피고인을 상대로 매매대금 반환 등을 구하는 소를 제기하면서 그 소장 부본 송달로써 이 사건 매매계약을 해제한다는 의사표시를 하였다.  나. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 판단할 수 있다. (1) 피해자들이 피고인에게 이 사건 매매계약에 따라 중도금을 지급하였을 때 이 사건 매매계약은 임의로 해제할 수 없는 단계에 이르렀고, 피고인은 피해자들에 대하여 그 재산적 이익을 보호할 신임관계에 있게 되어 타인인 피해자들의 이 사건 부동산에 관한 소유권 취득 사무를 처리하는 자가 되었다.  (2) 이 사건 통고서의 내용은, 피해자들이 피고인에게 요구조건을 받아들일 것을 촉구하면서 이를 받아들이지 않으면 이 사건 매매계약을 해제하겠다는 취지일 뿐, 그 자체로 계약 해제의 의사표시가 포함되어 있다고 보기는 어렵다. (3) 피고인은 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되지 않은 상태에서, 피해자들에 대한 위와 같은 신임관계에 기초한 임무를 위배하여, 이 사건 부동산을 공소외 4 등에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었다.  (4) 비록 피고인이 당시 임차인으로부터 이 사건 부동산을 반환받지 못하여 피해자들에게 이를 인도하지 못하고 있었고, 피해자들과 채무불이행으로 인한 손해배상과 관련한 말들을 주고받았다고 하더라도, 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되지 않고 유효하게 유지되고 있었던 이상, 위와 같은 신임관계가 소멸되었다고 볼 수는 없다.  (5) 따라서 피고인의 행위는 피해자들과의 신임관계를 저버리는 임무위배행위로서 배임죄가 성립한다. 또한 이 사건 매매계약은 당시 적법하게 해제되지 않았고, 설령 피고인이 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되었다고 믿었더라도 그 믿음에 정당한 사유가 있다고 보기 어려우므로, 피고인에게 배임의 범의와 불법이득의 의사도 인정된다.  다. 그럼에도 원심은 이에 어긋나는 판시와 같은 이유를 들어 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.  따라서 원심판단에는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’, 범의 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.  한편 검사는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(증재 등) 부분에 대 하여도 상고하였으나 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 상고이유 기재가 없다.  5. 결론 그러므로 원심판결 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 조희대, 대법관 권순일, 대법관 박정화의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 김재형의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견이 있다.   6. 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 조희대, 대법관 권순일, 대법관 박정화의 반대의견 가. 다수의견의 요지는, 부동산 매도인은 계약금만 지급된 단계에서는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 볼 수 없으나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이르면 매수인의 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있으므로 그때부터는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 보아야 하고, 그러한 지위에 있는 부동산 매도인이 목적부동산을 이중으로 매매하는 것은 신임관계를 저버리는 것이어서 배임죄에 해당한다는 것이다.  그러나 다수의견은 부동산 거래에서 매수인 보호를 위한 처벌의 필요성만을 중시한 나머지 형법의 문언에 반하거나 그 문언의 의미를 피고인에게 불리하게 확장하여 형사법의 대원칙인 죄형법정주의를 도외시한 해석일 뿐 아니라, 동산 이중매매와 부동산 대물변제예약 사안에서 매도인 또는 채무자에 대하여 배임죄의 성립을 부정하는 대법원판례의 흐름과도 맞지 않는 것이어서 찬성하기 어렵다.  나. 형사재판의 목적은 여러 가지가 있겠지만, 피고인을 포함한 국민의 인권을 최대한 보장하는 것이 가장 중요한 목적 중의 하나임은 틀림없다. 대한민국헌법과 형사법에 규정되어 있는 죄형법정주의를 비롯한 여러 가지 인권보장 관련 규정은 오랜 기간 수많은 사람들의 노력과 희생으로 어렵게 획득한 역사적 산물로서 반드시 지켜야 할 헌법적 가치이다.  죄형법정주의에 의하면, 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석 적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니한다는 것이다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도4230 판결, 대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 등 참조).  죄형법정주의는 당연히 명확성의 원칙을 전제로 하고 있다. 즉 범죄와 형벌은 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로 규정하는 것을 그 핵심적 내용으로 하고, 나아가 그 법률조항이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떤 것인지를 누구나 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러므로 형벌법규를 해석할 때에는 그 입법목적이나 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 구성요건요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적인 해석기준을 찾을 수 있어야 명확성의 원칙에 반하지 않는다고 할 수 있다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도3600 판결 등 참조). 그러니 형벌법규는 명확성의 원칙에 맞게 제정되어야 할 뿐 아니라, 마찬가지로 명확성의 원칙에 맞게 해석하여야만 죄형법정주의의 원칙에 부합한다고 할 수 있다.  그리고 법원은 형사정책상의 처벌 필요성, 민사적 구제수단의 불비를 보완할 정책적 필요성, 국민의 비난 여론 등을 핑계로 형벌법규의 구성요건에 명확히 해당하지 않는데도 불구하고 쉽게 구성요건에 해당하는 것으로 포섭하려는 태도를 지양하여야 한다.  다. 배임죄에 관하여 형법 제355조 제2항은 “타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.”라고 규정하고 있다. 위 규정에 의하면 배임죄의 구성요건은 ‘타인의 사무를 처리하는 자’, ‘임무에 위배하는 행위’, ‘손해’를 핵심적인 요소로 한다. 그것들 하나하나를 명확하게 해석하여야 하고, 확장해석이나 유추해석을 하여서는 아니 됨은 물론이다.  (1) 먼저 ‘임무에 위배하는 행위’가 무엇인가에 대하여, 판례는 “처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져 볼 필요가 없다.”라고 한다(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도7783 판결 등 참조). 이와 같이 판례는 배임죄에서의 ‘임무에 위배하는 행위’를 매우 폭넓게 정의하고 있다. ‘신의칙’이나 ‘신임관계’라는 개념 자체가 일의적으로 확정할 수 없는 추상적 개념인 데다가 거의 모든 계약관계에서는 상대방을 배려할 신의칙상 의무를 부담하게 되므로, 자칫 계약관계에 있는 당사자 사이에서 단순한 채무불이행에 불과하거나, 채무불이행 책임조차 인정되지 않는 사안임에도 쉽게 신의칙에 기대어 배임죄가 성립한다고 볼 위험이 있다.  그래서인지 다수의견은 계약 당사자 사이에 어느 정도의 신뢰가 형성되어야 형사법에 의해 보호되어야 할 신임관계가 발생하였다고 볼 것인지, 어떠한 형태의 신뢰위반 행위를 가벌적인 임무위배행위로 볼 것인지는 계약의 내용과 그 이행의 정도, 그에 따른 계약의 구속력의 정도, 거래의 관행, 신임관계의 유형과 내용, 신뢰위반의 정도 등을 종합적으로 고려하여 타인의 재산상 이익 보호가 신임관계의 전형적·본질적 내용이 되었는지, 해당 행위가 형사법의 개입이 정당화될 정도의 배신적인 행위인지 등에 따라 규범적으로 판단하여 그 범위를 확정하여야 한다는 취지로 설시하면서도, 뒤이어 형벌법규로서의 배임죄가 그 본연의 기능을 다하지 못하게 되어 개인의 재산권 보호가 소홀해지지 않도록 유의해야 한다는 판시를 덧붙이고 있다. 이러한 다수의견의 판시는 ‘임무에 위배하는 행위’의 내용은 과연 무엇이며 그 범위는 어디까지인지를 도저히 확정할 수 없는 불명확한 개념으로 전락시켜 버렸고, 법원이 자의적으로 판단할 수 있다는 선언을 한 것으로 이해될 우려가 있다.  이 사건에서 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고인과 피해자들은 임차인의 부동산 인도 거부로 인해 매매계약의 목적 달성이 빠른 시일 내에 이루어지기 어려운 상황에 처함에 따라 부동산 인도나 소유권이전보다는 계약관계의 종료 방법과 손해배상의 범위에 관한 의견이 첨예하게 대립되는 관계에 있었는데, 다수의견은 이러한 관계에서도 피고인과 피해자들 사이에 소유권이전을 위한 신임관계가 인정된다고 함으로써 위와 같은 비판을 피할 수 없게 되었다.  (2) 한편 대법원은 배임죄에서 ‘본인에게 손해를 가한 때’라고 함은 재산적 가치의 감소를 뜻하는 것으로서 이는 재산적 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함하는 것이고, 손해액이 구체적으로 명백하게 확정되지 않았다고 하더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005도3102 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3712 판결 등 참조)고 판시함으로써 범죄의 성립 범위를 넓게 보고 있다. 이에 따라 손해에 상응하는 재산상 이익의 일정한 액수 그 자체를 가중적 구성요건으로 규정하고 있는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률의 적용 범위 또한 확대될 가능성이 있다.  배임죄에서 ‘임무에 위배하는 행위’와 ‘손해’를 이렇게 광범위하게 해석하는 마당이라면 또 다른 구성요건인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 개념은 엄격하게 해석함으로써 배임죄 적용이 무한히 확장될 가능성과 무고한 사람을 처벌할 위험성을 제한할 필요는 더욱 절실하다.  (3) 배임죄에서 ‘타인의 사무’는 먼저 그 문언의 통상적 의미에 비추어 볼 때, 타인에게 귀속되는 사무로서 사무의 주체가 타인이어야 한다. 즉 본래 타인이 처리하여야 할 사무를 그를 대신하여 처리하는 것이어야 한다. 나아가 배임죄의 본질은 본인과의 내부관계 내지 신임관계에서 발생하는 본인의 재산적 이익을 보호할 의무를 위반하여 타인의 재산권을 침해하는 데에 있다는 점을 고려하면, 신임관계에 기초하여 위와 같은 의미의 ‘타인의 사무’를 처리하게 된 것이어야 하고, 그 사무 자체의 내용이나 신임관계의 본질적 내용이 타인의 재산적 이익을 보호·관리하는 것이어야 한다. 따라서 계약의 일방 당사자가 상대방에게 계약의 내용에 따른 의무를 성실하게 이행하고, 그로 인해 상대방은 계약상 권리의 만족이라는 이익을 얻는 관계에 있다고 하더라도 그 의무의 이행이 위와 같은 의미의 ‘타인의 사무’에 해당하지 않는다면, 그것은 ‘자기의 사무’에 불과할 뿐이다.  대법원 역시 이러한 입장에서, 임차권을 이중으로 양도한 사안에서 양도인이 양수인에게 임차목적물을 인도하여 줄 양도인의 의무(대법원 1986. 9. 23. 선고 86도811 판결, 대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1216 판결 참조), 금전채무를 변제할 것을 약정하면서 자기 소유인 부동산을 다른 사람에게 처분하지 않겠다는 약정을 하고도 제3자에게 근저당권을 설정한 사안에서 그런 약정에 따른 임무(대법원 1984. 12. 26. 선고 84도2127 판결 참조), 공사대금 채무의 변제를 위하여 채권자에게 신축 연립주택의 분양권을 위임하는 계약을 체결하고도 다른 사람에게 해당 연립주택을 처분해 버린 사안에서 채권자가 연립주택을 분양하고 그 분양대금을 그 채권에 변제충당하는 행위를 수인하여야 할 소극적 의무(대법원 1987. 4. 28. 선고 86도2490 판결 참조), 채권 담보 목적으로 부동산에 관한 대물변제예약을 체결한 채무자가 대물로 변제하기로 한 부동산을 제3자에게 처분한 사안에서 대물변제예약을 체결한 채무자가 그 약정을 이행할 의무(대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결 참조) 등은 계약에 따른 민사상 채무에 불과할 뿐 ‘타인의 사무’에 해당하지 않는다고 판시하고 있다.  라. 부동산 매매계약이 체결된 경우, 계약 체결과 동시에 그 계약의 효력으로 매도인에게는 부동산 소유권이전의무가 발생하고, 매수인에게는 매매대금 지급의무가 발생한다. 매도인이나 매수인의 이러한 의무는 매매계약에 따른 각자의 ‘자기의 사무’일 뿐 ‘타인의 사무’에 해당한다고 볼 수 없다. 매도인의 재산권이전의무나 매수인의 대금지급의무는 매매계약에 의하여 발생한 것으로 본래부터 상대방이 처리하여야 할 사무도 아니고, 신임관계에 기초하여 상대방에게 위탁된 것이라고 볼 수도 없으며, 계약상대방의 재산적 이익을 보호·관리하는 것이 매매계약의 전형적·본질적 내용이라고도 볼 수 없기 때문이다. 매매계약에서 당사자들은 각자의 계약상 권리의 만족을 위해 상대방에게 그 반대급부를 이행하여야 하는 대향적 거래관계에 있을 뿐이다.  설사 매도인에게 등기협력의무가 있다거나 매수인의 재산취득사무에 협력할 의무가 있다고 주장해도 그 ‘협력의무’의 본질은 소유권이전의무를 달리 표현한 것에 지나지 않으니 그 부당함은 마찬가지이다. 대법원은 이미 “배임죄의 행위주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미를 그 사무의 본질에 입각하여 제한해석하는 것에 합당한 의미를 부여하지 아니한 채, 채무의 이행이 타인의 이익을 위한다는 측면을 겸비하고 있으면 그 채무자의 배신적 행위는 배임죄를 구성할 수 있다고 확대해석하여 현행 형사법상 범죄로 되지 아니하는 채무불이행과의 구분을 모호하게 하는 것은 죄형법정주의의 관점에서도 엄격히 경계되어야 한다.” 라고 판시한 바 있다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결).   다수의견은 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없고, 그러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 되고, 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다고 주장한다. 즉 일정 단계에 이르면 매도인은 매수인의 재산보전에 협력할 의무가 있다는 것이다.  그러나 부동산 매도인의 소유권이전의무를 타인의 사무로 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 그러한 소유권이전의무는 매매계약을 체결한 때부터 발생하여 계약이 효력을 잃거나 의무이행이 완료될 때까지 계속하여 존재하는 채무이다. 중도금이 수수되어 한쪽 당사자가 마음대로 계약을 해제할 수 없는 단계에 이르렀다 하여 매도인의 소유권이전의무의 성질이 달라지거나 대금을 지급받는 대가로 소유권을 이전하는 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 매수인의 재산적 이익을 보호·관리하는 것으로 변했다고 볼 합당한 근거는 어디에도 없다. 중도금이 지급되었다는 사정은 계약금이 교부됨으로써 양 당사자에게 유보되었던 약정해제권, 즉 별도의 손해배상 없이 계약을 해제할 수 있는 권리를 더 이상 행사할 수 없는 상태에 들어섰음을 의미할 뿐, 매도인이 그가 소유하고 있는 부동산을 처분할 수 없다거나 본래부터 매도인 자기의 사무인 소유권이전의무가 매수인의 사무로 변했다거나 일방이 소유권을 이전하고 상대방이 그 대가로 대금을 지급하는 것을 전형적·본질적인 내용으로 하는 매매당사자 사이의 관계가 변했다고 볼 수는 없는 노릇이다. 결국 다수의견이 말하는 ‘매수인의 재산보전에 협력할 의무’란 실상 채무를 불이행하여 매수인에게 손해를 끼치면 안 된다는 것을 달리 표현한 것에 불과하다. 그렇다면 이는 민사상 채무를 이행하지 않아 매수인에게 손해를 끼쳤기 때문에 배임죄로 처벌하여야 한다는 주장과 조금도 다르지 않다. 그런 주장은 “어느 누구도 계약상 의무의 이행불능만을 이유로 구금되지 아니 한다(No one shall be imprisoned merely on the ground of inability to fulfil a contractual obligation).”라고 정하고 있는 ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’ 제11조(International Covenant on Civil and Political Rights Article 11)의 규정 취지에도 반하는 것이다.  마. 만약 매도인에게 매수인의 재산보전에 협력할 의무가 있다고 가정하면, 쌍무계약의 본질에 비추어 상대방인 매수인에게도 매도인의 재산보전에 협력할 의무가 있다고 보아야 균형이 맞다. 그러나 판례는 잔금을 지급하기 전에 소유권을 먼저 이전받은 매수인이 부동산을 담보로 대출을 받아 매매잔금을 지급하기로 한 약정을 이행하지 않고 다른 용도로 근저당권을 설정한 사안에서 매수인인 피고인에게 배임죄가 성립하지 않는다고 판단하여 이를 부정한 바 있다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도3247 판결). 다수의견에 따르면 계약 당사자 사이의 대등한 법적 지위의 보장을 전제로 하는 쌍무계약에서 매도인과 매수인의 상대방에 대한 재산보전에 협력할 의무의 유무를 달리 보는 이유에 대한 납득할 만한 설명을 할 수 없다.  또한 다수의견에 따르면, 매도인이 제2매수인으로부터 중도금을 받았다면 제2매수인에 대한 관계에서도 마찬가지로 그 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있다고 보아야 한다. 그런데 판례는 매도인이 제2매수인에게 소유권이전등기를 마쳐 준 경우에는 제1매수인에 대한 관계에서 배임죄의 성립을 인정하는 반면, 제1매수인에게 소유권이전등기를 마쳐 준 경우에는 제2매수인으로부터 중도금 또는 잔금까지 받았다고 하더라도 그에 대한 관계에서는 배임죄가 성립하지 않는다고 본다(대법원 1986. 12. 9. 선고 86도1112 판결, 대법원 1992. 12. 24. 선고 92도1223 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결 등 참조). 소유권이전등기를 마쳐 물권을 취득하기 전에는 채권자로서 대등한 법적 지위를 보장받아야 할 제1매수인과 제2매수인에 대 하여 배임죄 성립에 있어서 보호 정도를 달리할 논리적 근거는 어디에서도 찾아볼 수 없다.  다수의견은 부동산 이중매매 행위의 비난가능성이나 처벌 필요성에만 치중한 나머지 등기협력의무나 재산보전에 협력할 의무라는 작위적 개념을 이용하여 자기의 사무에 불과한 소유권이전등기의무를 타인의 사무로 변질시켜, 현행 형사법상 범죄로 되지 아니하는 채무불이행과의 구분을 모호하게 하고, 배임죄의 적용범위를 부당히 확대시키는 결과를 가져왔다.  바. 한편 다수의견과 같이 매수인의 재산보전에 협력할 의무가 있음을 이유로 매도인이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하여 그를 배임죄로 처벌할 수 있다고 본다면, 이는 대법원이 종래 동산 이중매매 사건에서 선고한 판시와 배치된다. 즉 대법원은 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 효력이 생기는 매매계약의 경우, 쌍방이 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당한다는 점을 분명히 하면서, 매매의 목적물이 동산일 경우 매도인은 매수인에게 계약에 정한 바에 따라 매매목적물에 관한 소유권을 이전함으로써 계약의 이행을 완료하게 되고 그때 매수인은 매매목적물에 대한 권리를 취득하게 되는 것이므로, 매도인에게 자기의 사무인 동산인도채무 외에 별도로 매수인 재산의 보호 내지 관리 행위에 협력할 의무가 있다고 할 수 없으므로 동산매매계약에서 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 않으므로, 매도인이 목적물을 매수인에게 인도하지 않고 이를 타에 처분하였다고 하더라도 배임죄가 성립하지 않는다고 명확히 판시하였다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결).  이러한 법리를 적용함에 있어서 계약의 목적물이 부동산인지 동산인지에 따라 차이를 둘 아무런 이유가 없다. 매매목적물이 부동산이든 동산이든 매매계약에 따른 매도인의 주된 의무는 대금을 지급받는 대가로 매매목적물에 대한 소유권을 이전하는 것이라는 점에서 차이가 없고, 매매목적물에 대한 권리의 변동은 당사자 사이의 합의와 공시방법의 구비에 의하여 발생한다는 점에서 그 법적 구조가 동일하다. 위 대법원판결을 변경하지 않는 한 다수의견의 논리는 설 자리가 없다.   사. 그런데도 굳이 부동산은 등기에 의하여 공시된다는 점에서 차이가 있다고 할는지 모르지만, 대법원은 이미 부동산의 경우에도 채권담보 목적으로 대물변제예약을 체결한 채무자가 대물로 변제하기로 한 부동산을 채권자에게 이전해주지 않고 제3자에게 처분한 사안에서 채무자는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있지 않다고 판단한 바 있다(대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결). 비록 대물변제예약 사안이지만 피고인이 부동산 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 이행하지 않았다는 점에서 이 사건 이중매매에서 부동산 소유권이전등기절차를 이행하지 않은 경우와 그 의무위반의 내용은 전혀 다르지 않다. 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 다루어야 한다는 원칙에 비추어 보면 이 사건도 같게 다루는 것이 옳다.  아. 다수의견은 부동산이 가지는 재산적 특수성과 부동산 거래가 가지는 사회경제적 의미의 중대성, 그리고 부동산 매매대금이 통상 계약금, 중도금, 잔금으로 나뉘어 지급되는 관행과 매매대금의 상당부분에 이르는 계약금과 중도금까지 지급되더라도 매도인의 이중매매를 방지할 충분한 수단이 마련되어 있지 않은 거래 현실 등을 고려하면 부동산 이중매매를 배임죄로 처벌하여 이를 억제할 정책적 필요가 있다는 점에서 부동산 이중매매를 동산 이중매매와 달리 취급하여야 할 이유를 찾고 있다.  그러나 이러한 태도는 바람직한 법률해석의 방법이 아닐 뿐만 아니라 죄형법정주의의 원칙에 반하는 것임은 앞에서 밝힌 바와 같다. 또한 중도금이 지급되었다고 하더라도 매도인의 소유권이전의무가 매수인의 사무로 변했다거나 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 매수인의 재산적 이익을 보호·관리하는 것으로 변했다고 보기 어렵다는 점 또한 앞에서 밝힌 바와 같다.  자. 계약은 지켜져야 한다는 오래된 법언이 있다. 그러한 법원칙 위에 여러 가지 법률관계가 형성된다. 계약을 지키지 아니하려는 당사자에 맞서 계약이 계약대로 지켜져야 한다고 주장하는 당사자를 보호하는 것이 법원의 역할임은 물론이다. 부동산 매매계약에서 매도인은 계약을 이행하지 않으려고 하고 매수인은 계약을 이행하여야 한다고 주장하는 경우라면, 법원은 계약을 이행하여야 한다는 매수인을 보호하여 매도인에게 그 이행을 명하거나 불이행에 대한 손해배상을 명할 수 있다. 법원의 역할은 거기까지이다.  다수의견은 민사상 채무불이행의 문제로 처리하면 족한 사안에 국가형벌권으로 개입하고 있고, 더욱이 죄형법정주의 원칙을 허물어가면서까지 유추해석 또는 확장해석을 통하여 채무불이행을 형벌로 처벌하려고 한다. 그런데도 다수의견이 내세우는 이론적 근거는 매우 불충분하거나 전혀 타당하지 않다.  사적 자치의 원칙이 지배하는 사인 간의 경제활동 영역에서 민사적 수단에 의한 합리적인 분쟁 해결을 도모하기 전에 형벌법규로 이를 강제하는 것은 우리 헌법질서에 비추어 보아도 바람직하지 않다. 과도한 국가형벌권의 개입은 개인의 자유를 침해할 우려가 있다. 부동산의 재산적 가치와 사회경제적 중대성, 이중매매를 방지하여 안정적인 부동산 거래관계를 유지시킬 정책적 필요성은 어느 국가를 막론하고 차이가 없다. 그러나 대부분의 국가에서는 공증인제도를 활성화하는 등 제도적 장치의 뒷받침으로 이중매매 발생 가능성을 차단하고 있다. 그러나 우리는 그동안 형사처벌이라는 권력적 수단에 의존해 왔을 뿐 이와 같은 자율적 해결을 시도조차 한 적이 없었다. 사적 영역에서의 자율성을 최대한 존중하여 합리성과 효율성을 추구하는 시장경제의 이념과 그동안 이룩한 우리 사회의 경제적 성장과 발전, 시민의식의 성숙에 비추어 보면, 부동산 이중매매는 충분히 시장경제질서에 맡겨 해결할 수 있다고 보이고, 국가형벌권의 개입은 축소시켜 나가는 것이 올바른 방향이다. 다수의견이 부동산 가치의 중대성이라는 고전적 이념에 사로잡혀, 죄형법정주의를 근간으로 하여 국민의 인권보호를 추구해 온 그동안의 대법원의 노력에 역행하는 결단을 내리는 데에 안타까움을 금할 수 없다.   이상과 같이 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다. 7. 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 김재형의 보충의견 가. 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 함부로 피고인에게 불리한 방향으로 유추해석이나 확장해석을 해서는 안 된다. 그러나 형벌법규의 해석에서도 법률 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법 연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도13332 판결 등 참조).  형벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는지는 일률적으로 정할 수 없고, 개별 구성요건의 특수성과 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다. 구성요건이 다소 광범위하고 어느 정도 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하고 있더라도, 적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 없는 한, 그 점만으로 헌법이 요구하는 명확성의 요구에 배치된다고 보기 어렵다(헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 2001헌가27 전원재판부 결정, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조). 형벌법규의 구성요건이 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하고 있는 경우 형벌법규의 입법목적, 전체적 내용과 구조 등을 살펴 그 구성요건요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾는 것은 법률을 해석·적용하는 법관의 당연한 임무이고, 죄형법정주의에 반하지 않는다.  나. 배임죄에 관한 형법 제355조 제2항은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무를 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때 배임죄가 성립한다고 정하고 있다. 배임죄의 주체나 행위유형을 열거하거나 예시하여 그 요건을 단순히 범죄행위에 적용하는 방식이 아니라 법관이 그 구성요건요소를 해석을 통하여 확정하여 범죄행위에 적용할 것을 예정하고 있는 것이다. 배임죄의 구성요건요소인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’, ‘그 임무에 위배하는 행위’는 ‘재산상의 이익’, ‘손해’와 마찬가지로 사전적 또는 형식적 의미만으로는 그 진정한 의미를 파악하거나 범위를 확정할 수 없는 규범적 구성요건요소이다.  다. 배임죄의 본질은 신임관계에 기초한 타인의 신뢰를 저버리는 행위를 함으로써 타인에게 재산상 손해를 입히는 데 있다. 대법원은 배임죄의 이러한 본질에 입각하여 배임죄 구성요건에 관한 해석기준을 세워 왔다. 최근까지도 대법원은 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 당사자 관계의 본질적 내용이 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호하거나 관리하는 데 있어야 하고, ‘그 임무에 위배하는 행위’를 피고인이 처리하는 사무의 내용과 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용이나 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 하여 본인과의 신임관계를 저버리는 행위라고 판단하였다.  반대의견은 임무위배행위를 무엇으로 보아야 하는지에 대해 구체적인 해석기준을 제시하지도 않은 채 종래 판례가 임무위배행위를 신의칙이나 신임관계라는 추상적 개념을 사용해서 폭넓게 정의하고 있다고 하면서, 배임죄의 구성요건에 해당하는지 여부는 규범적으로 판단해야 한다는 다수의견이 임무위배행위의 내용을 도저히 확정할 수 없는 불명확한 개념으로 전락시켜 버렸다고 한다.  그러나 반대의견은 타당하지 않다. 위에서 보았듯이 배임죄의 개별 구성요건요소는 사전적·형식적 의미만으로는 그 정확한 의미나 범위를 확정할 수 없는 규범적 구성요건요소이다. 종래 판례가 신의칙이나 신임관계라는 규범적이고 다소 추상적인 개념을 사용하여 배임죄 구성요건을 해석해 온 것은 현실에서 문제 되는 사무 처리의 유형이 다양하고, 이행단계나 처한 상황에 따라 처리 사무의 내용이 달라지므로, 사무의 성질이나 구체적 상황 등을 고려하여 본인을 위하여 취해야 할 임무를 정할 수 있도록 하기 위함이다. 형벌법규를 해석하는 데 법관에 의한 해석이 불필요할 정도로 명확한 일의적 개념만을 사용하여야 한다는 근거는 어디에도 없다. 배임죄 자체가 신임관계에서 비롯된 신뢰를 위반하는 행위로써 타인의 재산상 이익을 침해하는 범죄라는 점을 고려하면, 임무위배행위는 곧 신임관계를 저버리는 행위라고 해석하는 것이 맞고 문언에도 부합한다. 따라서 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’는 배임죄가 보호하고자 하는 신임관계를 기초로 타인의 재산을 보호·관리하는 자라고 해석하는 것이 자연스럽다.  물론 배임죄는 사회생활에서 발생하는 모든 신뢰위반행위를 처벌하고자 하는 범죄가 아님은 분명하다. 모든 유형의 계약에서 단순한 채무불이행에 대하여 배임죄를 적용하는 것은 타당하지 않다. 따라서 ‘타인의 사무’라는 개념 자체는 제한적으로 해석할 필요가 있다. 이에 따라 대법원은 ‘당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호하거나 관리하는 데 이르러야 한다.’고 하여 배임죄 성립이 무한히 확대되는 것을 제한해 왔다. 이러한 판례 법리를 계약위반과 관련된 구체적 사안에 적용할 때에는 계약의 내용과 그 이행의 정도, 계약 구속력의 정도, 거래의 관행, 신임관계의 유형과 내용, 신뢰위반의 정도 등을 고려하여, 형사법으로 보호해야 할 정도의 신임관계가 발생하였는지, 형사벌의 개입을 정당화할 정도의 배신적인 행위인지 등을 규범적으로 판단하여야 한다. 이러한 해석의 기준과 방법에 대해 반대의견이 어떠한 이유로 임무위배행위를 불명확한 개념으로 전락시켰다고 말하는 것인지 이해할 수 없다.  라. 반대의견은, 배임죄의 구성요건요소 중 ‘타인의 사무'는 타인에게 귀속되는 사무로서 본래 타인이 처리하여야 할 사무를 그를 대신하여 처리하는 것을 의미한다고 하고, 이를 충족하지 않으면 ‘자기의 사무’에 불과하여 배임죄가 성립할 수 없다고 한다.  그러나 ‘사무’ 자체의 성질만을 가지고 ‘타인의 사무’와 ‘자기의 사무’를 일도양단하듯이 명확하게 판가름할 수는 없다. 대법원은 사무의 유형이나 성질, 계약관계에 있는 경우 계약상 의무의 유형이나 의무위반행위의 모습만을 가지고 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지를 판단하지 않고, ‘타인과의 관계’에서 의무의 본질적인 내용이 타인의 재산을 보호·관리하는 데에 있는지를 기준으로 판단하고 있다. 이는 배임죄의 구성요건에 대한 문언적 해석만으로는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’를 확정하기가 어렵기 때문이라고 이해할 수 있다. ‘타인의 사무’의 의미를 타인에게 귀속되는 사무로서 그 타인을 대신하여 처리하는 것으로 한정적으로 해석할 근거가 없다.  어떤 사무가 ‘타인의 사무’인지, ‘자기의 사무’인지 또는 ‘타인을 위한 사무’인지 확정하는 것은 쉬운 일이 아니다. 예를 들어 반대의견도 ‘타인의 사무’라고 보는 데에 별다른 이견이 없을 위임계약에 따라 수임인이 처리하는 사무는 위임인으로부터 위탁받은 사무를 처리한다는 측면에서 ‘타인의 사무’이기도 하지만 약정된 자신의 보수를 얻기 위해 자신의 고유한 업무로서 처리한다는 측면에서는 ‘자기의 사무’이기도 하다.  부동산 매매계약에 따라 목적부동산의 소유권을 이전하는 행위는 매도인 자신의 채무로서 자기의 사무라고 할 수 있으나, 매수인의 입장에서 재산을 취득한다는 측면에서는 매수인의 사무이기도 하다. 따라서 일정한 이행 단계에 이른 시점에서 매도인의 소유권이전의무는 매수인의 부동산에 대한 재산적 이익을 보전하기 위한 중요하고 본질적인 사무로서의 성격을 가진다고 볼 수 있다.  거래관계의 내용이나 성질, 거래의 관행 등에 따라 자기의 사무이자 타인의 사무인 경우가 있고, 반대의견이 논하는 대향적 거래관계라는 사정만으로 타인의 사무가 될 수 없다고 할 것도 아니다. 대법원은, 계주가 계원들로부터 계불입금을 징수하지 않은 상태에서 부담하는 계금지급의무는 단순한 채권관계상의 의무에 불과하지만 계주가 계원들로부터 계불입금을 징수하게 되면 이를 지정된 계원에게 지급할 임무가 있고(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도3143 판결 참조), 이때 계주의 계금지급의무는 계주 자기의 사무임과 동시에 타인인 계원들의 사무를 처리하는 것이기도 하므로, 계주가 계원들로부터 계불입금을 모두 징수하였는데도 그 임무를 위배하여 정당한 사유 없이 이를 지정된 계원에게 지급하지 않았다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 지정된 계원에 대한 관계에서 배임죄가 성립한다고 보고 있다(대법원 1967. 6. 7. 선고 67도118 판결, 대법원 1994. 3. 8. 선고 93도2221 판결 등 참조). 또한 같은 전제에서 대법원은, 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 경우, 예컨대 위임, 고용 등의 계약상 타인의 재산 관리·보전의 임무를 부담하는 때 본인을 위하여 일정한 권한을 행사하는 경우뿐만 아니라 매매, 담보권 설정 등 자기의 거래를 완성하기 위한 자기의 사무임과 동시에 상대방의 재산보전에 협력할 의무가 있는 경우도 ‘타인의 사무’의 유형으로 보고 있다(대법원 1983. 2. 8. 선고 81도3137 판결, 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도6890 판결 등 참조).  이러한 점에서 볼 때 다종다양한 거래관계를 자기의 사무와 타인의 사무로 명확히 나눌 수 있다는 전제에서 자기의 사무임과 동시에 타인의 사무가 되는 경우를 부정하는 반대의견의 논지는 현실세계에서 이루어지는 다종다양한 거래관계의 실질을 반영하지 못하는 형식적 법해석에 불과하다.  타인의 사무를 처리하는 자인지는 신임관계에 기초하여 타인의 재산상 이익을 보호·관리하는 것이 당사자 관계의 전형적·본질적인 내용인지 여부, 타인을 위한 사무로서의 성질이 부수적·주변적 의미를 넘어서 중요한 내용을 이루는지 여부에 달려있는 것이다. 나아가 어떠한 경우에 그와 같은 전형적·본질적인 내용, 중요한 내용을 이루게 되는지는 사회 일반인의 이해와 판단으로서 거래관계의 내용이나 성질, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다.  마. 반대의견은, 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 약정에 따른 ‘매도인 자기의 사무’에 해당할 뿐 ‘타인인 매수인의 사무’가 아니고, 중도금이 수수되었더라도 그 성질이 당사자 관계의 전형적·본질적인 내용으로 변하는 것은 아니라고 한다.  그러나 이러한 태도는 부동산매매계약에서 비롯되는 매도인과 매수인의 신임관계를 단지 민사상 계약의 이행이라는 관점에서만 파악한 것이어서 동의하기 어렵다. 종래 판례가 부동산 이중매매에 대하여 배임죄 성립을 인정한 것은, 매매계약에 따라 부동산의 소유권을 이전하지 않았다는 계약상의 단순한 채무불이행을 이유로 한 것이 아니다. 부동산등기에 관한 공동신청주의 아래에서 매도인이 거래 상대방인 매수인의 부동산 등기절차에 협력하여야 할 의무가 있는데도 고의로 신뢰를 저버리고 매수인의 부동산 소유권 취득을 불가능하게 하였다는 데 그 이유가 있다. 통상적인 부동산 매매계약의 실질이나 거래의 관행상 부동산 매매계약의 체결 단계에서 매도인에게 매수인에 대한 신임관계가 인정된다고 볼 수는 없지만, 매수인이 매매계약에서 정한 의무를 성실하게 이행하는 등 본격적인 이행의 단계에 들어가게 되면, 매도인도 그에 대응해서 매수인의 부동산 소유권 취득을 위하여 부동산 소유권을 보존하고 관리할 임무, 즉 매수인의 재산적 이익을 보호할 신임관계에 들어서게 되는 것이다. 판례는 그러한 상태에 이르렀는데도 매도인이 신임관계를 고의적으로 저버리는 배신적 처분행위로 목적부동산에 관한 매수인의 온전한 권리 취득이 아예 불가능해지거나 현저한 장애가 발생한 사안에 한정하여 배임죄를 인정하여 왔을 뿐이다. 여기에서 나아가 부동산 매매에서 매도인의 다양한 채무불이행에 대하여 일률적으로 배임죄로 처벌하자는 것이 아니다.  대법원은 다른 계약의 유형에서도 계약을 체결한 단계에서는 신임관계가 인정되지 않지만 일정한 계약의 이행 단계에 이르면 계약 당사자 사이에 신임관계가 형성된다고 보고 있다. 가령 위에서 본 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도3143 판결, 대법원 1994. 3. 8. 선고 93도2221 판결 등이 이에 해당한다.  그러한 점에서 부동산 이중매매를 배임죄로 처벌하는 것이 ‘누구도 계약상 의무의 이행불능만을 이유로 구금되지 아니 한다’고 정하고 있는 ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’ 제11조의 취지에 반한다고 볼 수도 없다. 고의적 배신행위로 이행불능을 야기한 행위를 처벌하는 것은 ‘계약상 의무의 이행불능만을 이유로 한 구금’에 불과하다고 볼 수 없다. 사적 영역에 형벌권을 개입시키는 것은 자제되어야 하지만, 민사상 채무불이행에 해당한다는 이유 때문에 형벌로 처벌할 수 없다거나 처벌하면 죄형법정주의의 원칙에 반한다거나 국가형벌권의 남용이라고 단정할 수 없다. 재산범죄는 궁극적으로 채무불이행 또는 그와 유사한 측면을 갖고 있고, 형벌권이 어떤 행위에, 어떤 국면에서 개입할 것인지는 민사법이 아니라 형법이나 형사특별법 고유의 판단에 따라야 한다.  재산범죄인 사기죄와 관련한 다음과 같은 대법원의 태도는 같은 맥락에 있는 것으로 볼 수 있다. 일반적으로 상거래에서 다소의 과장이나 허위가 수반될 수 있고 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 없다고 하겠으나, 거래에서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 사기죄의 기망행위에 해당한다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도4378 판결 등 참조). 사회 일반인의 이해와 판단으로서 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 거래에 수반된 과장이나 허위가 시인될 수 없는 정도인 경우 형사법적 관점에서 사기죄의 기망에 해당하는 것처럼, 사회 일반인의 이해와 판단으로서 거래의 관행과 신의칙에 비추어 신뢰위반행위가 계약의 내용과 이행의 정도, 계약의 구속력의 정도 등에 따라 시인될 수 없는 정도의 배신적 행위인 경우 역시 형사법적 관점에서 배임죄의 임무위배행위에 해당하는 것이다.  바. 반대의견은 아래와 같이 여러 사례를 이유로 다수의견을 반박하고 있지만 어느 것도 받아들이기 어렵다. (1) 반대의견은, 대법원이 동산 이중매매 사안에서 배임죄 성립을 부정하였고, 동산 매매와 부동산 매매는 매도인의 주된 의무가 매매목적물에 대한 소유권 이전이라는 점, 매매목적물에 대한 권리의 변동은 당사자 사이의 합의와 공시방법의 구비에 의하여 발생한다는 점에서 그 법적 구조가 동일하기 때문에, 부동산 이중매매 사안에서도 배임죄의 성립을 부정하여야 한다고 주장한다.  그러나 동산의 이중매매에 대해 배임죄 성립을 부정하였다고 하여, 부동산의 이중매매에 대해서도 배임죄 성립을 부정하여야 할 필연적인 이유는 없다. 위에서 보았듯이 배임죄의 개념요소라 할 수 있는 ‘신임관계’를 민사상 채무의 유형이나 그 이행이라는 관점에서만 파악하는 것은 타당하지 않다. 동산 매매와 부동산 매매는 통상적 거래의 관행이나 신의칙상의 기대, 거래의 진행단계에 따라 타인의 재산상 이익보호가 신임관계의 전형적·본질적 내용이 되었다고 볼 것인지 등에 중대한 차이가 있다. 일정한 행위가 형사법의 개입이 정당화될 정도의 배신적인 행위인지는 그 실질에 따라 규범적으로 판단해야 하는 것이지, 계약에 따른 채무의 유형이나 권리 변동의 구성요소 등과 같은 법적 구조의 일부 외형이 유사하다고 하여 규범적 판단의 결과까지 동일하다고 할 수는 없다.  (2) 반대의견은, 대물변제예약에 관한 판결(대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결) 사안과 이 사건 이중매매 사안이 부동산 소유권이전등기절차를 이행하지 않았다는 점에서 같기 때문에, 같게 다루어야 한다고 주장한다.  위 판결은, 대물변제예약의 궁극적 목적은 차용금 반환채무의 이행 확보에 있고 채무자의 부동산 소유권이전등기절차 이행의무는 그 목적 달성을 위해 부수적으로 요구되는 내용이어서, 배임죄에서 말하는 타인의 사무에 해당하지 않는다는 이유로 배임죄 성립을 부정하였다. 대물변제예약을 체결한 당사자 관계의 본질은 채무자가 대물을 통해 ‘변제’하는 것에 있다. 반면 특정 부동산의 소유권이전을 목적으로 하는 매매계약의 경우, 당사자 관계의 본질은 매수인이 특정 부동산에 관한 권리를 취득하고 매도인이 그에 협력하는 것이다. 이와 같이 부동산 대물변제예약과 부동산 매매는 당사자 관계의 전형적·본질적 내용에서 근본적 차이가 있으므로, 양자를 같이 볼 수 없음은 당연하다.  (3) 반대의견은, 잔금 지급 전 소유권을 이전받은 부동산 매수인이 약정에 따른 담보대출금에 의한 매매잔금지급의무를 이행하지 않은 행위에 대해, 판례가 배임죄 성립을 부정한 것은, 재산보전 협력의무에 있어 매도인과 매수인에 차이를 두는 것이어서 균형이 맞지 않는다고 한다.  그러나 그러한 반대의견은 부동산 매수인의 주된 의무인 금전지급의무와 부동산 매도인의 주된 의무인 재산권이전의무의 본질적 차이를 간과한 것이어서 동의할 수 없다. 일반적으로 금전지급의무를 부담하는 사람은 어떠한 형태로든 일정한 액수의 금전을 인도함으로써 충분하고, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 인도의 대상이 되는 금전 자체의 보관·관리 등에 대하여 아무런 의무를 부담하지 않는다. 금전지급의무는 그 불이행으로 인해 이행불능 상태에 빠지는 경우는 없는 것이다.  (4) 반대의견은, 이중매매의 매도인이 제1매수인에게 소유권이전등기를 마쳐 준 경우, 판례가 제2매수인에 대한 관계에서 매도인의 배임죄가 성립하지 않는다고 보는 것은 논리적 근거 없이 제1매수인과 제2매수인의 보호 정도를 달리하는 것이라고 주장한다.  그러나 부동산 이중매매에서 매도인이 제1매수인으로부터 중도금까지 수령하여 소유권이전등기에 협력할 임무가 있는데도 제2매수인에게 부동산을 매도하고 계약금과 중도금까지 수령한 것은, 제1매수인에 대한 소유권이전등기 협력의무의 위배와 밀접한 행위로서 배임죄 실행의 착수에 해당하고(대법원 1984. 8. 21. 선고 84도691 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도14427 판결 등 참조), 제2매수인에게 소유권이전등기까지 마친 경우 배임죄는 기수에 이르게 된다. 그런데 매도인이 제2매수인에 대해 소유권이전등기를 마쳐 줄 의사 없이 제2매수인으로부터 계약금, 중도금 등을 받은 후 제1매수인에게 소유권이전등기를 해주었다면, 제2매수인에 대해 사기죄가 성립한다. 따라서 매도인이 제2매수인으로부터 중도금을 받은 경우, 제1매수인에 대한 배임죄 또는 제2매수인에 대한 사기죄의 성립 여부가 문제 될 뿐이고, 동일한 부동산에 관하여 새로운 매매가 이루어질 때마다 매도인에게 신임관계와 임무위배행위가 계속 발생하는 것은 아니다. 결국 제1매수인과 제2매수인에 대한 보호는 보호의 형식이나 국면을 달리하는 것일 뿐 보호의 정도에 차이가 있는 것은 아니다.  사. 매수인이 매매계약에 따른 대금지급의무를 성실하게 이행하였고, 이에 대응해서 매도인에게 성실한 이행이 기대되고 매매계약을 해제할 권리가 없는 상황에서도, 매도인이 언제든지 그 선택에 따라서 자유로이 그 소유의 부동산을 처분함으로써 매매계약에 따른 이행 여부를 선택할 수 있다고 한다면, 매수인의 이행청구권을 사실상 무력화시키는 결과를 가져오게 된다.  우리나라는 채무불이행에 대한 원칙적 구제수단으로 손해배상청구권과 함께 이행청구권을 인정하고 있다. 이행청구권은 대륙법계와 영미법계를 구분하는 중요한 징표 중 하나이다. 매도인이 배신적 행위를 통해서 부동산을 처분한 경우, 계약의 효율적 파기를 인정하는 견해나 이를 단순한 채무불이행으로 보아 금전에 의한 손해배상이나 계약해제에 따른 매매대금의 반환을 통해 해결하는 것으로 사실상 충분하다고 보는 견해는, 원칙적 구제수단으로 이행청구권을 인정하고 있는 우리나라 법체계와는 맞지 않는다. 이러한 입장에 따르면, 매수인이 중도금을 지급한 다음 잔금 지급일까지 사이에 부동산의 가액이 올라간 경우에는 매도인이 언제든지 아무런 제약 없이 부동산을 제3자에게 처분해 버림으로써 매수인의 매매계약에 따른 이행청구권의 행사를 무력화시킬 수 있다고 보는 것이 되어 부당하다.   손해배상 등을 통한 문제 해결은 그 책임이 있는 자가 충분한 자력이 있는 것을 전제로 한다. 그런데 위와 같은 배신적 행위를 한 매도인은 손해배상 등에 충분한 자력이 없는 경우가 적지 않다. 그러한 배신적 행위는 매도인이 경제적으로 곤경에 처해 있는 가운데 이루어지는 경우가 많기 때문이다. 나아가 매도인이 경제적 자력이 있다고 하더라도 부동산을 처분한 뒤 받은 금전을 은닉하는 경우도 있을 수 있어, 매수인의 대금반환청구권이나 손해배상청구권은 그 실질적 권리 구제 측면에서는 유용하지 않을 가능성이 높다.  아. 우리나라와 같은 성문법 국가에서 판례가 법령만큼 구속력을 지닌다고 할 수는 없다. 그러나 오랜 시간에 걸쳐 축적되어 온 판례는 사실상 규범적 효력을 갖고 재판의 준칙으로 작용하며 국민의 삶에 직접적 영향을 미친다. 부동산의 이중양도 또는 이중매매를 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로 보아, 형사적으로 제재함으로써 이중매매를 억제하여 온 판례의 태도는, 의용민법이 시행되던 때로 거슬러 올라간다. 즉, 물권변동에 관하여 이른바 의사주의를 채택하고 있던 의용민법 아래에서 판례는, 부동산 이중매매 행위를 제1매수인에 대한 횡령죄를 구성한다고 보았다. 물권변동에 관하여 이른바 형식주의를 채택한 민법이 최초로 시행된 1960. 1. 1.부터 현재까지 판례는, 중도금이 수수되어 매매계약을 임의로 해제할 수 없는 단계에 이르렀는데도, 이후 제3자에게 부동산을 이중으로 처분한 행위에 대하여 배임죄가 성립한다고 보아 왔다. 횡령죄와 배임죄는 신임관계를 침해하는 범죄라는 점에서 그 본질을 같이 하고, 다만 횡령죄가 재물을 객체로 함에 대하여 배임죄는 재산상의 이익을 객체로 하는 점에서 구별될 뿐이다. 이러한 사정에 비추어 보면, 판례는 오랜 기간 동안, 매도인이 제3자에게 목적부동산을 이중으로 처분하는 행위에 대하여 매수인과의 신임관계를 침해하는 행위로서 형사법적 제재가 필요하다고 보았고, 이러한 판례 법리는 이미 우리 사회의 거래활동을 규율하는 사실상의 법규범이 되었다고 할 수 있다.  이처럼 사회와 국민의 거래생활 깊숙이 뿌리내린 확고한 판례를 변경하는 것은 혼란을 초래할 뿐 국민의 권리보호에 기여할 수 없다. 재산적 거래관계에서 추구되어야 할 국민의 권리보호는 대립하는 이해관계의 합리적 조정이 그 핵심이다. 대법원이 피해를 야기한 국민의 권리보호를 이유로 피해를 입은 국민의 권리보호에 소홀해서는 안 된다. 부동산 이중매매를 배임죄로 처벌하여 온 기존의 판례가 변경되어야 할 합리적 근거나 현실적 필요를 발견할 수 없다.   이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 8. 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견 가. 다수의견이 유지하고자 하는 부동산 이중매매에 관한 판례는 매수인 보호에 충실한 해석이라는 긍정적 측면을 갖고 있다. 반면에 형벌이라는 최종적 수단을 통하여 매도인의 계약의 자유는 물론 신체의 자유에 대한 침해로 이르는 길을 지나치게 넓게 열어주고 있다는 부정적 측면도 갖고 있다. 반대의견은 이러한 부정적 측면을 강조함으로써 매수인 보호가 필요 없다고 주장하는 것이 아니다.  형법이 규정하는 범죄의 구성요건을 해석할 때에는 법익을 보호하는 기능과 자유를 보장하는 기능이라는 형법의 역할 가운에 어느 쪽을 절대시하여서는 아니 되고, 두 기능이 조화롭게 유지되도록 하여야 한다. 일방의 법익 보호를 위한 수단으로 다른 일방의 자유가 지나치게 침해되는 해석을 하여서는 아니 된다. 오히려 법익의 보호에 다소 미흡하더라도 명확한 형벌규정의 근거 없이 개인의 자유를 침해할 수 없다는 것이 형법 해석의 원칙이라는 점을 유념하여야 한다. 이것이 헌법이 뒷받침하는 죄형법정주의의 핵심사상이다.  나. 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부는 계약의 내용이나 신임관계의 유형과 내용에 비추어 타인의 재산상 이익을 보호·관리하는 것이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 되는 지위에 있는 사람이냐에 따라 판단하여야 한다. 따라서 타인의 재산상 이익을 보호·관리하는 것이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 된다고 할 수 없음에도, 타인을 위한 사무로서의 성질이 부수적·주변적인 의미를 넘어 중요한 내용을 이룬다는 명목으로 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 확장해석을 하여서는 아니 된다. 해당 사무가 상대방에 대하여 중요한 의미를 갖는다는 점만으로 당연히 그 사무를 처리하는 자에게 상대방의 재산상 이익을 보호·관리할 지위가 생겨난다고 할 수는 없기 때문이다. 상대방의 재산상 이익을 보호·관리할 지위에 있는지 여부는 당사자 사이의 계약의 내용이나 신임관계의 유형과 내용에 따라 결정될 뿐이다.  위임계약에서와 같이 ‘위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야’ 하는 자(민법 제681조 참조)는 그 계약의 내용이나 신임관계의 유형과 내용에 비추어 타인의 재산상 이익을 보호·관리하는 것이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 되는 지위에 있는 사람으로서 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 있다. 고용계약이나 근로계약에서도 유사한 신임관계를 인정할 수 있을 것이다.  반면에 ‘당사자 일방이 부동산을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을’ 내용으로 하는(민법 제563조 참조) 부동산 매매계약에서는 목적부동산을 될 수 있는 한 매도인은 더 높은 가격에 매도함으로써, 매수인은 더 낮은 가격에 매수함으로써 각자 자신의 이익을 극대화하고자 하며, 이 점에서 매도인과 매수인은 서로 대립되는 이해관계를 가진다. 매수인은 물론 매도인 또한 상대방의 재산상 이익을 보호·관리하는 것이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 되는 지위에 있다고 할 수 없다. 매수인의 대금지급의무나 매도인의 목적부동산에 관한 소유권이전의무는 상대방의 재산상 이익을 보호·관리하기 위한 것이 아니라, 목적부동산의 소유권이나 대금을 취득하기 위해 그 대가로서 부담하는 의무일 뿐이다. 이 점은 매매계약 당시는 물론 그 이후에도 마찬가지이다. 그런데도 다수의견은 상대방의 재산상 이익을 보호·관리하는 것이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 되는 지위를 매수인에 대하여는 인정하지 않으면서 매도인에 대하여는 중도금을 지급받은 시점부터 인정하고 있다.  다. 부동산 매매계약을 체결하면서 매수인이 계약금으로 매매대금의 10%를 지급한 경우에는 계약의 구속력에서 벗어날 수 있으므로 그때에 이중매매를 하더라도 배임죄는 성립하지 않지만, 중도금으로 10%를 더 지급하여 매매대금의 20%를 지급한 경우에는 계약의 구속력에서 벗어날 수 없으므로 그때에 이중매매를 하면 배임죄가 성립한다는 것이 다수의견이다. 이는 결국 형벌로써 매도인의 계약상 의무 이행을 강제하는 것이다. 다수의견에 따르면, 형벌을 감수하지 않는 한 매도인의 계약 해소의 자유는 부정된다. 매수인에게 발생될 수 있는 손해를 충분히 배상하는 경우라고 하더라도 마찬가지이다. 매수인의 권리를 지켜주기 위하여 매도인의 계약 해소의 자유는 물론 신체의 자유가 침해되는 것까지 용인하는 것이다. 이러한 경우에 형법의 개입이 정당화될 수 있는지 지극히 의문이다. 계약금을 수수함으로써 유보된 약정해제권을 더 이상 행사할 수 없다는 것을 매도인이 그 소유의 부동산을 처분하면 범죄가 된다는 뜻으로 이해할 수는 없다. 매도인이 매수인에게 소유권이전등기를 마칠 때까지 소유권은 매도인에게 있고, 소유권에는 처분할 수 있는 권리가 포함되어 있기 때문이다(민법 제211조 참조).  라. 부동산 이중매매에 관한 판례가 형성된 실질적인 이유는 부동산 매매계약이 체결되는 경우 매수인은 그가 보유하는 재산의 대부분을 매매대금으로 매도인에게 지급하는 것이 일반적인데, 그와 같이 매수인이 매도인에게 상당한 매매대금을 지급하였음에도 매수한 부동산의 소유권을 이전받지 못할 뿐만 아니라 경우에 따라서는 지급한 매매대금마저 반환받지 못함으로써 심대한 손해를 받는데도, 손해배상 등 민사상의 구제절차에만 맡겨 두는 것으로는 매수인 보호가 부족하다는 현실적 인식에 기초하고 있는 것으로 보인다.  매도인이 매수인으로부터 매매대금을 지급받을 당시 매수인에게 소유권을 이전할 의사나 능력이 없음에도 계약금 또는 중도금 등의 매매대금을 지급받았다면 배임죄가 아니라 법정형이 더 무거운 사기죄로 처벌함으로써 그러한 우려의 상당한 부분을 해소할 수 있을 것이다.  그러나 이와 같이 사기죄의 구성요건을 충족하지 못하는 경우에도, 다수의견의 법리는 부동산 매매계약 당사자의 일방인 매수인의 법익 보호를 보다 확고히 하기 위해 배임죄 구성요건의 문언을 벗어나 그 포섭범위를 확장하는 해석을 함으로써 상대방인 매도인이 갖는 계약의 자유는 물론 신체의 자유를 중대하게 침해한다. 이는 법익의 보호에 다소 미흡하더라도 명확한 형벌규정의 근거 없이 개인의 자유를 침해할 수 없다는 형법의 해석원칙을 망각한 데에서 비롯된 것이다. 부동산 매매계약의 성격에 비추어 결코 매수인의 재산상 이익을 보호·관리하는 것이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 되는 지위에 있다고 할 수 없는 부동산 매도인을, 매수인의 사무를 처리하는 자로서 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 하는 해석은 이 점에서 타당하다고 할 수 없다. 결국 다수의견의 법리는 죄형법정주의에 위반되는 해석일 뿐만 아니라 위헌적 해석이라는 비판에서 자유로울 수 없다.  이상과 같이 다수의견의 법리가 갖는 근본적인 문제점을 지적하고자 한다. 대법원장   김명수(재판장)        대법관   고영한 김창석 김신(주심) 김소영 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형 조재연 박정화 민유숙

대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결 [손해배상(기)][공2015상,743] 【판시사항】 매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다고 한 사례   【판결요지】 매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다고 한 사례.    【참조조문】 민법 제565조 제1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최광석) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 차영갑) 【원심판결】 서울고법 2014. 10. 23. 선고 2014나2010739 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 원심의 판단 가. 원심은 증거에 의하여 다음의 사실을 인정하였다. 1) 원고는 2013. 3. 25. 피고로부터 서울 서초구 (주소 생략) 디동 1401호를 매매대금 11억 원에 매수하기로 하는 이 사건 매매계약을 체결하면서, 계약금 1억 1,000만 원 중 1,000만 원은 계약 당일에 지급하고, 나머지 1억 원은 다음 날인 2013. 3. 26. 피고의 은행계좌로 송금하기로 약정하였다.  2) 한편 이 사건 매매계약의 주요내용은 다음과 같다. 가) 매수인이 잔금을 지불하기 전까지 매도인은 계약금의 배액을 배상하고, 매수인은 계약금을 포기하고 이 계약을 해제할 수 있다(제5조).  나) 매도인 또는 매수인은 계약상의 채무불이행이 있을 경우 계약당사자 일방은 채무를 불이행한 상대방에 대하여 서면으로 이행을 최고하고, 이를 이행하지 않았을 경우 계약을 해제할 수 있다. 이 경우 매도인과 매수인은 각각 상대방에 대하여 손해배상을 청구할 수 있으며, 손해배상에 대하여 별도 약정이 없는 한, 제5조의 기준에 따른다(제6조).  3) 원고는 이 사건 매매계약을 체결한 당일 피고의 은행계좌로 계약금 중 1,000만 원을 송금하였다. 4) 피고는 다음 날인 2013. 3. 26. 이 사건 매매계약 체결을 중개하였던 공인중개사에게 이 사건 매매계약을 해제하겠다고 통보하고 피고의 은행계좌를 해지하여 폐쇄하였다.  5) 원고는 이러한 사실을 모른 채 같은 날 11:30경 피고의 은행계좌에 나머지 계약금 1억 원을 송금하려 하였으나 위와 같은 계좌 폐쇄로 송금에 실패하자, 1억 원을 자기앞수표 1장으로 발행하여 공인중개사 사무소를 방문하였고, 공인중개사로부터 피고가 이 사건 매매계약을 해제하려고 피고의 은행계좌를 폐쇄하였다는 사실을 전해 들었다.  6) 원고는 2013. 3. 27. 피고가 나머지 계약금 1억 원의 수령을 거절한다는 이유로 피고를 피공탁자로 하여 서울동부지방법원 2013년 금제115호로 1억 원을 공탁하였다.  7) 피고는 2013. 3. 27. 원고를 피공탁자로 하여 서울중앙지방법원 2013년 금제6375호로 2,000만 원을 공탁하고, 같은 날 원고에게 ‘매도인은 여러 가지 사정상 매수인으로부터 수령한 계약금 1,000만 원의 배액인 2,000만 원을 매수인에게 공탁하고 이 사건 계약을 해지한다(본건 매매계약은 계약금 상태임)’는 내용의 해약통고서를 보냈고, 2013. 3. 29. 위 통고서가 원고에게 도달하였다.  8) 원고는 2013. 4. 24. 피고에게 ‘잔금일인 2013. 4. 29.까지 잔금을 지참하여 공인중개사 사무소를 방문할 예정이니 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부해 달라’는 취지의 통고서를 보냈고, 그 무렵 위 통고서가 피고에게 도달하였다.  9) 원고는 2013. 4. 29. 잔금을 지참하고 공인중개사 사무소를 방문하였으나, 피고는 그곳에 나오지 않았다. 10) 원고는 2013. 6. 3. 피고에게 ‘피고가 2013. 4. 29. 잔금 기일에 참석하지 않아 현재 이행지체 상태에 빠졌는바, 2013. 6. 7. 오전 10시까지 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하지 않으면 별도의 해제통고 없이 당해 최고서를 통하여 계약해제의 의사표시를 갈음한다’는 내용의 통고서를 보냈고, 2013. 6. 4. 위 통고서가 피고에게 도달하였다.  나. 원심은 위 인정 사실을 기초로, (1) 피고가 2013. 3. 26. 은행계좌를 폐쇄하고, 2013. 3. 29. 원고에게 이 사건 매매계약을 해제한다는 내용의 통고서를 보냄으로써 이 사건 매매계약상의 소유권이전의무를 이행하지 아니할 의사를 명백하게 표시하였으므로, 이 사건 매매계약은 피고의 이행거절을 이유로 한 원고의 2013. 6. 3.자 계약해제의 의사표시에 의하여 2013. 6. 7. 적법하게 해제되었다고 본 다음, (2) 피고는 해제에 따른 원상회복으로서 원고에게 지급받은 1,000만 원을 반환할 의무가 있고, 채무불이행에 따른 손해배상으로서 이 사건 매매계약 제6조에서 정한 위약금 1억 1,000만 원을 지급할 의무가 있으나 판시와 같은 사정을 감안하면 위 금원은 부당히 과다하므로 그 액수를 70%로 감액한 7,700만 원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  2. 상고이유를 판단한다. 가. ‘공탁금 회수’와 관련한 상고이유 주장에 대하여 1) 피고는, 원고가 2013. 6. 7. 공탁금 1억 원을 회수한 이상 계약금지급의무를 이행하지 않게 된 것이므로, 원고가 계약금지급의무를 이행한 것을 전제로 하여 이루어진 원심의 판단은 잘못이라고 주장한다.  2) 그러나 원심은 피고의 이행거절을 이유로 이 사건 매매계약이 해제되었다고 판단한 것으로, 이러한 원심의 판단은 원고가 계약금을 전부 지급하였음을 전제로 한 것이 아니므로, 원고가 계약금 중 1억 원을 공탁하였다가 회수한 사실이 이 사건 매매계약의 해제 여부 나아가 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 아니한다(그리고 기록에 의하면 원고는 피고가 은행계좌를 폐쇄하여 계약금의 수령을 거절하자 1억 원을 법원에 공탁하였다가 이 사건 매매계약이 적법히 해제된 2013. 6. 7. 원상회복의 일환으로 위 공탁금을 회수한 사실이 인정될 뿐이다).  상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3) 따라서 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 나. ‘이 사건 매매계약은 이미 원고의 계약금 지급의무 불이행으로 해제되었다’는 상고이유 주장에 대하여 1) 피고는, 이 사건 매매계약은 이미 원고의 계약금 지급의무 불이행으로 특약사항 제4조에 의해 당연히 해제되었으므로 피고의 이행거절이 문제 될 여지가 없는데도 이와 달리 본 원심의 판단은 잘못이라고 주장한다.  2) 기록에 의하면, 이 사건 매매계약의 특약사항 제4조가 “만일 2013. 3. 26.까지 계약금 중 1억 원이 입금되지 않을 경우, 별도 약속이 없는 한 최고 없이 이 계약은 해제된다.”고 규정하고 있고, 원고가 2013. 3. 27.에서야 나머지 계약금 1억 원을 공탁한 사실은 인정된다. 그러나 원고가 2013. 3. 26.까지 피고에게 1억 원을 지급하지 못한 것은 피고가 1억 원을 수령하지 않으려고 피고 은행계좌를 폐쇄하였기 때문이므로, 원고가 2013. 3. 26.까지 피고에게 1억 원을 지급하지 못한 데에 원고의 귀책사유가 없다. 따라서 이 사건 매매계약이 원고의 계약금 지급의무 불이행으로 특약사항 제4조에 따라 해제되었다고 볼 수 없다.  3) 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 다. ‘계약금 일부만 지급된 경우 그 지급받은 금원의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있다’는 상고이유 주장에 대하여 1) 피고는, 원고가 계약금을 전부 지급하기 전까지는 이 사건 매매계약의 구속력이 약하므로 피고는 계약금 일부로서 지급받은 1,000만 원의 배액을 상환하면 얼마든지 이 사건 매매계약을 해제할 수 있는데도, 이와 달리 판단한 원심판결에는 계약금 일부만 지급된 경우에 계약의 해제에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 주장한다.  2) 그러나 앞서 본 바와 같이 원고가 계약금 1억 1,000만 원을 전부 지급하였다고 봄이 타당하므로 피고는 위 계약금의 배액을 상환해야 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다. 이와 다른 전제에 선 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.  3) 설령 원고가 계약금 1억 1,000만 원 중 일부인 1,000만 원만을 지급한 것이라고 하더라도, 다음의 이유로 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.  가) 매매계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이다. 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 해제를 할 수 있기는 하나, 당사자가 계약금 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 참조).  나) 피고의 주장과 같이 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도, 그 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하다. ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문이다.  따라서 피고가 계약금 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 이 사건 매매계약을 해제할 수 없다. 이 점에서도 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.  4) 결국 어느 모로 보나 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 라. ‘손해배상액의 예정에 관한 이 사건 매매계약 제6조를 적용할 수 없다’는 상고이유 주장에 대하여 1) 원심은 제1심판결을 인용하여, 계약금계약의 성립을 인정할 수 없으므로 손해배상액의 예정에 관한 이 사건 매매계약 제6조를 적용할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 매매계약 제6조는 채무불이행에 따른 손해배상액을 계약금인 1억 1,000만 원으로 정한 손해배상액의 예정이라고 전제한 다음, 매매계약에서 계약금계약은 통상적으로 매매계약의 일방당사자가 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 그 매매계약을 임의로 해제할 수 있도록 하는 해제권유보약정에 해당하는 반면, 손해배상액의 예정은 계약의 일방당사자가 그 채무를 불이행할 경우를 대비하여 손해의 발생 사실과 손해액에 대한 증명의 곤란을 덜고 분쟁의 발생을 미리 방지하고자 손해배상액을 미리 약정하는 것을 의미하므로 계약금계약과 손해배상액의 예정은 그 법률적 성격이 다르고, 따라서 계약당사자가 손해배상액을 계약금 상당액으로 예정한 경우에 계약금계약이 불성립하였다고 하여 당연히 손해배상액의 예정까지 불성립하는 것은 아니라고 판단하였다.  2) 관련 법리와 기록에 의하여 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 계약금계약과 손해배상액의 예정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일

대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다51015,51022 판결 [손해배상(기)·손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 약관 조항이 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항으로서 ‘신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관 조항’이라는 이유로 무효라고 보기 위한 요건과 판단 기준  [2] 수분양자가 분양계약에서 정한 분양대금 납부의무 등을 이행하지 아니한 경우에 입주지정기간 만료일 다음 날부터 분양계약 해제일까지 발생한 관리비 및 입주지정기간 최초일 이후 발생하는 재산세를 위약금과 별도로 수분양자에게 부담하도록 한 분양계약 조항의 효력이 문제 된 사안에서, 위 조항이 상당한 이유 없이 사업자가 부담하여야 할 위험을 고객에게 이전시키거나, 고객에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키거나 사업자의 원상회복의무를 부당하게 경감하는 조항이라고 볼 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례  [3] 계약 해제로 사업자가 이미 받은 금전을 반환하는 경우에 이자의 반환의무를 배제하는 약관조항의 효력(=원칙적 무효) [4] 수분양자가 이미 납부한 대금에 대한 이자를 반환하지 않는다고 정한 분양계약 조항의 효력이 문제 된 사안에서, 위 조항은 구 약관의 규제에 관한 법률 제9조 제4호의 규정에 위배되어 원칙적으로 무효이고, 다만 위약금으로 몰취되는 계약금의 경우 상대방에게 반환한 후 다시 이를 돌려받아 몰취하는 것이 아니라 반환하지 아니한 상태에서 몰취하는 것이 일반적인 거래실정으로 당사자의 인식 역시 마찬가지인 점 등에 비추어, 이자반환 면책조항 중 위약금에 해당하는 부분은 사업자의 원상회복의무를 부당하게 경감하는 결과가 된다고 볼 수 없어 무효가 아니라고 본 원심판단을 수긍한 사례   【참조조문】 [1] 구 약관의 규제에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10169호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항, 제2항 제1호 [2] 구 약관의 규제에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10169호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항, 제2항 제1호, 제9조 제4호(현행 제9조 제5호 참조), 민법 제551조 [3] 구 약관의 규제에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10169호로 개정되기 전의 것) 제9조 제4호(현행 제9조 제5호 참조), 민법 제548조 제2항 [4] 구 약관의 규제에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10169호로 개정되기 전의 것) 제9조 제4호(현행 제9조 제5호 참조), 민법 제398조 제4항, 제548조 제2항, 제565조  【참조판례】 [1] 대법원 2008. 12. 16.자 2007마1328 결정(공2009상, 29) 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다214864 판결(공2014하, 1387) [3] 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다75393 판결 대법원 2012. 4. 12. 선고 2010다21849 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 원진 담당변호사 전상엽 외 2인) 【피고(반소원고), 피상고인】 주식회사 반도종합건설 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 박기웅 외 4인) 【원심판결】 인천지법 2014. 6. 27. 선고 2014나1461, 1478 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유서 보충 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 관리비 및 재산세 등 부담조항의 효력에 관한 상고이유에 대하여 가. 구 약관의 규제에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10169호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 약관규제법’이라 한다) 제6조 제1항, 제2항 제1호에 따라 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항으로서 ‘신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항’이라는 이유로 무효라고 보기 위해서는, 그 약관조항이 고객에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 약관 작성자가 거래상의 지위를 남용하여 계약 상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 약관 조항을 작성·사용함으로써 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다. 그리고 이와 같이 약관조항의 무효 사유에 해당하는 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’인지 여부는 그 약관조항에 의하여 고객에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성, 당사자들 사이의 거래과정에 미치는 영향, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 12. 16.자 2007마1328 결정, 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다214864 판결 등 참조).   나. 원심은, (1) ① 관리비 및 재산세는 수분양자인 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)가 이 사건 분양계약에서 정한 분양대금 납부의무 등을 이행하지 아니함으로써 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)가 부담하게 된 것이므로 이 역시 피고가 입은 손해라고 볼 수 있고, 이러한 손해는 분양계약이 해제된 경우에도 그 배상의무자인 원고에게 청구할 수 있으며(민법 제551조), ② 이 사건 분양계약 제2조 제2항은 원고의 채무불이행으로 이 사건 분양계약이 해제된 경우 이와 같은 손해를 위약금과 별도로 청구할 수 있다고 명기하고 있다는 이유를 들어, 관리비 및 재산세 지급의무는 이 사건 분양계약이 유효함을 조건으로 하는 것이라는 원고의 주장을 받아들이지 아니하고, (2) ① 손해배상의 예정액을 정해 놓았더라도 당사자 사이에 추가로 손해배상에 관한 약정을 한 경우에는 그 약정에 따라 별도로 손해배상을 청구할 수 있고, ② 이 사건 분양계약 제2조 제2항은 계약이 해제될 경우 관리비, 재산세 등을 위약금과 별도로 청구할 수 있다고 정하고 있다는 이유를 들어, 이 사건 분양계약에서 정한 위약금은 손해배상액의 예정에 해당하므로 위약금 외에 따로 손해배상을 청구할 수 없다는 원고의 주장을 배척한 다음, (3) 판시와 같은 이유로, 이 사건 아파트에 관하여 입주지정기간 만료일 다음 날부터 이 사건 분양계약 해제일까지 발생한 관리비(이 사건 분양계약 제16조 제3항) 및 입주지정기간 최초일 이후 발생하는 재산세(이 사건 분양계약 제10조, 2012년도 7월 주택 정기분)를 위약금과 별도로 수분양자에게 부담하도록 하여도 상당한 이유 없이 사업자가 부담하여야 할 위험을 고객에게 이전시키는 조항이라고 볼 수 없고, 고객에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키거나 사업자인 피고의 원상회복의무를 부당하게 경감하는 조항이라고 볼 수도 없다고 판단하였다.  다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유 주장과 같이 약관의 해석, 손해배상액 예정 및 구 약관규제법에서 정한 공정을 잃은 약관에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 위약금에 대한 이자반환 면책조항의 효력에 관한 상고이유에 대하여 가. 구 약관규제법 제9조는 “계약의 해제·해지에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 다음 각 호의 1에 해당되는 내용을 정하고 있는 조항은 이를 무효로 한다”고 규정하면서 제4호에서 “계약의 해제·해지로 인한 사업자의 원상회복의무나 손해배상의무를 부당하게 경감하는 조항”을 들고 있다. 매매계약이 해제된 경우에 원상회복의무의 이행으로서 수령한 매매대금을 반환할 때에는 민법 제548조 제2항에 따라 그 받은 날부터 법정이자를 가산하여 지급하여야 하므로, 계약해제로 인하여 사업자가 이미 받은 금전을 반환하는 경우에 이자의 반환의무를 배제하는 약관조항은 고객에게 부당하게 불리하여 공정을 잃은 것으로 추정되어 무효라고 할 것이지만, 이를 정당화할 합리적인 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다75393 판결, 대법원 2012. 4. 12. 선고 2010다21849 판결 참조).  나. 원심은, (1) 판시와 같은 이유를 들어, 원고가 이미 납부한 대금에 대한 이자는 반환하지 않는다고 규정한 이 사건 분양계약 제4조 제3항 단서는 사업자의 원상회복의무를 부당하게 경감하는 조항으로서 구 약관규제법 제9조 제4호의 규정에 위반되어 원칙적으로 무효라고 판단하면서, (2) 다만 위약금으로 몰취되는 계약금의 경우 상대방에게 반환한 후 다시 이를 돌려받아 몰취하기 보다는 반환하지 아니한 상태에서 그대로 몰취하는 것이 일반적인 거래실정이고 당사자의 인식 역시 마찬가지이며, 공정거래위원회가 고시한 아파트표준공급계약서 및 청라지구의 다른 아파트분양계약서 역시 위약금을 공제한 나머지 대금에 한하여 이자를 가산하여 반환하도록 규정하고 있는 등의 사정에 비추어 볼 때 위 이자반환 면책조항 중 위약금에 해당하는 부분은 피고의 지급의무가 배제된다고 하더라도 사업자의 원상회복의무 를 부당하게 경감하는 결과가 된다고 볼 수 없어 무효라고 할 수 없다고 판단하였다.  다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 위약금의 귀속시기, 약관의 해석 및 위약금에 대한 법정이자 반환의무에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다33423 판결 [매매대금][미간행] 【판시사항】 [1] 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석 방법 [2] 갑 주식회사와 을이 매매계약을 체결하면서 ‘갑 회사의 책임 있는 사유로 계약이 해제될 경우 계약금 전액은 을에게 귀속한다’고 정하였는데, 매매계약의 쌍방 이행이 완료되지 않은 상태에서 갑 회사에 대한 파산이 선고된 사안에서, 갑 회사의 파산관재인이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제335조 제1항에 의하여 매매계약을 해제한 때에도 매매계약에서 정한 위약금 약정이 적용된다고 본 사례    【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제335조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결(공1998상, 256) 【전 문】 【원고, 피상고인】 한국자산관리공사 외 2인 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 김지홍 외 1인) 【원고 한국자산관리공사의 승계참가인】 하나캐피탈 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 지평지성 김지홍 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 우송 담당변호사 송개동 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 4. 5. 선고 2012나12060 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 계약 해제의 전제가 된 파산선고의 부당함에 관한 상고이유에 대하여 이 사건 매매계약 해제의 전제가 된 하나미추홀디앤씨 주식회사(이하 ‘소외 회사’라고 한다.)에 대한 파산선고가 부당하다는 이 부분 상고이유 주장은 상고심에 이르러 처음으로 하는 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.  2. 원상회복의 범위에 관한 상고이유에 대하여 가. 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에 그 해석은 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적 으로 해석하여야 한다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결 등 참조).   나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 소외 회사는 2007. 7.경 피고와 이 사건 매매계약을 체결하고 피고에게 계약금과 중도금 33,000,000원을 지급한 사실, ② 이 사건 매매계약 제10조(계약의 해지)는 ‘매매계약 당사자 중 일방이 이 계약에서 정한 의무를 위약 또는 불이행하는 경우 상대방은 이 계약을 해제할 수 있다(제1항). 피고의 책임 있는 사유로 이 계약이 해제된 경우에는 피고는 그동안 소외 회사로부터 수령한 매매대금을 반환하고 기지급금의 배액에 해당하는 위약금과 사업추진에 소요된 비용 일체를 소외 회사에게 즉시 지급한다(제2항 전문). 소외 회사의 책임 있는 사유로 이 계약이 해제될 경우 총 매매대금 10%에 해당하는 계약금 전액은 피고에게 귀속한다(제2항 후문). 중도금 지급이 완료된 후에는 피고와 소외 회사 모두 본 매매계약을 해제할 수 없다(제3항).’고 정하고 있는 사실, ③ 그런데 이 사건 매매계약의 쌍방 이행이 완료되지 않은 상태에서 2012. 6. 20. 소외 회사에 대한 파산이 선고되었고, 그 파산관재인은 2012. 11. 29.경 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다.) 제335조 제1항에 의하여 이 사건 매매계약을 해제한 사실 등을 인정한 다음, 위 파산관재인의 해제로 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되었다고 판단하고, 피고의 주장, 즉 ‘소외 회사의 책임 있는 사유로 이 사건 매매계약이 해제되어 위 제10조 제2항에 의하여 계약금이 피고에게 귀속되어야 한다’는 주장에 대하여, 이 사건 매매계약 제10조 제2항은 같은 조 제1항, 제3항에 비추어 볼 때 중도금의 지급 이전에 채무불이행을 이유로 이 사건 매매계약을 해제할 경우 위약금의 지급이나 계약금의 몰취에 관하여 정한 것이므로, 위 파산관재인이 법 제335조 제1항에 의하여 이 사건 매매계약을 해제하는 경우에는 적용된다고 볼 수 없다고 판단하여 이를 배척하였다.  다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 매매계약 제10조를 살펴보면, 제10조 제2항 후문은 ‘소외 회사의 책임 있는 사유로 이 계약이 해제될 경우 계약금 전액은 피고에게 귀속한다.’는 것으로서 그 문언 그대로 ‘소외 회사의 책임 있는 사유로 이 계약이 해제될 경우’라는 요건이 성취되면 그로써 곧 계약금 상당의 위약금이 피고에게 귀속된다고 해석된다. 한편 제10조 제1항은 채무불이행에 의한 계약 해제를 허용하는 취지일 뿐임이 명백하다. 또한 제10조 제3항은, 이를 중도금 지급 이후에 해제권 행사가 제한되는 규정으로 해석하면 중도금 지급 이후에 채무불이행이 있는 경우에도 언제나 매매계약을 해제하지 못하는 불합리한 결과가 발생하는데, 소외 회사와 피고가 이 사건 매매계약 당시 굳이 이를 의도하였다는 사정이 보이지 않으므로, 민법 제565조 제1항을 주의적으로 정한 취지로 볼 수 있을지언정, 중도금 지급이 완료된 이후의 해제권 행사를 제한하는 규정으로는 볼 수 없다. 그밖에 달리 제10조 제2항 후문이 중도금 지급 완료 이전에 매매계약이 해제되는 경우에만 적용된다고 해석할 만한 사정도 보이지 않는다. 따라서 제10조 제2항 후문이 ‘중도금 지급 이전에 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제한 경우’에 한정되어 적용된다고 보기 어렵다.  그런데 법 제335조 제1항에 의한 위 파산관재인의 해제는 소외 회사가 파산상태에 이른 것을 원인으로 하므로 이는 소외 회사의 책임 있는 사유로 계약이 해제된 경우의 하나로 볼 수 있고, 이때 파산관재인의 해제로 피고에게 발생하는 손해는 소외 회사의 채무불이행으로 인한 해제 시의 손해와 큰 차이가 없을 것으로 보이므로, 이 사건 매매계약 제10조 제2항은 법 제335조 제1항에 의한 파산관재인의 해제로 인해 발생하는 손해까지도 포함하는 위약금 약정이라고 해석함이 합리적이다.  그렇다면 위 파산관재인이 법 제335조 제1항에 의하여 이 사건 매매계약을 해제한 경우에도 이 사건 매매계약 제10조 제2항 후문이 적용되어 소외 회사가 지급한 계약금 상당의 위약금은 피고에게 귀속된다고 봄이 타당하다.  그럼에도 원심은 이 사건 매매계약 제10조 제2항은 법 제335조 제1항에 의한 파산관재인의 해제권 행사로 인한 매매계약의 해제에는 적용될 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 계약의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결론 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다24930 판결 [전부금][공2010상,971] 【판시사항】 [1] 갑이 매매계약상의 특약에 근거하여 매매계약을 해제한다면서 계약금을 반환해달라는 의사를 명백히 표시하고, 그 후에도 계약금반환을 구하는 소를 제기한 사안에서, 갑의 해제통지는 매매계약의 특약에 따른 약정해제권을 행사하는 취지이지, 해약금약정에 기한 해제권 행사로 볼 수는 없다고 한 사례  [2] 계약금은 특약이 없는 경우에도 위약금의 성질을 갖는지 여부(소극)   [3] 매매계약이 해제되는 경우 발생하는 기지급 매매대금의 반환채권이, 매매계약 해제 전에도 전부명령의 대상이 될 수 있는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 갑이 매매계약상의 특약에 근거하여 매매계약을 해제한다면서 계약금을 반환해달라는 의사를 명백히 표시하고, 그 후에도 계약금반환을 구하는 소를 제기한 사안에서, 갑의 해제통지는 매매계약의 특약에 따른 약정해제권을 행사하는 취지이지, 해약금약정에 기한 해제권 행사로 볼 수는 없다고 한 사례.  [2] 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다.  [3] 매매계약이 해제되는 경우 발생하는 매수인의 매도인에 대한 기지급 매매대금의 반환채권은 매매계약이 해제되기 전까지는 채권 발생의 기초가 있을 뿐 아직 권리로서 발생하지 아니한 것이기는 하지만 일정한 권면액을 갖는 금전채권이라 할 것이므로 전부명령의 대상이 될 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제543조, 제565조 [2] 민법 제398조 제1항, 제4항, 제565조, 제567조 [3] 민법 제548조, 제563조, 민사집행법 제229조 【참조판례】 [2] 대법원 1992. 11. 27. 선고 92다23209 판결(공1993상, 253) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다11429 판결(공1996하, 2156) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결(공1996하, 2166) [3] 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다31526 판결(공2000하, 2288) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정현 담당변호사 정두성외 1인) 【피고, 상고인】 망 박○○의 소송수계인 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 목요상외 1인) 【원심판결】 서울고법 2007. 3. 14. 선고 2005나110556 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 사용된 문언에만 구애받는 것은 아니지만, 어디까지나 당사자의 내심의 의사가 어떤지에 관계없이 그 문언의 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하는 것이고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용, 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다90095, 90101 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 1 주식회사가 피고들의 피소송수계인 망 박○○(이하 ‘망인’이라 한다)에 대하여 ‘아파트 신축사업 불가능으로 인한 해제특약’을 내세워 이 사건 1차 해제통지를 하였을 뿐만 아니라 당시 명시적으로 이 사건 계약금의 반환을 요구하였고, 후에 망인을 상대로 이 사건 계약 취소를 원인으로 한 계약금반환 청구소송까지 제기한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 1차 해제통지에 이 사건 계약금을 포기하고서라도 이 사건 계약을 해제하겠다는 뜻이 포함되어 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.  위 법리에 기초하여 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 계약금에 기한 해제 의사표시의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다( 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결 등 참조).  이 부분 상고이유의 주장은 이 사건 계약금은 당연히 위약금의 성격을 가진다는 독단적 견해를 전제로 한 것일뿐더러, 나아가 이 사건 계약금을 위약금 내지 위약벌로 하기로 하는 구두 약정이 있었음을 인정할 증거도 없다는 이유로 계약금의 귀속에 관한 망인의 주장을 배척한 원심의 판단에는 계약금이 위약금의 성질을 가진다는 망인의 주장을 배척하는 취지의 판단이 포함되어 있다고 봄이 상당하므로, 원심판결에 위약금 여부에 관한 판단누락의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 상고이유 제3점에 관하여 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고가 정지조건부채권인 소외 1 주식회사의 망인과 원심 피고인 원심 공동피고 3, 4에 대한 각 계약금반환채권 및 이미 발생한 채권인 소외 1 주식회사의 소외 2, 3, 4에 대한 각 계약금반환채권을 구분하지 아니하고 이 사건 전부명령의 피전부채권을 ‘채무자가 제3채무자들에 대하여 가지고 있는, 매매계약해제에 따라 반환받을 아래 내역과 같은 매매대금반환청구채권’이라고 표시하였으나, 그 내역란에는 망인을 포함한 제3채무자별로 매매목적물과 매매대금 및 계약금 등으로 지급한 돈을 구체적으로 기재한 사실을 알 수 있는바, 이 사건 전부명령상의 피전부채권의 표시, 제3채무자별 채권의 표시 등 전체의 기재 내용에 비추어 보면, 소외 1 주식회사의 망인에 대한 피전부채권이 다른 제3채무자와 같이 이미 발생한 계약금반환채권만으로 국한된다고 볼 수 없고, 장래 해제를 조건으로 발생할 계약금반환채권까지 포함한다고 볼 것이며, 또한 원고의 제3채무자들에 대한 피전부채권을 명백히 구분·특정할 수 있으므로, 원심판결에 피전부채권의 특정에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  4. 상고이유 제4점에 관하여 매매계약이 해제되는 경우 발생하는 매수인의 매도인에 대한 기지급 매매대금의 반환채권은 매매계약이 해제되기 전까지는 채권 발생의 기초가 있을 뿐 아직 권리로서 발생하지 아니한 것이기는 하지만 일정한 권면액을 갖는 금전채권이라 할 것이므로 전부명령의 대상이 될 수 있다( 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다31526 판결 참조).  원심은, 이 사건 계약금반환채권은 이 사건 계약이 해제된 2006. 7. 3.경 이전에는 그 채권 발생의 기초가 있을 뿐이긴 하나 일정한 권면액을 갖는 금전채권이므로, 이 사건 전부명령 당시 이 사건 계약 해제가 이루어지지 않았다는 사정만으로 위 전부명령이 무효라고 볼 수는 없다고 판단하였다.  앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 전부명령의 피전부적격에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안대희(재판장) 차한성 신영철(주심)

대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다50615 판결 [토지거래계약허가절차이행청구][공2009상,743] 【판시사항】 [1] 토지거래허가구역 내 토지에 관한 매매계약 체결 당시 일정한 기간 안에 토지거래허가를 받기로 약정한 경우, 그 약정기간이 경과하였다는 사정만으로 곧바로 매매계약이 확정적으로 무효가 되는지 여부  (원칙적 소극)   [2] 계약 당사자가 민법 제565조의 해약권을 배제하는 약정을 한 경우, 그 해제권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 유동적 무효 상태에 있는, 토지거래허가구역 내 토지에 관한 매매계약에서 계약의 쌍방 당사자는 공동허가신청절차에 협력할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 소구할 수도 있다. 그러므로 매매계약 체결 당시 일정한 기간 안에 토지거래허가를 받기로 약정하였다고 하더라도, 그 약정된 기간 내에 토지거래허가를 받지 못할 경우 계약해제 등의 절차 없이 곧바로 매매계약을 무효로 하기로 약정한 취지라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이를 쌍무계약에서 이행기를 정한 것과 달리 볼 것이 아니므로 위 약정기간이 경과하였다는 사정만으로 곧바로 매매계약이 확정적으로 무효가 된다고 할 수 없다.  [2] 민법 제565조의 해약권은 당사자 간에 다른 약정이 없는 경우에 한하여 인정되는 것이고, 만일 당사자가 위 조항의 해약권을 배제하기로 하는 약정을 하였다면 더 이상 그 해제권을 행사할 수 없다.  【참조조문】 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항, 제6항, 민법 제2조 제1항, 제105조, 제563조 [2] 민법 제105조, 제565조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결(공1992, 642) 대법원 1993. 1. 12. 선고 92다36830 판결(공1993상, 691) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 8인 (소송대리인 변호사 최병학외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 강산외 1인) 【원심판결】 서울고법 2008. 6. 13. 선고 2007나9858 판결 【주 문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 이 사건 계약이 확정적으로 무효가 되었는지 여부에 대하여 가. 원심은, 거래 당사자들이 토지거래허가구역 내 토지에 관한 매매계약을 체결하면서 토지거래허가를 받을 기간을 한정하여 그 기간 내에 토지거래허가를 받기로 합의하였으나 그 기간 내에 토지거래허가를 받지 못하였다면 그 매매계약은 확정적으로 무효가 된다는 전제하에, 원고들이 2003. 9. 22. 피고와 사이에 토지거래허가구역 내에 있는 화성시 팔탄면 율암리 (이하 생략)(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하면서 중도금 약정 없이 잔금 지급기일을 8개월 이상 지난 2004. 5. 31.로 정하고 그 이전에 산지전용허가를 받기 위한 상호협조의무와 비용부담자를 상세히 정하고 있는 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때 원고들과 피고는 이 사건 매매계약 당시 이 사건 토지에 대한 토지거래허가를 받기 위한 사전작업, 즉 산지전용허가에 상당한 기간이 필요하다는 점을 참작하여 중도금 없이 8개월 내에 그 명의변경허가 및 토지거래허가를 모두 받은 후 2004. 5. 31. 잔금을 지급하기로 약정하였다고 할 것인데, 원고들과 피고가 위 기간 내에 토지거래허가를 받지 못하였으므로 이 사건 매매계약은 확정적으로 무효가 되었다고 판단하고 있다.  나. 그러나 유동적 무효상태에 있는 토지거래허가구역 내 토지에 관한 매매계약에서 계약의 쌍방 당사자는 공동허가신청절차에 협력할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 소구할 수도 있는 것이므로( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결, 대법원 1993. 1. 12. 선고 92다36830 판결 등 참조), 매매계약 체결 당시 일정한 기간 안에 토지거래허가를 받기로 약정하였다고 하더라도, 그 약정된 기간 내에 토지거래허가를 받지 못할 경우 계약해제 등의 절차 없이 곧바로 매매계약을 무효로 하기로 약정한 취지라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이를 쌍무계약에서 이행기를 정한 것과 달리 볼 것이 아니므로 위 약정기간이 경과하였다는 사정만으로 곧바로 매매계약이 확정적으로 무효가 된다고 할 수 없다 할 것이다. 따라서 이와 전제를 달리하는 원심의 위와 같은 판단은 잘못이라 할 것이다.  다. 더구나 기록에 의하면, 피고는 원심에 이르기까지 토지거래허가구역 내 토지에 관한 매매계약이 아직 허가를 받기 전이어서 유동적 무효상태에 있는 경우에 당사자 쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에는 그 매매계약이 확정적으로 무효로 된다는 대법원판례들( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결, 대법원 1999. 6. 17. 선고 98다40459 전원합의체 판결 등 참조)에 기초하여 원고들이 잔금지급기일이 도과한 후 보인 태도에 비추어 볼 때 이 사건 매매계약은 당사자 쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에 해당하므로 확정적으로 무효로 되었다고 주장하였을 뿐이고, 이 사건 매매계약이 토지거래허가를 받을 기간을 한정하여 약정한 것이라거나 그 기간이 도과하였으므로 확정적으로 무효가 되었다는 취지의 주장을 한 바가 없음이 명백하므로, 원심의 위와 같은 판단은 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 기초로 삼아 판결한 것으로서 변론주의 원칙에 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 것이라고 하지 않을 수 없다. 이 점을 주장하는 상고이유의 논지는 이유 있다.  2. 민법 제565조에 의해 계약해제에 대하여 원심은 가정적 판단으로서, 피고가 민법 제565조에 의해 계약금의 배액을 공탁하고 이 사건 계약을 해제하였으므로 원고의 청구는 이 점에서도 이유 없다고 판시하고 있다. 그러나 민법 제565조의 해약권은 당사자 간에 다른 약정이 없는 경우에 한하여 인정되는 것이고, 만일 당사자가 위 조항의 해약권을 배제하기로 하는 약정을 하였다면 더 이상 그 해제권을 행사할 수 없는 것이다.  기록에 의하면 이 사건 계약에는 제12조, 제14조 등 위 해제권을 배제하는 취지로 볼 수 있는 조항이 있고, 원고들은 원심에서 위 조항들을 근거로 이 사건 계약은 쌍방이 민법 제565조의 해제권을 배제하는 약정을 하였으므로 피고로서는 계약금의 배액을 반환하는 방법으로 이를 해제할 수 없다고 주장한 바 있음이 명백하다.   그렇다면 원심으로서는 우선 원고들 주장과 같은 해제  권 배제약정이 있는지 여부에 관하여 심리·판단하였어야 마땅할 터인데도 원심은 위 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 피고의 해제 주장을 받아들이고 있으니, 이와 같은 원심판결에는 원고들의 주장에 대한 판단을 누락하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 주장하는 상고이유의 논지는 이유 있다.  3. 결 론 따라서 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다72274,72281 판결 [매매대금][공2008하,1591] 【판시사항】 [1] 민법 제565조 제1항에 정한 ‘이행에 착수할 때’의 의미 및 매도인이 매수인에게 매매계약의 이행을 최고하고 매매잔대금의 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로 이행에 착수하였다고 볼 수 있는지 여부  (소극)    [2] 주권발행 전 주식의 매매에 있어 ‘이행의 착수’ 시기 【판결요지】 [1] 매수인은 민법 제565조 제1항에 따라 본인 또는 매도인이 이행에 착수할 때까지는 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있는바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하고, 그렇다고 반드시 계약내용에 들어맞는 이행제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니지만, 매도인이 매수인에 대하여 매매계약의 이행을 최고하고 매매잔대금의 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로는 이행에 착수하였다고 볼 수 없다.  [2] 주권발행 전 주식의 양도는 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하고, 주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있다. 다만, 회사 이외의 제3자에 대하여 양도사실을 대항하기 위하여는 지명채권의 양도에 준하여 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 승낙을 갖추어야 한다는 점을 고려할 때, 양도인은 회사에 그와 같은 양도통지를 함으로써 양수인으로 하여금 제3자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담하는바, 주권발행 전 주식의 매매에 있어서 매수인은 스스로 이행에 착수하거나 매도인이 회사에 대하여 주식의 양도사실을 통지하거나 통지하기 위하여 필요한 전제행위를 하기 전까지는 계약금을 포기하고 매매계약을 해제할 수 있다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제565조 제1항 [2] 상법 제335조 제3항, 민법 제450조, 제565조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 5. 25. 선고 93다1114 판결(공1993하, 1854) 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다52904 판결 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004다52392 판결 [2] 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결(공2006하, 1726) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 서린 담당변호사 송인준) 【피고(반소원고), 상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 변호사 이명섭외 2인) 【원심판결】 서울고법 2007. 9. 18. 선고 2006나60696, 60702(반소) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 매수인은 민법 제565조 제1항에 따라 본인 또는 매도인이 이행에 착수할 때까지는 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있는바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나 반드시 계약내용에 들어맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니지만 ( 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004다52392 판결 등 참조), 매도인이 매수인에 대하여 매매계약의 이행을 최고하고, 매매잔대금의 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로는 이행에 착수하였다고 볼 수 없다( 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다52904 판결 등 참조).  한편, 주권발행 전 주식의 양도는 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하고, 주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있지만, 회사 이외의 제3자에 대하여 양도사실을 대항하기 위하여는 지명채권의 양도에 준하여 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 승낙을 갖추어야 한다는 점을 고려할 때, 양도인은 회사에 그와 같은 양도통지를 함으로써 양수인으로 하여금 제3자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담하는바( 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결 등 참조), 주권발행 전 주식의 매매에 있어서는 매수인은 스스로 이행에 착수하거나, 매도인이 회사에 대하여 주식의 양도사실을 통지하거나 통지하기 위하여 필요한 전제행위를 하기 전까지는 계약금을 포기하고 매매계약을 해제할 수 있다고 보아야 한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 2004. 3. 31. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)로부터 소외 주식회사의 주식 11,600주를 대금 174,000,000원에 매수하기로 하는 계약을 체결하면서 계약금 50,000,000원은 2004. 4. 1.에, 잔금 124,000,000원은 2004. 11. 1.까지 각 지급하기로 한 사실, 이에 따라 원고는 2004. 4. 1. 피고에게 계약금 50,000,000원을 지급하였는데, 잔금은 위 지급기일이 도과하도록 지급하지 아니한 사실, 그 후 원고는 이 사건 매매계약이 취소 또는 해제되었음을 이유로 이미 지급한 계약금의 반환을 구하는 본소청구를 하였고, 이에 대하여 피고는 이 사건 매매계약의 유효를 주장하면서 잔대금의 지급을 구하는 반소청구를 하였는데, 제1심은 본소청구 기각, 반소청구 인용의 판결을 선고하였고, 이에 원고는 제1심판결이 선고된 2006. 6. 13. 피고에게 민법 제565조 제1항의 규정에 기하여 계약금을 포기하고 이 사건 매매계약을 해제한다는 의사표시를 한 사실을 인정한 다음, 반소로써 매매잔대금의 지급을 구하였다는 사유만으로는 이 사건 매매계약의 당사자 일방이 이행에 착수하였다고 볼 수 없으므로, 위 법조에 기한 원고의 해제권의 행사에 따라 이 사건 매매계약은 적법하게 해제되었다고 하여 피고의 반소청구를 기각하였다.  원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원고 스스로 이 사건 매매계약에 기한 주주로서의 권리를 실질적으로 행사하는 등 이행에 착수한 이상 원고는 계약금을 포기하더라도 이 사건 매매계약을 해제할 수 없다는 취지의 상고이유의 주장은 상고심에 이르러 처음 하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 원고가 민법 제565조 제1항에 기하여 해제권을 행사한 것이 신의칙에 반한다고 할 수는 없으므로( 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9383 판결 등 참조), 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.   4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 정하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결 [사용·수익·처분권확인및건물명도][미간행] 【판시사항】 [1] 계약금의 포기나 배액상환에 의한 계약해제를 제한하는 특약이 있는지 등 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우, 그 해석 방법  [2] 대규모 아파트건설사업을 추진하기 위하여 체결한 건물 매매계약의 문언들의 내용, 그 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 아파트건설사업의 특수성 등에 비추어, 위 매매계약에는 해약금에 의한 계약해제를 배제하는 특약이 있음을 인정하고, 매매계약 체결 후 불과 1년여를 경과한 시점에서 매수인의 아파트건설사업 추진 및 잔금지급의 지연을 이유로 한 매도인의 계약해제는 위 해약제한의 특약에 반한다고 본 사례  [3] 미등기 건물의 양수인에게 사실상의 소유권 내지 소유권에 준하는 권리를 인정할 수 있는지 여부(소극) [4] 이행의 소를 제기할 수 있는데도 확인의 소를 제기한 경우, ‘확인의 이익’이 있는지 여부(소극) [5] 미등기 건물의 매수인이 매도인에게 소유권이전등기의무의 이행을 소구하지 아니한 채 그 건물에 대한 사용·수익·처분권의 확인을 구할 소의 이익이 없다고 본 사례  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제565조 [2] 민법 제105조, 제565조 [3] 민법 제185조, 제186조 [4] 민사소송법 제250조 [5] 민법 제185조, 제186조, 민사소송법 제250조  【참조판례】 [1] 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다13640 판결(공2007하, 1250) [3] 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118 판결(공1999상, 739) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결(공2006하, 1995) [4] 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다5622 판결(공1996상, 489) 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결(공2006상, 589) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 우림공영 (소송대리인 법무법인 화산외 3인) 【피고(선정당사자), 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김영일) 【원심판결】 수원지법 2005. 7. 6. 선고 2004나19392 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 원고 대리인이 제출한 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 민법 제565조의 규정에 의하면 매매의 당사자 일방이 상대방에게 계약금을 교부한 경우 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있는바, 당사자 사이에 위와 같은 계약금의 포기나 배액상환에 의한 계약해제를 제한하는 특약이 있는지 등 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그러한 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다 ( 대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다1445 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다13640 판결 등 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고(선정당사자) 및 선정자들(이하 ‘피고 등’이라고 통칭한다)은 1995년경 소외 1로부터 미등기인 이 사건 각 건물(다세대주택인 영광빌라 C동의 각 세대 부분이다)을 분양받고 그 중도금까지 지급한 상태에서 건물에 입주하여 거주해 왔으나 아직 그 각 건물과 대지에 대한 소유권이전등기를 경료받지 못한 사실, 원고는 주택건설사업을 목적으로 하는 회사로서 이 사건 건물의 부지를 포함한 수원시 권선구 입북동 일대 총 380여 필지에서 총 1,400여 세대 규모의 아파트를 건설하는 사업을 추진하기 위하여 2002. 7. 20. 피고 등으로부터 이 사건 각 건물을 매수하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결한 사실, 그 매매계약서 제1조(계약의 목적)에는 당해 계약은 매도인 소유의 부동산을 포함한 사업대상부지 전체를 매입함을 원칙으로 하고 매수인은 아파트를 건립할 목적으로 매수하며 매도인은 이에 동의하고 매도한다는 내용, 제3조(매매대금 지불조건)에는 매수인은 2002. 7. 31.까지 매매대금의 10%를 계약금으로 지급하고 잔금은 매수인이 사업승인취득 후 10일 내에 지급한다는 내용, 제4조(토지사용승낙)에는 매도인은 매수인의 아파트 사업승인 등 인·허가 업무진행을 위한 제반 서류(토지사용승낙서, 인감증명서)를 매수인에게 제공하도록 협조한다는 내용, 제7조(양도 및 담보금지)에는 매도인은 계약체결 이후 위 부동산을 제3자에게 양도 및 담보제공할 수 없다는 내용, 제11조(계약의 해지 및 손해보상)에는 매도인은 계약을 위약하거나 그의 귀책사유로 계약이 해지될 경우에는 계약금의 배액 및 사업추진에 소요된 경비(설계·측량비, 사업추진경비 등)를 매수인에게 위약금으로 배상하여야 하고, 매수인의 귀책사유로 계약이 해지될 경우에는 계약금은 매도인에게 귀속되고 계약은 무효로 한다는 내용, 제12조(특약사항)에는 해당 부지가 정부나 공공기관으로부터 잔금일 이전까지 구획정리사업 및 택지개발지구로 수용 또는 사업승인을 득하지 못할 시에는 계약은 무효로 하고 계약금을 환불해야 하나 매수인의 귀책사유로 사업승인을 득하지 못할 시에는 매도인은 계약금을 반환할 의무가 없다는 내용 등이 들어 있고, 다만 위 제11조와 관련하여 원고는 2003. 1. 18. 피고 등에게 계약해지시 매도인의 귀책일 경우 계약금의 배액만 지급하고, 소요된 경비를 배상하는 부분은 삭제하기로 약정한 사실, 그 후 원고는 피고 등에게 이 사건 매매계약에 따른 계약금을 기한 내에 모두 지급하였으나, 관할 수원시장으로부터 아파트건설사업계획 승인을 받지 못하자 위 계약 제3조에 따라 잔금도 지급하지 아니하고 있었던 사실, 그러자 피고 등은 원고가 계약체결 후 1년 이상이 지나도록 잔금을 지급하지 않는 등 계약을 성실히 이행할 의사를 보이지 않는다는 이유로 2003. 10. 2.경 원고로부터 지급받은 각 계약금의 배액을 변제공탁한 후 2003. 10. 4.경 민법 제565조의 규정에 의하여 이 사건 매매계약을 해제한다고 통보한 사실(이하 ‘이 사건 계약해제’라 한다), 이에 원고는 위 계약해제의 효력을 다투면서 2004. 2. 11. 피고 등에게 이 사건 매매계약에 따른 잔대금을 모두 변제공탁한 사실, 한편 이 사건 매매계약이 체결된 후 원고의 아파트건설사업 대상 부지의 다른 매도인들 중 일부가 2003. 5. 내지 6.경 그 각 매매계약의 해제 등을 이유로 수원시에 민원을 제기하거나 법원에 매매계약 무효확인소송 등을 제기하였고, 원고가 매도인들을 상대로 소유권이전등기 청구소송을 제기한 데 대하여는 그 매도인들이 매매계약의 무효, 취소 또는 해제 항변을 하고 나왔으며, 또한 원고는 아파트건설사업을 동업하기로 했던 소외 2를 상대로도 사업부지 일부에 관한 소외 2 명의의 가등기 말소청구소송을 제기하는 등 분쟁이 발생하였던 사실, 원고는 2002. 12.경 수원시장에게 아파트건설사업계획승인 신청을 한 이래 그 보완요구를 받아오다가 2003. 12. 2.에 이르러 “사업예정지의 토지소유권을 전부 확보하였음을 증빙하는 서류 미제출” 등 이유로 위 신청을 반려받은 사실, 한편 원고와 위 사업부지 매도인 등과의 사이에 진행된 소송들은 그 후 대부분 재판상 화해·조정 및 원고의 실질적인 승소로 종료된 사실을 알 수 있다.  위와 같은 원고와 피고 등 간의 이 사건 매매계약의 문언들의 내용, 그 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 그리고 일반적으로 대규모 아파트건설사업을 진행하는 사업자로서는 그 사업부지 내의 다수의 토지를 취득하여 확보하고 있어야 하는데 만약 그 사업추진 도중에 부지의 매도인들이 단지 계약금의 배액상환이라는 방법에 의하여 매매계약을 해제할 수 있다면 아파트건설사업 전체의 수행이 어렵게 되는 심각한 결과를 초래하게 될 것인 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 매매계약에는 해약금(계약금의 배액상환)에 의한 계약해제를 배제하는 당사자 사이의 약정이 있다고 봄이 상당하다. 그리고 위 특약에 의한 해제의 제한은 아파트건설사업의 원활한 수행을 위한 것인 만큼, 원고의 아파트건설사업의 추진이 합리적 이유도 없이 상당기간 이상 지체되거나 사업추진 자체가 객관적으로 불가능한 것으로 보이는 사정이 발생한 경우에는 위 해약금지의 특약도 실효된다고 볼 소지가 없는 것은 아니지만, 위에서 본 바와 같이 원고의 아파트건설사업의 규모 등에 비추어 그 사업계획승인을 얻기 위하여는 상당한 기간이 소요될 것으로 예상되고, 피고 등도 이 사건 매매계약이 그러한 사업의 추진을 위한 것임을 충분히 알고 그에 협조하기로 하여 계약을 체결하였던 점에다가, 기록상 나타나는 원고의 사업추진노력 및 관련 분쟁의 경과 등을 모두 종합하여 보면, 이 사건 계약해제 당시는 매매계약 체결 후 불과 1년 2, 3개월이 경과한 시점으로서 그 사이 원고가 사업부지 내 일부 매도인 등과 분쟁이 발생하였다거나 위 사업계획의 승인을 받지 못하고 있었다는 사정들만으로는, 당시 원고의 사업추진이 합리적 이유 없이 상당기간 이상 지체되었다거나 객관적으로 불가능하게 되었다고 보기에 부족하다. 결국, 피고 등의 이 사건 계약해제는 위 해약제한의 특약에 반하여 행하여진 것으로서 그 효력이 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은, 이 사건 매매계약에는 해약금에 의한 계약해제를 배제하는 당사자 간의 약정이 있다고 인정하고서도, 그 판시와 같은 사정만을 들어 위 특약의 효력이 실효되었다고 보고, 피고 등의 이 사건 계약해제가 적법하다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 민법 제565조 소정의 해약금에 의한 계약해제 및 그 해제를 배제하는 특약과 관련하여 계약의 해석에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 나아가 이 사건 소 중 각 건물 부분에 관한 사용·수익·처분권의 확인청구에 대하여 직권으로 판단한다. 미등기 건물의 양수인이라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 현행법상 사실상의 소유권이라거나 소유권에 준하는 사용·수익·처분권이라는 어떤 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다( 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결 등 참조). 한편, 확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되고, 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있는데도 불구하고 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없다( 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다5622 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결 등 참조).  위 법리에 비추어 보면, 원고가 미 등기인 이 사건 각 건물을 피고 등으로부터 매수하는 계약을 체결하였을 뿐 아직 피고 등으로부터 그 소유권이전의무의 이행을 받지도 아니한 상태에서 그 이행을 소구하지 아니한 채 이 사건 각 건물 부분에 대한 사용·수익·처분권이 자기에게 있음의 확인을 구하는 것은 현행법상 허용될 수 없는 권리의 확인을 구하는 것이거나, 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 유효·적절한 수단이 될 수 없는 것이다.  원심으로서는 원고의 이 부분 청구의 적법 여부에 대하여도 나아가 판단하여야 할 것이라는 점을 아울러 지적해 둔다. 그리고 원심판결에는 별지 도면이 누락되어 있다는 것도 지적해 둔다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)