부동산매매거래에서 고지의무-과거 공매중지사항의 고지의무 여부 및 매수인이 담보대출로 대금을 치르려고 한 사항

[민사] 부동산 거래에 있어 인정되는 거래 상대방에 대한 고지의무 및 그 고지의무가 면제되는 것으로 볼 수 있는 경우(전주지방법원 2023가합18호)   

 

□ 사안의 개요

○ 이 사건 각 부동산의 소유자인 피고는 2015. 7. 30. 이 사건 각 부동산에 관하여 C를 수탁자로, D를 우선수익자로 하여 부동산 담보신탁계약을 체결하고, 같은 날 C 명의로 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 

○ 그 후 C는 D의 요청에 따라 2019. 10. 30. 이 사건 각 부동산에 관한 공매절차(이하 ‘이 사건 공매’라 한다)를 진행하였으나, 유찰이 거듭되어 최저 공매가격이 D이 회수해야 할 대출금 액수에 미치지 못하자 이 사건 공매 절차는 중지되었다. 

○ 원고는 피고로부터 이 사건 각 부동산을 매매대금 20억 5,000만 원으로 매수하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하면서 2020. 1.경 피고에게 가계약금 명목으로 3,000만 원을 지급하고, 2020. 2. 27. 나머지 계약금 명목으로 5,000만 원을 지급하였다. 

○ 그 후 원고는 이 사건 각 부동산과 관련하여 2020. 2. 27.경부터 공사업자 G과 비계설치 도급계약을 체결한 것을 비롯하여 여러 수급인들과 사이에 10여 건의 도급계약을 체결하고 공사를 진행하였다(이하 ‘이 사건 공사’라 한다). 

○ 원고는 이 사건 매매계약에 따라 2020. 6. 15.까지 지급하기로 약정한 매매대금의 잔금 20억 원 상당을 지급하지 않았고, 이에 피고는 2020. 8. 말경 원고에게 잔금 미지급을 이유로 이 사건 매매계약을 해제한다고 통지하였다. 

□ 원고의 주장 요지

○ 원고는 피고와 이 사건 매매계약을 체결하면서 피고에게 계약금 명목으로 8,000만 원을 지급하였고 나머지 매매대금은 이 사건 각 부동산을 담보로 대출받아 지급하기로 하였다. 원고는 피고 측 동의를 받고 매매대금 잔금의 지급 이전에 이 사건 각 부동산을 먼저 인도받아 카페를 운영할 목적으로 여러 수급인들과 이 사건 공사에 관하여 각 도급계약을 체결하여 그 공사대금 명목으로 합계 566,181,300원을 지출하였다. 

○ 그런데 이 사건 매매계약 이전인 2019년경 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 공매가 진행되었고, 그로 인해 이 사건 각 부동산의 대출 한도가 낮아져 원고로서는 본래 예상했던 담보대출을 받을 수 없었으므로, 원고로서는 피고 측 귀책사유로 이 사건 매매계약에서 정한 지급기일까지 매매대금 잔금을 지급할 수 없었다고 보아야 한다. 

○ 피고로서는 원고에게 이 사건 공매 사실을 알려주어야 할 의무가 있음에도 이를 알리지 않아 원고를 기망하였고, 피고의 귀책사유로 원고가 그 계약금 및 이 사건 공사대금 상당의 손해를 입었거나, 피고가 그 금액 상당의 부당이득을 얻었다고 보아야 하므로, 피고는 원고에게 원고의 손해 내지 피고가 얻은 부당이득 합계 646,181,300원(= 계약금 80,000,000원 + 공사대금 566,181,300원) 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 

□ 관련법리

부동산 거래에 있어 거래 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있으며, 그와 같은 고지의무의 대상이 되는 것은 직접적인 법령의 규정뿐 아니라 널리 계약상, 관습상 또는 조리상의 일반원칙에 의하여도 인정될 수 있고, 일단 고지의무의 대상이 되는 사실이라고 판단되는 경우 이미 알고 있는 자에 대하여는 고지할 의무가 별도로 인정될 여지가 없지만, 상대방에게 스스로 확인할 의무가 인정되거나 거래관행상 상대방이 당연히 알고 있을 것으로 예상되는 경우에는 고지의무 자체를 면할 수 있다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812,5829,5836 판결 취지 참조). 

대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812,5829,5836 판결 [손해배상(기)·소유권이전등기등][공2007.7.1.(277),972] 【판시사항】 [1] 아파트 분양광고 내용의 일반적 법적 성질(=청약의 유인) 및 분양광고의 내용 중 분양자와 수분양자 사이에 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 볼 수 있는 경우  [2] 아파트 분양광고의 내용 중 아파트의 외형·재질 등에 관한 것과 부대시설에 준하는 것으로서 분양자가 이행 가능한 것은 분양계약의 내용이 된다고 한 사례  [3] 부동산 거래에 있어 신의칙상 거래 상대방에 대한 고지의무를 부담하는 경우 및 거래 상대방이 고지의무의 대상이 되는 사실을 알 수 있었음에도 알지 못한 과실이 있다는 이유로 위 고지의무를 면하게 되는지 여부(소극)  [4] 아파트 분양자는 아파트단지 인근에 공동묘지가 조성되어 있는 사실을 수분양자에게 고지할 신의칙상의 의무를 부담한다고 한 사례  [5] 영업양도의 의미 및 그 판단 기준  [6] 신탁행위의 정함에 따라 전수탁자가 임무를 종료하고 신수탁자가 선임된 경우, 신수탁자가 전수탁자의 지위를 포괄적으로 승계하는지 여부(적극) 및 제3자가 수탁자의 경질 이전에 이미 발생한 채권을 신수탁자에 대하여 행사할 수 있는 범위  [7] 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 입증 곤란 등의 이유로 그 손해액의 확정이 불가능하여 배상을 받을 수 없는 경우, 법원이 위자료액을 산정함에 있어서 이러한 사정을 위자료의 증액사유로 참작할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 청약은 이에 대응하는 상대방의 승낙과 결합하여 일정한 내용의 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 확정적인 의사표시인 반면 청약의 유인은 이와 달리 합의를 구성하는 의사표시가 되지 못하므로 피유인자가 그에 대응하여 의사표시를 하더라도 계약은 성립하지 않고 다시 유인한 자가 승낙의 의사표시를 함으로써 비로소 계약이 성립하는 것으로서 서로 구분되는 것이다. 그리고 위와 같은 구분 기준에 따르자면, 상가나 아파트의 분양광고의 내용은 청약의 유인으로서의 성질을 갖는 데 불과한 것이 일반적이라 할 수 있다. 그런데 선분양·후시공의 방식으로 분양되는 대규모 아파트단지의 거래 사례에 있어서 분양계약서에는 동·호수·평형·입주예정일·대금지급방법과 시기 정도만이 기재되어 있고 분양계약의 목적물인 아파트 및 그 부대시설의 외형·재질·구조 및 실내장식 등에 관하여 구체적인 내용이 기재되어 있지 아니한 경우가 있는바, 분양계약의 목적물인 아파트에 관한 외형·재질 등이 제대로 특정되지 아니한 상태에서 체결된 분양계약은 그 자체로서 완결된 것이라고 보기 어렵다 할 것이므로, 비록 분양광고의 내용, 모델하우스의 조건 또는 그 무렵 분양회사가 수분양자에게 행한 설명 등이 비록 청약의 유인에 불과하다 할지라도 그러한 광고 내용이나 조건 또는 설명 중 구체적 거래조건, 즉 아파트의 외형·재질 등에 관한 것으로서 사회통념에 비추어 수분양자가 분양자에게 계약 내용으로서 이행을 청구할 수 있다고 보이는 사항에 관한 한 수분양자들은 이를 신뢰하고 분양계약을 체결하는 것이고 분양자들도 이를 알고 있었다고 보아야 할 것이므로, 분양계약시에 달리 이의를 유보하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 분양자와 수분양자 사이에 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다.  [2] 분양계약의 목적물인 아파트의 외형·재질에 관하여 별다른 내용이 없는 분양계약서는 그 자체로서 완결된 것이라고 보기 어려우므로 위 아파트 분양계약은 목적물의 외형·재질 등이 견본주택(모델하우스) 및 각종 인쇄물에 의하여 구체화될 것을 전제로 하는 것이라고 보아, 광고 내용 중 도로확장 등 아파트의 외형·재질과 관계가 없을 뿐만 아니라 사회통념에 비추어 보더라도 수분양자들 입장에서 분양자가 그 광고 내용을 이행한다고 기대할 수 없는 것은 그 광고 내용이 그대로 분양계약의 내용을 이룬다고 볼 수 없지만, 이와 달리 온천 광고, 바닥재(원목마루) 광고, 유실수단지 광고 및 테마공원 광고는 아파트의 외형·재질 등에 관한 것으로서, 콘도회원권 광고는 아파트에 관한 것은 아니지만 부대시설에 준하는 것이고 또한 이행 가능하다는 점에서, 각 분양계약의 내용이 된다고 한 사례.  [3] 부동산 거래에 있어 거래 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있으며, 그와 같은 고지의무의 대상이 되는 것은 직접적인 법령의 규정뿐 아니라 널리 계약상, 관습상 또는 조리상의 일반원칙에 의하여도 인정될 수 있고, 일단 고지의무의 대상이 되는 사실이라고 판단되는 경우 이미 알고 있는 자에 대하여는 고지할 의무가 별도로 인정될 여지가 없지만, 상대방에게 스스로 확인할 의무가 인정되거나 거래관행상 상대방이 당연히 알고 있을 것으로 예상되는 예외적인 경우가 아닌 한, 실제 그 대상이 되는 사실을 알지 못하였던 상대방에 대하여는 비록 알 수 있었음에도 알지 못한 과실이 있다 하더라도 그 점을 들어 추후 책임을 일부 제한할 여지가 있음은 별론으로 하고 고지할 의무 자체를 면하게 된다고 할 수는 없다.  [4] 우리 사회의 통념상으로는 공동묘지가 주거환경과 친한 시설이 아니어서 분양계약의 체결 여부 및 가격에 상당한 영향을 미치는 요인일 뿐만 아니라 대규모 공동묘지를 가까이에서 조망할 수 있는 곳에 아파트단지가 들어선다는 것은 통상 예상하기 어렵다는 점 등을 감안할 때 아파트 분양자는 아파트단지 인근에 공동묘지가 조성되어 있는 사실을 수분양자에게 고지할 신의칙상의 의무를 부담한다고 한 사례.  [5] 상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미하고, 영업양도가 이루어졌는가의 여부는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 하므로, 영업재산의 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이지만, 반면에 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도로 볼 수 없다.  [6] 신탁행위의 정함에 따라 전수탁자가 임무를 종료하고 신수탁자가 선임됨으로써 수탁자가 변경된 경우에도 신수탁자는 신탁법 제26조, 제48조 등이 정하는 수탁자 경질의 법리에 따라 수탁자의 지위를 포괄적으로 승계하게 되고, 이 때 제3자는 수탁자의 경질 이전에 이미 발생한 채권에 관하여 계약의 당사자인 전수탁자에게 이를 행사할 수 있음은 물론, 신탁법 제48조 제3항에 의하여 신탁재산의 범위 내에서 신수탁자에 대하여도 행사할 수 있다.  [7] 법원은 위자료액을 산정함에 있어서 피해자측과 가해자측의 제반 사정을 참작하여 그 금액을 정하여야 하므로, 피해자가 가해자로부터 당해 사고로 입은 재산상 손해에 대하여 배상을 받을 수 있는지의 여부 및 그 배상액의 다과 등과 같은 사유도 위자료액 산정의 참작 사유가 되는 것은 물론이며, 특히 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 입증 곤란 등의 이유로 그 손해액의 확정이 불가능하여 그 배상을 받을 수 없는 경우에 이러한 사정을 위자료의 증액사유로 참작할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제527조 [2] 민법 제105조, 제527조 [3] 민법 제2조, 제110조  [4] 민법 제2조, 제110조 [5] 상법 제41조 [6] 신탁법 제26조, 제48조 [7] 민법 제751조 【참조판례】 [3][4] 대법원 2006. 10. 12. 선고 2004다48515 판결 [5] 대법원 2001. 7. 27. 선고 99두2680 판결(공2001하, 1958) 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000두8455 판결(공2002상, 1019)  대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다23826 판결(공2003하, 1429) [6] 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다57694 판결 [7] 대법원 1984. 11. 13. 선고 84다카722 판결(공1985, 23)  대법원 2004. 11. 12. 선고 2002다53865 판결(공2005상, 1) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1외 648인 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 송진훈외 3인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 한국자산신탁 주식회사 (소송대리인 변호사 최정수외 4인) 【원심판결】 서울고법 2004. 12. 7. 선고 2004나22577, 22584, 22591 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 분양계약의 내용에 관한 법리오해의 점에 관하여 청약은 이에 대응하는 상대방의 승낙과 결합하여 일정한 내용의 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 확정적인 의사표시인 반면 청약의 유인은 이와 달리 합의를 구성하는 의사표시가 되지 못하므로 피유인자가 그에 대응하여 의사표시를 하더라도 계약은 성립하지 않고 다시 유인한 자가 승낙의 의사표시를 함으로써 비로소 계약이 성립하는 것으로서 서로 구분되는 것이다. 그리고 위와 같은 구분기준에 따르자면, 상가나 아파트의 분양광고의 내용은 청약의 유인으로서의 성질을 갖는데 불과한 것이 일반적이라 할 수 있다. 그런데 선분양·후시공의 방식으로 분양되는 대규모 아파트단지의 거래사례에 있어서 분양계약서에는 동·호수·평형·입주예정일·대금지급방법과 시기 정도만이 기재되어 있고 분양계약의 목적물인 아파트 및 그 부대시설(이하 아파트 및 그 부대시설을 포괄하여 ‘아파트’라고만 한다)의 외형·재질·구조 및 실내장식 등(이하 위 사항들을 포괄하여 ‘외형·재질 등’이라고만 한다)에 대하여 구체적인 내용이 기재되어 있지 아니한 경우가 있으나, 분양계약의 목적물인 아파트에 관한 외형·재질 등이 제대로 특정되지 아니한 상태에서 체결된 분양계약은 그 자체로서 완결된 것이라고 보기 어렵다 할 것이므로, 비록 분양광고의 내용, 모델하우스의 조건 또는 그 무렵 분양회사가 수분양자에게 행한 설명 등이 비록 청약의 유인에 불과하다 할지라도 그러한 광고 내용이나 조건 또는 설명 중 구체적 거래조건, 즉 아파트의 외형·재질 등에 관한 것으로서 사회통념에 비추어 수분양자가 분양자에게 계약 내용으로서 이행을 청구할 수 있다고 보여지는 사항에 관한 한 수분양자들은 이를 신뢰하고 분양계약을 체결하는 것이고 분양자들도 이를 알고 있었다고 보아야 할 것이므로, 분양계약시에 달리 이의를 유보하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 분양자와 수분양자 사이에 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다.  위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 지적하는 바와 같이 원고들과 소외 1 주식회사(이하 ‘ 소외 1 회사’라고만 한다) 사이에 체결된 이 사건 분양계약서(갑 제2호증의 1 내지 622)에는 분양의 목적물이 건물과 대지의 면적 및 그 동과 호수를 표시한 아파트 1동과 이에 따른 전기, 도로, 상수도시설 기타 부대시설(공용)로 되어 있고, 기타사항(제17조)으로 견본주택 내에 시공된 제품은 특별한 사정 없이 타사 제품으로 변경될 수 없고 견본주택 및 각종 인쇄물과 모형도상의 구획선 및 시설물의 위치, 설계도면 등의 표시가 계약체결일 이후 사업계획 변경승인 및 신고 등에 따라 일부 변경된 경우에는 소외 1 회사가 수분양자들에게 이를 통보하기로 규정하고 있을 뿐이고, 원고들이 주장하는 온천, 바닥재(원목마루), 유실수단지, 테마공원, 서울대학교의 이전, 일산과 금촌을 연결하는 도로의 확장, 콘도이용권의 제공, 전철복선화와 관련하여 아무런 내용이나 조건이 기재되어 있지 아니한 것은 사실이다. 그러나 다른 한편, 위와 같은 내용 이외에는 아파트의 외형·재질에 대하여 별다른 내용이 없어 위 분양계약서는 그 자체로서 완결된 것으로 보기 어려우므로, 이 사건 분양계약은 목적물의 외형·재질 등이 견본주택(모델하우스) 및 각종 인쇄물에 의하여 구체화될 것을 전제로 하는 것으로 보아야 할 것이다. 나아가 구체적으로 살펴보면, 이 사건 광고 내용 중 도로확장 및 서울대 이전 광고, 전철복선화에 관한 광고는 이 사건 아파트의 외형·재질과 관계가 없을 뿐만 아니라 사회통념에 비추어 보더라도 수분양자들 입장에서 분양자인 소외 1 회사가 그 광고 내용을 이행한다고 기대할 수 없는 것들이므로 허위·과장 광고라는 점에서 그 광고로 인하여 불법행위가 성립됨은 별론으로 하고 그 광고 내용이 그대로 분양계약의 내용을 이룬다고 보기는 어렵겠지만, 이와 달리 온천 광고, 바닥재(원목마루) 광고, 유실수단지 광고 및 테마공원 광고는 이 사건 아파트의 외형·재질 등에 관한 것으로서, 그리고 콘도회원권 광고는 아파트에 관한 것은 아니지만 부대시설에 준하는 것이고 또한 이행 가능하다는 점에서, 각 분양계약의 내용이 된다고 할 수 있을 것이다.  그럼에도 불구하고, 이 사건 분양광고의 내용을 구분하여 살피지 아니한 채 그 전부에 관하여 그와 같은 아파트만을 공급하기로 하는 합의가 존재하지 않는다고 판단한 원심판결에는, 분양계약에 있어서 당사자의 의사해석에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 기망행위의 존재 여부에 관하여 가. 공동묘지 존재사실에 대한 고지의무 위반 여부에 대하여 부동산 거래에 있어 거래 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있으며, 그와 같은 고지의무의 대상이 되는 것은 직접적인 법령의 규정뿐 아니라 널리 계약상, 관습상 또는 조리상의 일반원칙에 의하여도 인정될 수 있고(대법원 2006. 10. 12. 선고 2004다48515 판결 등 참조), 일단 고지의무의 대상이 되는 사실이라고 판단되는 경우 이미 알고 있는 자에 대하여는 고지할 의무가 별도로 인정될 여지가 없지만, 상대방에게 스스로 확인할 의무가 인정되거나 거래관행상 상대방이 당연히 알고 있을 것으로 예상되는 예외적인 경우가 아닌 한, 실제 그 대상이 되는 사실을 알지 못하였던 상대방에 대하여는 비록 알 수 있었음에도 알지 못한 과실이 있다 하더라도 그 점을 들어 추후 책임을 일부 제한할 여지가 있음은 별론으로 하고 고지할 의무 자체를 면하게 된다고 할 수는 없다.  기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 아파트단지 내 118동 및 116동의 북서쪽으로 아파트단지 바로 옆에 초등학교가 위치하여 있고 위 초등학교의 바로 뒤편 야산에는 재단법인 낙원공원이 관리·운영하는 분묘 기수가 4,300여 기에 이르는 대규모의 공동묘지가 조성되어 있는 사실, 소외 1 회사가 제작·배포한 이 사건 아파트에 대한 광고전단뿐만 아니라 분양안내책자 및 조감도 등에는 신설될 위 초등학교 부지만 표시되어 있고 위 공동묘지가 조성되어 있는 곳은 수목이 식재된 야산으로만 나타나 있을 뿐이고 공동묘지는 표시되어 있지 아니한 사실 등을 알아볼 수 있는바, 이처럼 일차적으로 수분양자들의 오해를 유발한 사정과 함께 아직까지의 우리 사회의 통념상으로는 공동묘지가 주거환경과 친한 시설이 아니어서 분양계약의 체결 여부 및 가격에 상당한 영향을 미치는 요인일 뿐만 아니라 대규모 공동묘지를 가까이에서 조망할 수 있는 곳에 아파트단지가 들어선다는 것은 통상 예상하기 어렵다는 점까지를 감안할 때 위 공동묘지의 존재사실을 잘 알고 있었던 소외 1 회사로서는 이미 그 사실을 알고 있었던 수분양자들을 제외한 나머지 수분양자들에게 위와 같은 공동묘지의 존재사실을 고지할 신의칙상의 의무가 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 원고들 중 공동묘지의 존재사실을 알고 있었던 자와 알지 못하였던 자를 구분하지 아니한 채 그 판시와 같은 사실만을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 이 사건 공동묘지는 그 규모와 위치에 비추어 현장을 방문하여 확인하거나 인근 주민들에게 탐문하는 방법으로 쉽게 그 존재를 알 수 있는 것으로 보여지고 또 실제 현장을 방문한 원고들 중 상당수는 공동묘지의 존재를 알았을 것으로 추측된다는 점 및 위 공동묘지의 존재는 이로 인하여 장차 분양계약의 효력이나 이에 따른 채무의 이행에 장애를 가져와 수분양자가 분양목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 사정에 해당하지도 아니한다는 점을 들어 원고들 모두에 대한 관계에서 고지의무의 존재를 부정함으로써 부작위에 의한 기망행위에 해당하지 아니한다고 판단한 데에는, 채증법칙 위반, 심리미진 내지는 고지의무의 위반으로 인한 기망행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유의 주장은 이유 있다.  나. 바닥재(원목마루), 유실수단지, 서울대 이전 광고 및 온천 광고와 관련된 피고의 주장에 관하여 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 서울대학교가 이전 예정이라고 할 근거가 없음에도 ‘서울대 이전(예정)’이라고 광고한 점을 들어 이 부분 광고행위들이 일반적인 상거래 관행과 신의칙에 비추어 시인되기 어려운 기망행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 내지는 기망행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  다만, 바닥재(원목마루) 광고, 유실수단지 광고 및 온천 광고의 경우 앞서 본 바와 같이 그 광고 내용들이 모두 분양계약의 내용이 되는 것이어서 계약책임이 인정된다고 보는 이상, 그 광고 내용들이 분양계약의 내용이 되지 아니함을 전제로 기망행위로 인한 불법행위책임이 인정될 여지는 없다 할 것이고, 따라서 이와 달리 그 광고들과 관련하여서도 불법행위책임이 인정된다고 한 원심의 판단 부분에 대한 피고의 상고이유의 주장은 결과적으로 이유 있다 할 것이다.  3. 영업양도에 기한 불법행위로 인한 손해배상채무의 승계에 관하여 상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미하고, 영업양도가 이루어졌는가의 여부는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 하므로 영업재산의 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이지만, 반면에 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도로 볼 수 없다고 할 것이다(대법원 2001. 7. 27. 선고 99두2680 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다23826 판결 등 참조).  위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고는 부실화된 소외 1 회사의 64개 신탁사업장 중 상대적으로 우량한 13개 사업장의 업무만을 선별하여 이전받을 목적으로 채권금융기관들 주도하의 기업개선협약 내용에 따라 신설된 회사로서, 2001. 3. 21. 피고와 구 수탁자라 할 수 있는 소외 1 회사 그리고 신탁자이자 수익자인 주식회사 화신공영(이하 ‘화신공영’이라고만 한다)을 포함한 3자 사이에 ‘토지신탁계약 변경 및 승계계약’을 체결하여 기존 신탁계약의 내용에 “수탁자는 신탁자의 동의를 얻어 수탁자를 변경할 수 있다.”라는 일종의 수탁자 경질에 관한 내용을 추가함과 동시에 신탁계약에 따른 소외 1 회사의 당사자 지위를 피고가 포괄적으로 승계하기로 합의하였고, 이에 따라 이후 원심이 판시하는 바와 같은 내용의 2001. 4. 9.자 토지신탁사업양수도 계약이 체결되고 자산 및 부채의 이전업무를 수행함에 있어서도 위 신설 목적을 감안하여 피고 회사로 이전되는 채권과 채무를 면밀히 검토하여 특정하는 방식으로 부실자산이 이전되지 않도록 소외 1 회사와의 단절에 치중하였고, 거기서 특정되지 아니한 소외 1 회사의 고유재산을 비롯한 물적 조직, 거래관계나 영업력 등 무형자산은 거의 이전되지 아니한 사실을 알아볼 수 있는바, 이와 같은 소외 1 회사의 구조조정과정이나 신탁사업의 이관과정에 비추어 볼 때 소외 1 회사와 피고 사이에 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하려는 합의가 있었다고 추단할 수는 없다. 또한, 원심은 소외 1 회사의 대표이사이던 소외 2가 2001. 3. 20. 피고가 설립된 이후부터 2001. 6. 13.까지 피고의 대표이사로 재직하였으며 소외 1 회사의 직원들 대부분도 2001. 3. 20.부터 피고의 직원으로 그대로 근무한 사실을 인정한 다음 이에 터잡아 인적 조직도 이전되었다고 보는 듯하나, 기록상 이와 관련된 자료들 중 원심 증인 (이름 생략)의 증언 및 을 제102호증의 1, 2 등에 비추어 살펴보면, 소외 1 회사 직원의 절반 정도가 2001. 3. 및 2001. 4.경 두 차례로 나뉘어 피고 회사에 신규채용 형식으로 고용되었으며, 본건 신탁사업을 수행하던 직원들 중 일부는 본인의 거절로 채용되지 못한 사실도 있고, 이처럼 대규모 신규채용을 한 이유는 신탁업 인가요건상 요구되는 3년 이상의 운용 경력을 갖춘 전문인력을 확보하고 위와 같이 인수한 신탁사업을 신속하게 진행하기 위한 필요에서 비롯된 것이며, 일부 직원들은 그 담당 업무도 바뀌었고, 소외 1 회사는 호봉제에 의한 근로계약의 체제를 갖추고 있었으나 피고는 연봉제에 의한 근로계약 체제를 갖추고 있는 사실 정도를 알아볼 수 있을 뿐, 달리 소외 1 회사의 인적 조직이 물적 조직과 결합된 상태에서 그대로 이전되었다고 볼 만한 자료는 없다. 따라서 원심 판시의 2001. 8. 8.자 광고가 상법 제44조 소정의 ‘채무인수의 광고’에 해당하는지 여부 등 영업양도의 효력 인정에 관한 나머지 쟁점에 대하여 나아가 살펴볼 필요도 없이, 상법상 영업양도의 법리에 따라 소외 1 회사의 판시 불법행위책임이 피고에게 승계된다고 할 여지는 없다.  다만, 신탁법 제11조 내지 제13조, 제15조 및 제17조에 의하여 수탁자가 경질되는 경우뿐만 아니라 신탁행위의 정함에 따라 전수탁자가 임무를 종료하고 신수탁자가 선임됨으로써 수탁자가 변경된 경우에도 신수탁자는 신탁법 제26조, 제48조 등이 정하는 수탁자 경질의 법리에 따라 수탁자의 지위를 포괄적으로 승계하게 되는 것이고, 이 때 제3자는 수탁자의 경질 이전에 이미 발생한 채권에 관하여 계약의 당사자인 전수탁자에게 이를 행사할 수 있음은 물론, 신탁법 제48조 제3항에 의하여 신탁재산의 범위 내에서 신수탁자에 대하여도 행사할 수 있는 것인바 (대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다57694 판결 참조), 이 사건의 경우에 있어서 위 2001. 3. 21.자 토지신탁계약 변경 및 승계계약이 이러한 수탁자 변경 내지 경질에 관한 합의에 다름 없으므로(참고로, 이 사건 신탁사업과 관련한 가장 중요한 신탁재산인 수탁토지의 등기부를 조회해 보더라도 그 소유권이전등기원인이 ‘2001. 3. 21. 수탁자 경질’임을 알아볼 수 있다), 신수탁자인 피고는 신탁법 제48조 제3항이 정하는 바에 따라 신탁재산의 한도 내에서 전수탁자인 소외 1 회사의 불법행위로 인한 손해배상채무를 이행할 책임이 있다고 볼 여지가 있을 뿐이다.  그럼에도 불구하고, 상법상의 영업양도에 해당함을 전제로 책임재산에 대한 아무런 유보도 없이, 피고에게 전수탁자인 소외 1 회사의 불법행위로 인한 손해배상채무를 이행할 책임이 있다고 한 원심판결에는, 상법상 영업양도에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.  4. 손해액 산정방식에 관하여 법원은 위자료액을 산정함에 있어서 피해자측과 가해자측의 제반 사정을 참작하여 그 금액을 정하여야 하므로 피해자가 가해자로부터 당해 사고로 입은 재산상 손해에 대하여 배상을 받을 수 있는지의 여부 및 그 배상액의 다과 등과 같은 사유도 위자료액 산정의 참작 사유가 되는 것은 물론이며, 특히 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 입증 곤란 등의 이유로 그 손해액의 확정이 불가능하여 그 배상을 받을 수 없는 경우에 이러한 사정을 위자료의 증액사유로 참작할 수 있다고 할 것이다(대법원 1984. 11. 13. 선고 84다카722 판결 등 참조).   이 사건 광고 중 기망행위로 인한 불법행위책임이 성립하는 부분과 관련하여 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원고들이 소외 1 회사의 위법한 기망행위로 인하여 입은 재산상 손해액을 ① 원고들이 실제 지급한 분양대금액에서 ② 기망행위에 의하여 분양계약을 체결하던 당시를 기준으로 한 이 사건 아파트의 시가(즉, 원고들이 주장하는 적정 분양대금의 가액)을 차감한 액수로 산정하는 입장에서 볼 때 차감항목인 ②의 가액을 객관적으로 산정할 만한 방법이 없다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 또한 이처럼 재산상 손해액의 산정이 불가능하다고 보는 입장에서라면 원심이 판시하는 바와 같이 그러한 사정을 정신적 손해의 산정에 참작하여 배상할 손해액을 산정하는 방법도 가능하다 할 것이다. 따라서 이 부분 원심의 판단에 채증법칙 위반, 이유불비, 이유모순, 판단누락, 석명의무 위반 등의 잘못이 있다는 상고이유의 주장들은 모두 받아들이기 어렵다.  반면, 앞서 본 바와 같이 기망행위로 인한 불법행위책임이 아니라 계약책임을 인정함이 상당한 온천광고, 바닥재(원목마루) 광고 등과 관련하여서는 불법행위로 인한 손해액 산정 문제에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없다 할 것이나, 계약책임에 의한 손해배상액을 산정함에 있어서도 기록상 온천 광고일인 1998. 2. 15. 이전에 이미 청약한 자들이 있으나 그 분양계약 체결일은 모두 위 온천 광고일 이후인 사정을 알아볼 수 있어 원고들 중 온천광고 이전에 분양계약을 체결한 자가 있음을 전제로 하여 그들에 대하여는 위자료를 인정할 수 없다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다는 점, 피고의 주장과 같이 분양대금 납입상의 혜택을 제공한 이후 분양계약 체결건수가 급증한 사실이 통계상 확인된다 하더라도 그 동안 온천광고가 계속되었고 그것이 시장에서 아파트 가치를 결정하는 중요한 요소의 하나라고 여겨지는 이상 온천광고는 원고들의 분양계약 체결에 영향을 미쳤다고 보아야 할 것이고 분양계약 체결 시점이 위와 같은 혜택이 제공된 시점 이전인지 아니면 이후인지에 따라 수분양자들의 정신적 고통의 정도가 달라진다고 보기도 어려우므로, 원심이 지적하는 사정 이외에 추가로 분양계약 체결 시점을 변수로 하여 위자료의 수액이 달라져야 한다는 피고의 주장도 받아들일 수 없다는 점, 그리고 온천 광고 또는 공동묘지 존재사실의 불고지와 관련한 손해와 달리 바닥재(원목마루) 광고와 관련한 손해에 있어서는, 이 사건 감정 결과상의 손해액이 거래 사례를 비교하여 특정 시점의 아파트 시가를 산정하고 다시 그 시가를 기초로 다른 시점의 아파트 시가를 산정하는 방식으로 계산된 것이 아니라 광고 내용에 따라 시공하는 경우와 실제 시공된 것과의 시공원가의 차이를 계산하여 평당 손해액(평당 135,000원)을 산정하는 방식으로 이루어졌고, 반면 달리 그 시공원가의 산정이 잘못되었다는 반증도 없는 이상, 이 부분 손해에 관하여는 재산상 손해액을 그와 같은 방식으로 확정할 수 있다는 점을 부가적으로 설시해 둔다.  5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

□ 피고가 원고를 기망하였는 여부 및 피고 측 귀책사유로 원고가 잔금을 지급하지 못하게 된 것인지 여부에 관한 판단 

제출된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고가 원고에게 이 사건 공매가 진행된 사실을 고지하지 않는 등 자신의 의무를 위반하거나 원고를 기망하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 그 때문에 원고가 약정한 매매대금 잔금을 지급하지 못한 것으로 보이지 않는다. 

○ 일반적으로 부동산 매매계약에서 특별한 사정이 없는 한 매도인이 매수인에게 그 계약 이전에 발생하였다가 중지된 공매사실 등까지 설명하거나 알려주어야 할 의무가 있다고 보기 어렵다. 매수인의 지위에 있는 원고로서는 이 사건 매매계약에 따라 매매대금 잔금을 지급할 의무가 있고, 그 대금의 지급조건이나 방법 등과 관련하여 원고가 주장하는 바와 같은 부동산 담보대출과 관련된 당사자간 약정 내용도 계약서에 기재되어 있지 않다. 즉, 원고가 담보대출을 통해 매매대금 잔금을 지급하려고 계획하였더라도, 그러한 매수인의 주관적인 자금 마련 계획이나 방법 등 상황까지 고려하여 매도인인 피고에게 고지의무 등이 인정된다고 볼 수는 없다. 

○ 원고는 피고가 이 사건 공매가 진행 중인 사실을 고지하지 않아 자신을 기망하였다는 이유로 피고를 사기 혐의로 고소하였으나, 피고는 2023. 2. 18. 경찰 수사단계에서 불송치결정을 받는 등 원고 주장과 같은 기망행위 혐의가 입증되지 않은 것으로 보인다. 

○ 이 사건 각 부동산에 관하여 공매가 진행된 적이 있더라도, 원고로서는 그와 무관하게 이를 담보로 금융기관을 통해 상당한 규모의 자금을 대출받을 수 있었던 것으로 보이고, 원고 주장과 같이 이 사건 공매로 인하여 담보가치가 현저히 하락했다거나 대출 한도 등이 낮아졌다고 볼 만한 증거도 없다. 오히려 이 사건 매매계약 해제 이후 피고로부터 이 사건 각 부동산을 매수한 자는 실제 이 사건 각 부동산을 담보로 대출받은 자금으로 매매대금을 지급하였다는 취지로 진술하기도 하였다. 즉, 그 담보대출의 한도 등은 당해 대출채무자인 매수인의 변제자력이나 신용 등에 따라 변동될 수도 있어, 이 사건 공매로 인하여 원고가 담보대출을 받지 못하였다고 단정할 수도 없다. 

○ 부동산 매매계약에서 매수인이 그 매수목적물을 담보로 마련한 자금으로 매매대금을 지급하는 경우에 있어, 특별한 사정이 없는 한 그 매매가격(부동산 시가)을 초과하여 담보대출을 받는 것은 이례적이다. 이 사건 부동산에 관하여 우선수익자 지위에 있던 D 소속 직원도 같은 취지로 진술하였고, 이러한 측면에서 보더라도 원고가 이 사건 공매 문제로 담보대출을 받지 못한 것으로 평가하기 어려우며, 원고의 주관적 사정(변제자력이나 신용), 대출신청액수 등 다른 사정으로 인하여 원고가 계획한 담보대출이 성사되지 않았다고 볼 여지가 더 많아 보인다. 

□ 피고의 귀책사유로 원고가 손해를 입었는지 여부에 관한 판단

제출된 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위와 같은 사실만으로 피고가 이 사건 공사의 진행 등에 밀접한 관련이 있어 그에 따른 책임을 부담해야 한다거나 피고의 고의․과실 등으로 인하여 원고가 이 사건 공사대금 상당의 손해를 입었다고 볼 수 없고, 달리 피고가 그 손해배상책임을 부담할 이유를 찾기 어렵다. 

○ 원고는 피고로부터 이 사건 각 부동산에 관하여 리모델링 목적의 이 사건 공사를 진행하는 것을 승낙받았다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 매매계약서 등에는 그러한 약정 사실을 직접적으로 뒷받침하는 내용이 없다. 

○ 원고가 카페를 운영할 목적으로 이 사건 각 부동산을 매수하였는지 여부도 확인되지 않을 뿐만 아니라, 매도인인 피고가 이 사건 공사에 대하여 동의하거나 그 공사 진행 등에 개입․관여하였다고 볼 만한 특별한 사정도 찾기 어렵다. 

○ 이 사건 매매계약서 중 특약사항에 “계약 이후 상가건물의 유지관리 및 보수는 매수인의 책임으로 하고, 그 비용은 향후 이전등기시 매매가에 합한다”는 내용이 있으나, 이는 피고 주장과 같이 이 사건 각 부동산과 피고의 거주지의 거리상 부동산 관리가 어려워 원고에게 건물의 일반적인 유지․보수를 위한 권한을 준 정도로 보이고, 달리 이를 초과하여 원고가 피고로부터 이 사건 공사에 관한 명시적인 동의를 받았다거나 피고가 이에 실질적으로 개입․관여하였다고 볼 증거는 없다. 

○ 한편 원고는 D 소속 직원이 이 사건 공사 현장에 찾아와 원고를 격려하기도 하였으니 피고 측에서 이에 동의한 것이라는 취지로도 주장한다. 그러나 위 직원은 ‘원고가 신탁자의 동의 없이 이 사건 공사를 진행하였고, 이에 원고에게 원상복구를 하도록 요구하였다’는 취지로 진술하였을 뿐이고, 원고 주장을 뒷받침하는 증거를 찾을 수 없다. 오히려 담보신탁계약상 우선수익자가 이 사건 공사를 담당한 수급인들을 상대로 제기한 유치권 부존재 확인 청구사건에서, 법원은 원고나 그 수급인들이 수탁자 내지 우선수익자로부터 사전승낙을 받아 공사를 진행하였다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다. 또 매도인인 피고로서도 이러한 신탁계약상 수탁자나 우선수익자의 동의 없이 원고에게 이 사건 공사를 임의로 진행하게 동의할 만한 동기나 합리적인 이유 등도 확인되지 않는다. 

○ 나아가 원고가 주장하는 손해에 관하여 보더라도, 계약의 일방당사자가 상대방의 이행을 믿고 지출한 비용도 그러한 지출사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었고 또 그것이 통상적인 지출비용의 범위 내에 속한다면 그에 대하여도 이행이익의 한도 내에서는 배상을 청구할 수 있는데(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결 등 참조), 피고가 이 사건 공사로 인해 원고가 상당한 규모의 공사대금을 지출할 것을 알았거나 알 수 있었다고 보기도 어렵다(게다가 원고가 제출한 갑 제4, 5호증만으로 원고가 이 사건 공사를 위하여 실제 566,181,300원의 공사대금을 지출하였는지 여부도 분명하지 않다). 

○ 설령 원고 주장과 같이 피고가 이 사건 공사에 동의하였거나 실질적으로 관여된 부분이 있더라도, 매수인이 자신의 채무를 온전하게 이행함을 전제로 계약위반을 한 상대방을 상대로 손해배상을 구할 수 있다고 봄이 타당하다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원고가 매매대금 잔금을 지급하지 않아 이 사건 매매계약이 해제된 이상, 달리 보기도 어렵다. 

□ 부당이득반환청구에 관한 판단

위 인정사실 및 제출된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고가 그 공사대금 내지 계약금 상당의 부당이익을 얻었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 

○ 이 사건 공사를 담당한 여러 수급인들은 당시 ‘카페 리모델링’ 목적으로 공사를 진행하였다는 취지로 진술하고 있고, 이는 원고 주장 내용과도 같다. 그러나 이러한 진술들 내지 그에 관한 공사내역만으로 이 사건 각 부동산의 객관적 가치가 원고 주장과 같이 증가되었다고 보기 어렵다. 즉, 이 사건 각 부동산의 용도 등이 카페 등으로 제한된 것이 아닌 이상, 이 사건 공사 자체는 원고의 주관적 용도나 목적에 부합하는 것으로 보인다. 또 앞서 본 바와 같이 원고가 실제로 이 사건 각 부동산에 위 공사대금을 실제 지출하였는지 여부도 명확하지 않아 그에 따른 이득액의 증명도 부족하다. 게다가 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 부동산의 우선수익자 등이 공사 진행 사실을 인지하고 원고에게 그 공사를 중단하게 하고 원상복구를 요청하였을 뿐만 아니라, 이 사건 매매계약의 해제 후 이를 매수한 제3자가 애견카페 등 다른 목적으로 별도 공사를 진행한 사정도 이를 뒷받침한다. 이러한 측면에서 보면, 오히려 원고가 진행한 이 사건 공사는 매매계약이 해제됨에 따라 전부 원상회복되어야 하므로, 건물의 가치가 증가한 것이 아니라 그 원상복구를 위한 철거비 등 손해가 발생한 것으로 볼 수도 있다. 

○ 이 사건 매매계약의 계약금에 관하여 보더라도, 부당이득반환 청구로써 원고의 주장이나 그에 관한 증명이 부족하다고 보일 뿐만 아니라, 앞서 본 이 사건 매매계약의 내용 및 그 해제 경위 등에 비추어 보면, 이는 원고의 잔금 미지급(채무불이행)으로 인해 계약이 해제됨에 따라 위약금 명목으로 계약금 상당액이 몰취된 것으로 보일 뿐, 달리 피고가 법률상 원인 없이 부당한 이득을 얻었다고 평가하기도 어렵다.    

□ 결론: 원고 청구 기각  

 

전주지방법원 2023가합18 판결문 비실명완료.pdf

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대법원 2015. 5. 28. 선고 2014도8540 판결 [사기][미간행] 【판시사항】 매매계약에서 신의성실의 원칙상 매도인에게 고지의무가 인정되어 그 위반이 사기죄의 구성요건인 ‘기망’에 해당하는 경우 및 매매로 인한 법률관계에 아무런 영향을 미칠 수 없어 매수인의 권리 실현에 장애가 되지 않는 사유에 대해서 매도인에게 고지의무가 인정되는지 여부(소극)   【참조조문】 형법 제347조 【참조판례】 대법원 1991. 12. 24. 선고 91도2698 판결(공1992, 727)  대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도5124 판결 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011도2989 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 부산지법 2014. 6. 19. 선고 2013노3985 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 부동산중개업자인 피고인은 2012. 7. 30. 독서실 임차권 및 설비 등 양도·양수계약(이하 ‘이 사건 독서실 양도·양수계약’이라 한다)을 중개함에 있어 독서실 양도인인 공소외 1로부터 권리금으로 3,000만 원을 받을 수 있도록 해달라는 요구를 받았음에도 그 양수인인 피해자에게 공소외 1이 4,000만 원을 요구한다고 속이고 피해자로부터 4,000만 원을 교부받아 공소외 1에게 교부한 3,000만 원을 제외한 1,000만 원을 편취하였다는 것이다.  2. 원심은, ① 피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여, 피고인과 피고인의 직원 공소외 2가 원래 권리금이 5,000만 원인데 주인과 이야기를 하여 4,000만 원에 해주겠다고 말하여 당연히 권리금 4,000만 원이 주인인 공소외 1이 요구하는 금액이고, 위 금액이 공소외 1에게 지급될 것이라고 생각하고 이를 지급하였다고 진술하고 있는 점, ② 피고인의 직원 공소외 2는, 권리금은 주인이 투자한 돈에 따라 임의로 결정하는 것이어서 객관적으로 확정할 수 없다고 진술하고 있는바, 위 진술에 의하면 피해자로서는 권리금의 액수가 적정한 것인지에 관하여 중개인인 피고인의 말을 믿을 수밖에 없었을 것으로 보이는 점, ③ 피고인이 2012. 8. 28. 피해자에게 보낸 답변서에 따르면, 피고인은 권리금 차액 1,000만 원이 양도인 측이 인정한 중개수수료 및 컨설팅 비용이라고 주장하고 있는바, 피해자가 피고인에게 자신의 중개수수료 명목으로 이미 190만 원을 지급한 점에 비추어 볼 때 피해자가 위 금액이 양도인을 위한 중개수수료라는 것을 알았다면 양도인을 위하여 위와 같이 고액의 중개수수료를 부담할 이유가 없었을 것으로 보이는 점, ④ 중개의뢰인과 직접 거래가 금지되는 점에 비추어 중개인이 자신의 이익을 위하여 한 쪽 의뢰인의 편에서 다른 쪽 의뢰인과 거래 대금을 흥정하는 것은 부당한 점, ⑤ 중개사는 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행하여야 할 의무가 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 공소외 1이 요구한 권리금의 액수보다 1,000만 원을 더 요구하는 방법으로 피해자를 기망하여 피해자로부터 1,000만 원을 편취하였다고 봄이 타당하다는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인에게 유죄를 선고하였다.  3. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 매매계약에 있어 매도인이 장차 매매의 효력이나 매매에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져와 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편, 매수인은 그와 같은 사정을 고지 받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 매수인에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 매도인에게 있다고 할 것이므로, 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 것이 사기죄의 구성요건인 기망에 해당한다고 할 것이지만, 매매로 인한 법률관계에 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이어서 매수인의 권리의 실현에 장애가 되지 아니하는 사유까지 매도인이 매수인에게 고지할 의무가 있다고는 볼 수 없다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003도1232 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도5124 판결 등 참조).  나. 기록에 의하면, 피고인이 피해자로부터 독서실 매물을 찾아 달라는 의뢰를 받고 매물을 물색하던 중 독서실을 운영하는 공소외 1에게 독서실을 양도할 의향이 있는지 묻자 공소외 1이 수수료를 제외하고 권리금 3,000만 원만 받아주면 독서실을 양도할 의향이 있고, 만약 권리금을 3,000만 원보다 더 받는 경우 3,000만 원을 초과하는 금액은 피고인이 중개수수료에 충당하여도 좋다고 말한 사실, 피고인이 피해자에게 위 독서실이 5,000만 원에 매물로 나와 있다고 소개하였다가 그 후 자신이 공소외 1의 허락을 받아 권리금을 4,000만 원으로 깎았다고 설명한 사실, 이에 피해자가 권리금 4,000만 원에 위 독서실을 양수하기로 결정하여, 2012. 7. 30. 피고인이 피해자와 공소외 1 쌍방을 중개하여 공소외 1이 피해자에게 권리금 4,000만 원에 독서실 임차권 및 설비 일체를 양도한다는 내용의 이 사건 독서실 양도·양수계약이 체결된 사실, 한편 피고인의 중개 하에 2012. 8. 13. 독서실 건물 소유자인 공소외 3 새마을금고와 피해자 간에 위 독서실 건물 부분을 임차보증금 5,000만 원, 월 차임 160만 원에 2년간 임대한다는 내용의 임대차계약이 체결된 사실, 피고인은 피해자로부터 권리금 4,000만 원을 지급받아 그중 3,000만 원을 공소외 1에게 지급하고 1,000만 원은 자신이 가졌으며, 피해자로부터는 별도로 중개수수료로 190만 원을 지급받은 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리 및 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 양도인이 최종적으로 받기를 원한 권리금의 액수가 3,000만 원이라거나 양도인이 3,000만 원보다 권리금이 높게 정해지는 경우 그 차액은 피고인에게 중개수수료로 귀속시키기로 한 사정 등은 위 독서실 양도·양수로 인한 법률관계에 영향을 미치거나 양수인의 권리 실현에 장애가 되는 사유로서 양도·양수계약의 당사자가 상대방에게 신의성실의 원칙상 고지하여야 할 범위에 포함된다고 보기 어렵고, 그 경우 양도인과 양수인 쌍방을 위한 중개인인 피고인 또한 이러한 사항을 양수인에게 고지하여야 한다고 보기 어렵다. 또한 권리금은 기본적으로 각 당사자 스스로의 판단에 좇아 결정되어야 하는 것이므로 양수인인 피해자로서도 스스로의 판단하에 권리금 4,000만 원에 양도·양수계약을 체결할 것인지 여부를 결정하여야 할 것이다. 그리고 피고인이 피해자에게 원래 권리금은 5,000만 원이지만 1,000만 원을 감액하여 권리금이 4,000만 원이라고 하였더라도 이는 중개 과정에서 허용되는 과장된 표현에 지나지 아니한 것으로 보인다.  그렇다면 피고인의 행위가 피해자에 대하여 사기죄의 기망행위에 해당한다고는 보기 어렵다. 그럼에도 이와 달리 피고인이 피해자를 기망하여 피해자로부터 1,000만 원을 편취하였다고 인정한 원심판결에는 사기죄에서의 기망에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영

대법원 2014. 7. 24. 선고 2013다97076 판결 [손해배상(기)][공2014하,1658] 【판시사항】 [1] 재산적 거래관계에서 신의칙상 거래 상대방에게 고지의무를 부담하는 경우 [2] 갑 법인이 을 법인의 필리핀 병 관리청에 대한 토지 임차권을 양도받은 후 위 토지 위에 아파트와 상가를 건축·분양하는 개발사업과 관련하여 정 주식회사로부터 개발사업에 필요한 자금을 대출받았는데, 무 주식회사가 정 회사의 갑 법인에 대한 위 대출채권 등을 매수하는 매매계약을 체결한 사안에서, 갑 법인의 임차권이 박탈될 위험 등에 관하여 매매계약체결 과정에서 정 회사가 신의성실의 원칙상 요구되는 고지의무를 위반하였다고 보기 어렵다고 한 사례  【판결요지】 [1] 재산적 거래관계에 있어서 계약의 일방 당사자가 상대방에게 계약의 효력에 영향을 미치거나 상대방의 권리 확보에 위험을 가져올 수 있는 구체적 사정을 고지하였다면 상대방이 계약을 체결하지 아니하거나 적어도 그와 같은 내용 또는 조건으로 계약을 체결하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우 계약 당사자는 신의성실의 원칙상 상대방에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그러나 이때에도 상대방이 고지의무의 대상이 되는 사실을 이미 알고 있거나 스스로 이를 확인할 의무가 있는 경우 또는 거래 관행상 상대방이 당연히 알고 있을 것으로 예상되는 경우 등에는 상대방에게 위와 같은 사정을 알리지 아니하였다고 하여 고지의무를 위반하였다고 볼 수 없다.  [2] 갑 법인이 을 법인으로부터 을 법인이 필리핀 병 관리청에 대하여 가지는 필리핀 소재 토지에 관한 임차권을 양도받은 후 위 토지 위에 아파트와 상가를 건축·분양하는 개발사업과 관련하여 정 주식회사 등과 대출 및 사업약정을 체결하였고 정 회사가 위 약정에 따라 갑 법인에 개발사업에 필요한 자금을 대출하였는데, 무 주식회사가 정 회사의 갑 법인에 대한 위 대출채권 등을 매수하는 매매계약을 체결한 사안에서, 무 회사는 매매계약 당시 갑 법인의 채무불이행과 공사 중단 등으로 임차권이 박탈될 위험 등 개발사업의 위험성에 관하여 이미 파악하고 있는 상태에서 매매계약에 이른 것으로 보이고, 정 회사가 매매계약 체결에 앞서 임차권에 관한 자료들을 무 회사 측에 전달함으로써 임차권과 관련된 위험요소를 파악할 기회를 제공하는 것 이외에 갑 법인과 병 관리청 사이에 임차권과 관련하여 구체적인 의무이행약정이 체결되었는지 여부와 그 내용 및 이행가능성 등을 직접 조사하여 무 회사에 발생할 수 있는 위험요소를 미리 탐지하고 이를 무 회사에 고지하여야 할 의무까지 부담한다고 볼 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 매매계약체결 과정에서 정 회사가 신의성실의 원칙상 요구되는 고지의무를 위반하였다고 보기 어렵다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제2조 제1항 [2] 민법 제2조 제1항, 제110조 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다59247 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 유나이티드피에프제일 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 안식 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 서성 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2013. 11. 7. 선고 2013나36776 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 재산적 거래관계에 있어서 계약의 일방 당사자가 상대방에게 그 계약의 효력에 영향을 미치거나 상대방의 권리 확보에 위험을 가져올 수 있는 구체적 사정을 고지하였다면 상대방이 그 계약을 체결하지 아니하거나 적어도 그와 같은 내용 또는 조건으로 계약을 체결하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우 그 계약 당사자는 신의성실의 원칙상 상대방에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그러나 이때에도 상대방이 고지의무의 대상이 되는 사실을 이미 알고 있거나 스스로 이를 확인할 의무가 있는 경우 또는 거래 관행상 상대방이 당연히 알고 있을 것으로 예상되는 경우 등에는 상대방에게 위와 같은 사정을 알리지 아니하였다고 하여 고지의무를 위반하였다고 볼 수 없다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다59247 판결 등 참조).  2. 원심은 우선 그 판시와 같이 ① KT GLOBAL SUBIC, INC.(이하 ‘케이티글로벌수빅’이라고 한다)가 2006년 및 2007년경 BOTON LIGHT AND SCIENCE PARK, INC.(이하 ‘BLSP’라고 한다)로부터 BLSP가 SUBIC BAY METROPOLITAN AUTHORITY(이하 ‘SBMA’이라고 한다)에 대하여 가지는 필리핀 수빅만 소재 Lots 9~13 및 15~18 각 토지에 관한 임차권(이하 ‘이 사건 임차권’이라고 한다)을 양도기간 2054. 8. 9.까지로 정하여 양도받은 사실, ② 위 각 토지 위에 아파트 및 상가를 건축·분양하는 이른바 ‘필리핀 수빅 암펠로스타워 프로젝트’(이하 ‘이 사건 개발사업’이라고 한다)와 관련하여 케이티글로벌수빅은 시행사 겸 차주 지위에서, 한일건설 주식회사(이하 ‘한일건설’이라고 한다)는 시공사 겸 채무인수인 지위에서, 그리고 피고는 대주 지위에서 2008. 4. 15. 대출 및 사업약정을 체결하였고, 피고는 위 약정에 따라 2008. 4. 23. 케이티글로벌수빅에 이른바 PF대출의 방법으로 이 사건 개발사업에 필요한 자금 292억 5,000만 원을 대출하여 준 사실, ③ 원고는 삼일회계법인 및 안진회계법인(이하 ‘이 사건 회계법인들’이라고 한다)의 실사를 거친 후 2011. 6. 29. 피고와 사이에 피고의 케이티글로벌수빅에 대한 위 대출채권(미상환원금 29,249,521,914원. 이하 ‘이 사건 대출채권’이라고 한다), 가지급금 및 그에 대한 담보권 등의 자산을 6,537,341,413원에 매수하는 내용의 이 사건 매매계약을 체결한 사실을 인정하였다.  나아가 원심은 이 사건 매매계약 당시 이 사건 개발사업의 시행자인 케이티글로벌수빅의 이 사건 임차권이 박탈될 위험이 있음에도 피고가 원고에게 이를 고지하지 아니함으로써 원고를 기망하였다는 이유로 이 사건 매매계약을 취소하고 그 매매대금의 반환을 구하는 원고의 주위적 청구에 대하여 다음과 같은 요지의 이유로 이를 인용하였다.  ① SBMA가 2011. 6. 9. 케이티글로벌수빅에 보낸 문서(갑 제32호증)에는 “케이티글로벌수빅이 이 사건 개발사업을 위하여 5년 내에 미화 1억 3,000만 달러를 투자한다는 사항 등 케이티글로벌수빅이 SBMA와 체결한 이행증서(Deed of Undertaking)에 정한 약정사항들을 이행하지 못할 경우 SBMA가 이 사건 임차권 양도를 승인한 것을 취소하고 위약금을 부과할 수 있다”고 기재되어 있다. 또한 피고가 2011. 6. 24. 한일건설에 보낸 문서(갑 제5호증)에는 “2010년 5월 이후 이 사건 개발사업의 공사가 중단됨으로 인하여 SBMA의 수빅만 개발계획이 지연됨에 따라 SBMA가 임차권 박탈 등 제재조치를 내릴 가능성이 있다고 최근 탐문된다”는 내용이 기재되어 있다. 이러한 사실에 의하면, 피고는 이 사건 매매계약의 체결 전에 이미 이 사건 임차권이 박탈될 가능성이 있다는 점을 알고 있었다. 그러나 원고나 위 각 회계법인은 이 사건 매매계약 체결 전에 피고로부터 위 각 문서를 제공받지 못하였다.  ② 원고로서는 피고가 제공하여 준 정보 내지 자료를 통하여서는 이 사건 임차권의 박탈 가능성을 파악할 수 없었던 것으로 보이고, 그러한 사정에 관하여 원고 스스로 확인할 의무가 있었다고 인정되지도 아니한다.  ③ 이 사건 대출채권의 상환자원은 케이티글로벌수빅이 이 사건 개발사업을 통하여 얻는 수익이므로 만약 케이티글로벌수빅이 이 사건 임차권을 박탈당하게 되면 이 사건 개발사업이 제대로 진행될 수 없게 되어 원고가 이 사건 대출채권을 회수할 가능성은 희박하여진다. 그러므로 이 사건 임차권이 박탈될 가능성이 있다는 점은 이 사건 매매계약에 관한 의사결정을 함에 있어 핵심적인 요소이다. 이 사건 매매계약 당시 위 각 회계법인은 이 사건 개발사업이 계속 진행된다는 점을 전제로 이 사건 대출채권에 대한 가치평가를 하였고, 원고도 이를 전제로 이 사건 매매계약을 체결하였다.  위와 같은 제반 사정들을 종합하여 보면, 피고는 이 사건 매매계약 당시 신의칙상 부담하는 고지의무를 위반하여 이 사건 임차권 박탈의 위험을 고지하지 아니함으로써 원고를 기망하였다는 것이다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 수긍할 수 없다. 우선 기록에 의하면, ① 피고는 이 사건 매매계약 체결 전에 SBMA와 BLSP 사이의 임대차계약서(Master Lease Agreement) 및 BLSP의 케이티글로벌수빅에 대한 임차권양도계약서(Assignment Of Leasehold Right) 등 이 사건 임차권과 관련된 계약서 등의 자료를 원고 및 이 사건 회계법인들에 제공한 사실, ② BLSP와 SBMA 사이의 임대차계약서에는 “BLSP가 계약 및 기타 임대인이 부과한 사항을 위반한 경우 SBMA는 계약을 언제든지 조기에 해지할 수 있고, BLSP가 일정한 행위를 저지르는 경우 SBMA는 계약을 취소할 수 있다”는 취지로 정하고 있는 사실, ③ 이 사건 매매계약 체결 전에 원고가 이 사건 회계법인들로부터 제공받은 각 실사보고서에는 (ⅰ) 시행사인 케이티글로벌수빅이 임차권 확보 후 공사를 진행하다가 시행사의 기한이익 상실 사유 발생 및 공사비 미지급 등으로 인하여 지하층 공사만 한 상태(공정률 26%)에서 2010년 5월경부터 장기간 공사가 중단된 상태이고, (ⅱ) 시행사의 채무불이행시 시공사인 한일건설이 사업권을 양수하는 데 대한 SBMA의 조건부 승인은 받은 상태이지만 시공사도 워크아웃 상태에 있어 사업권을 인수할 의향이 없으며, (ⅲ) 사업을 계속 진행하려면 500억 원 내지 520억 원의 추가 자금조달이 요구될 것으로 예상되고, (ⅳ) 케이티글로벌수빅은 현재 완전 자본잠식의 상황으로 채무변제능력은 회의적이라고 판단되며 자금 여력이 없어 추가 대출을 통한 자금지원 없이는 사업이 불가능하다는 등의 내용이 포함되어 있는 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계에 의하면, 원고는 이 사건 매매계약 당시 케이티글로벌수빅의 채무불이행과 공사 중단 등으로 인하여 이 사건 임차권이 박탈될 위험 및 그 경우 시공사의 사업권 양수 등 예견되는 사태와 그에 따른 문제점을 비롯한 이 사건 개발사업의 위험성에 관하여 실사보고서 등을 통하여 이미 파악하고 있는 상태에서 신규자금 투입 등에 의한 사업의 계속 진행으로 수익을 창출함으로써 이 사건 대출채권에 대한 변제재원을 마련하게 할 의도를 가지고 이 사건 매매계약에 이른 것으로 보인다. 원심은 이 사건 매매계약 당시 원고가 알지 못하였던 임차권 박탈의 구체적인 위험이 발생한 상태였다는 근거로 앞서 본 SBMA가 2011. 6. 9. 케이티글로벌수빅에 보낸 문서(갑 제32호증)를 들고 있는 것으로 추단되나, 위 문서는 그 문언상으로도 케이티글로벌수빅이 이행증서(Deed of Undertaking)를 통하여 약정한 의무를 이행하여야 함을 강조하고 그 불이행시의 불이익을 경고하는 내용에 지나지 아니하고, 이는 SBMA와 BLSP 사이의 임대차계약에서 임대인이 부과한 사항을 임차인이 위반한 경우 계약을 해지할 수 있다는 등으로 정하고 있는 것을 구체적인 의무의 지적을 통하여 다시 강조하는 내용에 불과하다고 할 것이다. 여기에 기록상 SBMA가 위 문서를 발송한 이후 현재까지 케이티글로벌수빅의 이 사건 임차권을 박탈하려고 하는 어떠한 조치를 취하였다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없고, 오히려 케이티글로벌수빅의 이 사건 임차권은 현재까지도 그대로 유지되고 있는 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면, 위 문서만을 가지고 이 사건 매매계약 당시 원고가 인식하고 있었던 것 이상으로 이 사건 임차권이 박탈될 새로운 위험이 발생한 상태였다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다.  한편 원심은 피고가 이 사건 임차권이 박탈될 위험을 알고 있으면서도 이를 원고에게 고지하지 아니하였다고 판단하였으나, 우선 기록을 살펴보아도 피고가 위 갑 제32호증 문서 및 거기에 언급된 이행증서의 각 존재에 관하여 알고 있었다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없다(위 이행증서는 증거로 제출되어 있지 아니하다). 뿐만 아니라 원심이 들고 있는 피고가 2011. 6. 24. 한일건설에 보낸 위 문서(갑 제5호증)에는 “공사 중단으로 인하여 이 사건 개발사업이 지연됨에 따라 SBMA가 임차권 박탈 등의 제재조치를 내릴 가능성이 있다고 최근 탐문된다”고 기재되어 있는데, 공사 중단 및 그에 따른 이 사건 개발사업의 지연은 이 사건 매매계약 당시 원고도 이미 잘 알고 있던 사실에 불과하며, 그밖에 새로운 임차권 박탈 위험 원인의 발생이나 그 실현가능성 등에 관하여는 별다른 언급이 되어 있지 아니하고, 기록상 피고가 그러한 내용에 관하여 알고 있었다고 볼 만한 자료도 발견되지 아니한다(기록에 의하면 당시 시공사인 한일건설이 2011. 6. 16. 피고에게 공사현장에서 직원을 철수시키겠다는 취지의 공문을 보내자 피고가 이를 막기 위하여 만일의 경우 임차권이 박탈될 위험성이 있음을 강조하는 취지에서 한일건설에 보낸 답신에 그러한 위험성이 ‘탐문’된다고 기재한 사정이 엿보일 뿐이다).  이와 같이 이 사건 매매계약 당시 계약 당사자들이 파악하고 있었던 것 이상으로 이 사건 임차권이 박탈될 새로운 위험성이 발생한 상태였다고 보기 어려울 뿐 아니라, 가사 그러한 위험성이 실제로 있었다고 하더라도 피고가 그에 관하여 알고 있었다고 볼 수도 없는 이상, 원심이 인정한 것처럼 피고가 원고를 기망하였다고 할 수는 없는 것이다. 또한 위에서 본 사실관계 및 기록에 나타난 이 사건 매매계약 각 조항의 내용 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 매매계약 체결에 앞서 SBMA와 BLSP 사이의 임대차계약서 등 이 사건 임차권에 관한 자료들을 원고측에 전달함으로써 이 사건 임차권과 관련된 위험요소를 파악할 기회를 제공하는 것 이외에 나아가 SBMA와 케이티글로벌수빅 사이에 이 사건 임차권과 관련하여 구체적인 의무이행약정이 체결되었는지 여부와 그 내용 및 이행가능성 등을 직접 조사하여 원고에게 발생할 수 있는 위험요소를 미리 탐지하고 이를 원고에게 고지하여야 할 의무까지 부담한다고 볼 수 없다. 따라서 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 매매계약체결 과정에서 피고가 신의성실의 원칙상 요구되는 고지의무를 위반하였다고 보기 어렵다.  그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고가 이 사건 임차권 박탈의 위험성을 원고에게 고지할 의무를 다하지 아니하여 원고를 기망하였다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 매도인의 고지의무에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 양창수(주심) 고영한 조희대

대법원 2007. 8. 23. 선고 2006다15755 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 매매 목적의 토지 상에 공동주택, 호텔 등을 건축할 수 없는 법률상의 장애가 있다 해도 매매계약상 목적물의 하자에 해당하지 않는다고 본 사례  [2] 매매계약 당시 장차 도시계획이 변경되어 공동주택, 호텔 등의 신축에 대한 인·허가를 받을 수 있을 것이라고 생각하였으나 그 후 생각대로 되지 않은 경우, 이는 법률행위 당시를 기준으로 장래의 미필적 사실의 발생에 대한 기대나 예상이 빗나간 것에 불과할 뿐 착오라고 할 수는 없다고 한 사례  [3] 채무불이행으로 인한 손해배상액의 예정이 있는 경우, 채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 그 예정배상액을 청구할 수 있는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 민법 제580조 [2] 민법 제109조 [3] 민법 제398조 【참조판례】 [3] 대법원 1975. 3. 25. 선고 74다296 판결(공1975, 8407) 대법원 1991. 1. 11. 선고 90다8053 판결(공1991, 719)   대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다50350 판결(공2001상, 268) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 1 (소송대리인 변호사 류택형) 【원고, 상고인】 원고 2 (소송대리인 변호사 류택형외 1인) 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2006. 1. 26. 선고 2005나32335 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자 포함)들이 부담한다. 【이 유】 1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 피고 소유인 이 사건 토지는 부산광역시 해운대구가 도시관리계획상 체육시설 부지인 주차장과 운동장 용도로 지정하여 둔 토지인 사실, 원고들은 이 사건 토지를 매수하여 그 지상에 공동주택 및 호텔, 상업 및 부대시설을 신축하여 개발할 의도로 피고로부터 수의계약에 의하여 이를 매수한 사실, 피고는 이 사건 매매 이전에 공매에 의한 매각을 시도하였으나 수차례 유찰된 바 있었는데, 공매 공고시 ‘매각재산은 각종 토지이용 관계 법령에 의한 토지이용 제한사항이나 특정 목적 외의 사용제한 상태로 그대로 매각하는 것임’을 조건으로 하였던 바 있으며, 이 사건 매매에 있어서도 건축을 전제로 하거나 건축의 법령상 제한을 철폐할 것을 보증한 바 없는 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 토지 상에 공동주택 및 호텔 등을 건축할 수 없는 법률상의 장애가 있다는 사정만으로는 이 사건 토지가 거래통념상 기대되는 객관적 성질ㆍ성능을 결여하였다고 볼 수는 없는 것이고, 피고가 원고들에게 이 사건 토지에 관하여 위와 같은 법률상의 장애가 없다고 보증하였거나, 이러한 장애가 없을 것을 전제로 하여 매도하였다고 볼 증거가 없는 이상, 원고들 주장의 사유는 이 사건 매매계약상 목적물의 하자에 해당한다고 할 수 없다고 판단하여, 원고들의 이 사건 주위적 청구에 관한 주장, 즉 피고의 하자 없는 목적물 이전의무와 원고들의 잔금지급의무가 동시이행관계에 있으므로 원고들의 잔금 지급 지체를 이유로 한 피고의 계약해제는 부적법하고, 따라서 피고는 원고들에게 이 사건 토지에 관한 이 사건 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 주장과 예비적 청구 중 하자담보책임에 기한 손해배상청구에 관한 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 매매목적물의 하자에 관한 법리오해, 대법원판례와 상반되는 판단을 한 위법 등이 있다고 할 수 없다.  2. 원심은, 피고가 도시관리계획상 체육시설 부지로서 주차장 및 운동장 용도로 지정되어 있는 국유지인 이 사건 토지를 공동주택 및 호텔 등의 신축 목적으로 원고들에게 매각하였으니 이 사건 매매는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제97조 제1항에 위반하여 무효이므로 피고는 이 사건 매매계약에 따라 수령한 계약금을 원고들에게 반환할 의무가 있다는 원고들의 예비적 청구원인 주장에 대하여, 피고는 이 사건 매매 당시 이 사건 토지를 도시관리계획 등에서 정해진 현상 그대로 매도하려는 의사로 매각하였던 것으로 보일 뿐 도시관리계획으로 정하여진 목적 외의 목적으로 매각하였다고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제97조 제1항에 위반된 매매계약에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 매매 당시 장차 도시계획이 변경되어 자신들이 이 사건 토지 상에 공동주택, 호텔 등을 신축하는 사업에 대한 인ㆍ허가를 받을 수 있을 것이라고 생각하였으나 그 후 생각대로 되지 않았다 하더라도, 이는 법률행위 당시를 기준으로 장래의 미필적 사실의 발생에 대한 기대 또는 예상이 빗나간 것에 불과할 뿐 이를 착오라고 할 수는 없다는 이유로, 원고들이 착오를 이유로 이 사건 매매를 취소하는 바이므로 피고는 이 사건 매매계약에 따라 수령한 계약금을 원고들에게 반환할 의무가 있다는 원고들의 예비적 청구원인 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치 역시 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 착오에 의한 의사표시의 취소에 관한 법리오해, 대법원판례와 상반되는 판단을 한 위법 등이 있다고 할 수 없다.  그리고 피고는 이 사건 토지에 공동주택, 호텔 등 신축하는 사업을 위한 인ㆍ허가를 받을 수 없는 중대한 하자가 있으므로 이를 원고들에게 고지할 의무가 있음에도 불구하고 이를 위반하여 위와 같은 하자를 고지하지 않은 채 이 사건 토지를 원고들에게 매도한 것이고, 이러한 고지의무위반은 기망행위라고 할 수 있으므로 이 사건 매매는 사기에 의한 의사표시에도 해당한다는 취지의 상고이유의 주장은 상고심에 이르러 새로이 하는 주장일 뿐 아니라, 기록에 의하여 살펴보더라도 피고가 이 사건 토지에 공동주택, 호텔 등을 신축하는 사업을 위한 인ㆍ허가를 받을 수 있다고 원고들을 기망하였다고 인정할 증거를 찾아 볼 수 없으므로, 위 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  4. 원심은, 그 판시와 같은 사정을 종합적으로 고려하여 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한 것으로 보아 피고에게 귀속될 손해배상의 예정액을 계약금의 50%로 감액한 제1심의 판단을 유지하면서, 피고가 원고들에게 이 사건 토지를 매수하면 원고들이 의도하는 공동주택 및 호텔 등의 신축 개발사업을 위한 인ㆍ허가를 받을 수 있다고 설명하는 등으로 원고들의 착오를 유발시킨 사정을 감안하여 손해배상 예정액을 더욱 감액하여야 한다는 원고들의 주장에 대하여는, 피고가 원고들에게 위 주장과 같은 말을 하여 착오를 유발시켰다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 손해배상 예정액의 감액에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  5. 채무불이행으로 인한 손해배상액의 예정이 있는 경우에는 채권자는 채무불이행 사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액을 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있는 것이므로( 대법원 1975. 3. 25. 선고 74다296 판결, 1991. 1. 11. 선고 90다8053 판결 등 참조), 이와 다른 견해에 입각하여 피고가 원고들의 채무불이행에 따른 이 사건 매매계약의 해제로 인해 손해를 입었다는 점에 관한 입증이 없음을 탓하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  6. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안