매수인이 소유권이전등기 대신에 보존등기를 경료한 경우 매도인의 상속인을 상대로 소유권이전등기 청구 가능

대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결
[소유권이전등기말소][집38(4)민,23;공1991.1.15.(888),178]

【판시사항】

매수인이 소유권이전등기 대신에 소유권보존등기를 경료함으로써 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 이루어졌으나 선등기가 원인무효가 되지 아니하는 경우의 후등기의 효력유무(소극) 및 이 경우 매수인이 매도인의 상속인에 대하여 소유권이전등기를 청구할 이익유무(적극)

【판결요지】

동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 비록 그 부동산의 매수인에 의하여 이루어진 경우에도 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하다 할 것인바, 원고가 소외 망인으로부터 그 소유인 토지를 매수하고 이미 망인 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 위 토지에 관하여 원고 명의의 소유권보존등기를 경료한 경우 망인 명의의 소유권이전등기의 토대가 된 소유권보존등기가 원인무효라고 볼 아무런 주장·입증이 없다면 원고가 위 망인으로부터 위 토지를 매수하였다고 하더라도 위 망인 명의의 소유권이전등기에 기하여 소유권이전등기를 경료하지 아니하고 소유권보존등기를 경료한 이상 뒤에 경료된 원고 명의의 소유권보존등기는 이중등기로서 무효라고 할 것이므로 원고는 위 망인의 상속인인 피고들을 상대로 위 부동산에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 이익이 있다. 

(반대의견)

부동산 양수인이 이미 양도인 명의로 등기가 되어 있는데도 중복하여 양수인 명의로 소유권보존등기를 경료한 경우에 있어서 2개의 등기 중 어느 등기를 유효한 등기로서 존속시킬 것인가는 어느 등기가 현재의 권리상태에 부합하는가에 따라 결정하여야 하고 등기가 형식적 효력조건을 갖추었는지 여부나 과거의 권리변동과정에 합치되는지 여부에 따라 결정할 것이 아니므로 마땅히 현재의 권리상태에 부합하는 양수인 명의의 후등기를 유효한 등기로 존속시키고 양도인 명의의 선등기는 이를 폐쇄하여 이중등기 상태를 종식시켜야 한다. 

(별개의견)

소유권이전등기를 거쳐야 할 것을 어떤 경위로 소유권보존등기를 경료하였고 그 등기가 궁극적으로 유효한 것이라고 할 때 같은 부동산에 대하여 따로 타인 명의의 소유권이전등기가 존재하고 있다면 그 등기는 소유권을 침해하고있는 형상이기 때문에 위 보존등기명의인으로서는 그 완전한 권리를 회복하기 위하여 소유권이전등기의 말소를 구함으로써 중복등기를 제거할 수 있으나 소송절차와 경제상 간편하고 또 제3자의 이해관계에 지장이 없다면 소유권이전등기를 거침으로써 하나의 등기로 귀일하려는 청구를 받아들이는 것이 합당하다고 보여지므로 소유권이전등기를 청구할 이익도 있다 할 것이다. 

【참조조문】  
민법 제186조, 부동산등기법 제15조, 민사소송법 제226조[소의제기] 
【참조판례】 
대법원 1978.12.26. 선고 77다2427 전원합의체 판결(공1979,11644)
1979.12.26. 선고 79다1555 판결(공1980,12490)
1981.9.8. 선고 81다212 판결(공1981,14333)
1990.11.27. 선고 89다12398 전원합의체 판결
1981.2.10. 선고 80다2027 판결(공1981,13724) (폐기)
1981.9.8. 선고 80다1513 판결(폐기) 
【전 문】
【원고, 상고인】 서산군 (소송대리인 변호사 박상기) 
【피고, 피상고인】 이장득 외 6인 
【원심판결】 서울고등법원 1987.10.26. 선고 87나814 판결 
【주 문】
원심판결 중 원고의 피고들에 대한 소유권이전등기청구에 관한 부분을 파기하고 제1심 판결 중 같은 부분을 취소하여 이 부분 사건을 대전지방법원 홍성지원 합의부에 환송한다. 

【이 유】

직권으로 원고의 피고들에 대한 소유권이전등기청구의 소의 이익에 관하여 살펴본다.

원심판결과 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 다툼이 없는 사실과 거시증거를 종합하여 분할 전 지번 충남 서산군 대산면 대산리 112의1 대 218평은 원래소외 망 이용길이 농지개혁법에 의하여 분배받아 1953.12.20. 상환을 완료하고 이를 원인으로 1957.11.2. 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 토지인 사실, 원고는 1957.8.24. 위 이용길로부터 위 분할 전 토지를 매수하고 이를 가축시장부지로 사용하고 있었는데 그에 따른 등기를 함에 있어 소유권이전등기를 경료하지 아니하고 1964.2.7. 원고 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실 및 위 분할전 토지는 1974.9.25. 원심판결 별지목록기재 (1) 내지 (3)토지(이하 이 사건 토지라 한다)로 분할된 사실을 인정한 다음, 원고가 위 이용길의 재산상속인인 피고들을 상대로 한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구의 소에 대하여, 원고가 위 분할 전 토지에 관하여 위와 같이 매매에 기하여 원고 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 위 분할 전 토지의 소유권을 취득한 이상 위 분할 전 토지에서 분할된 이 사건 토지에 관하여 다시 소유권이전등기절차의 이행을 거듭 구할 소의 이익이 없다고 판단하여 같은 이유로 위 소를 각하한 제1심판결을 유지하였음을 알 수 있다. 

그러나 동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 비록 그 부동산의 매수인에 의하여 이루어진 경우에는 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하다(당원 1979.12.26. 선고 79다1555 판결 및 1981.9.8. 선고 81다212 판결 참조). 

그런데 위 분할 전 토지에 관한 위 이용길 명의의 소유권이전등기의 토대가 된 소유권보존등기(기록상 언제 누구 명의로 경료되어 있었는지 밝혀져 있지 않다)가 원인무효라고 볼 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서는 원고가 1957.8.24. 위 이용길로부터 위 분할 전 토지를 매수하였다 하더라도 위 이용길 명의의 소유권이전등기에 기하여 소유권이전등기를 경료하지 아니하고 소유권보존등기를 경료한 이상 뒤에 경료된 원고 명의의 소유권보존등기는 이중등기로서 무효라고 할 것이므로(그 결과 원고는 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 그 소유권을 상실하게 되었다), 원고는 매도인인 위 이용길의 상속인인 피고들을 상대로 이 사건 부동산에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 소구할 이익이 있다고 보지 않을 수 없다.  

따라서 위의 견해와 어긋나는 취지의 당원 1981.2.10. 선고 80다2027 판결과 1981.9.8. 선고 80다1513 판결은 이를 폐기하기로 한다.  

결국 원심이 원고가 위 이용길로부터 동인 소유인 위 분할 전 토지를 매수하고 이미 위 이용길 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 위 부동산에 관하여 원고 명의의 소유권보존등기를 경료하여 그 소유권을 취득하였으므로 다시 위 이용길의 상속인인 피고들에게 그 소유권이전등기절차의 이행을 구할 소의 이익이 없다고 판단한 제1심판결을 유지한 것은 이중등기의 효력에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이고 그로 인하여 직권조사사항인 소의 이익에 관하여 판단을 그르쳤음이 명백하므로 원심판결 중 이 부분은 파기를 면할 수 없다. 

그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 원고의 피고들에 대한 소유권이전등기청구에 관한 부분을 파기하고 민사소송법 제407조에 의하여 자판하기로 한다. 

살피건대, 제1심판결 중 원고의 피고들에 대한 소유권이전등기청구 부분에 관한 판시는 위에서 본 바와 같이 위법임이 분명하므로 이 부분을 취소하고 민사소송법 제388조에 의하여 이 부분 사건을 제1심법원에 환송하기로 하는 바, 이 판결에는 대 법관 이회창, 대 법관 윤관, 대 법관 김상원, 대 법관 안우만, 대 법관 김용준의 반대의견과 대 법관 박우동의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었으므로 주문과 같이 판결한다. 

대 법관 이회창, 대 법관 윤관, 대 법관 김상원, 대 법관 안우만 및 대 법관 김용준의 반대의견

다수의견은 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 된 경우에 선등기가 원인무효의 등기가 아닌 한 후등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기라고 할지라도 무효로 보아야 한다는 것이나 이러한 견해에는 동조할 수 없다. 

1부동산1용지주의를 채택한 현행 등기제도하에서 이미 소유권보존등기가 된 부동산에 대하여 다시 등기부를 개설하여 2중으로 소유권보존등기를 하는 것은 허용되지 않으므로 이러한 중복등기신청은 등기의 형식적 효력에 저촉되는 것으로서 등기공무원은 부동산등기법 제55조 제2호의 규정에 따라 이를 각하하여야 하고 실체관계 부합여부를 따질 여지가 없는 것이다. 

그러나 위와 같은 중복등기가 등기공무원의 심사단계에서 걸러지지 않은 채 일단 경료되고 난 뒤에 2개의 등기를 놓고 법원이 어느 등기를 유효한 등기로 존속시킬 것인가를 판단하는 단계에 있어서는 등기공무원의 형식적 심사단계에서와 같이 등기의 형식적 효력요건에 구애됨이 없이 실체적 요건 즉 어느 등기가 현재의 권리상태에 부합하는가에 따라 존속할 등기를 결정하여야 한다. 왜냐하면 등기의 본질적 기능은 부동산에 대한 실체적 권리관계를 공시하는 데에 있고 등기의 형식적인 절차요건은 이러한 등기의 기능을 뒷바침하기 위한 것에 다름 아니므로, 실질적 심사단계에서 등기의 형식적인 절차요건과 실체적인 권리관계가 서로 저촉되는 경우에는 실체적인 권리관계 즉 현재의 권리상태 부합여부에 따라 등기의 효력유무를 판단하는 것이 등기의 본질적 기능에 부응하는 것이기 때문이다. 또 현재의 권리상태에 부합하는 진정한 권리자의 등기임에도 불구하고 시간적으로 뒤에 된 등기라는 형식적인 이유만으로 이를 말소하여 2중등기 상태를 해소한 후 다시 같은 등기를 내도록 한다는 것은 쓸데없이 복잡한 절차를 되풀이하게 하는 것이어서 불합리하다는 실용적인 이유도 들 수 있으며, 당원 1978.12.26. 선고 77다2427 전원부 판결은 이와 같은 취지이다. 

본래 등기는 부동산물건의 득실변경에 대한 공시방법이므로 이러한 등기제도의 목적과 이상에 비추어 본다면 등기는 형식적 효력요건을 갖추어 적법하게 경료되고 물권변동의 과정을 소상하고 정확하게 반영하는 것이 가장 바람직한 것이나 현실적으로는 등기절차상 적법요건을 갖추지 못한 등기가 등기공무원의 심사단계에서 걸러지지 않은 채 경료되는 경우가 있는바, 이러한 등기가 권리변동의 과정에는 합치되지 않으면서도 현재의 권리상태에 부합하는 경우에 등기의 형식적 효력요건에 집착하여 등기의 효력을 부인해 버린다면 이는 실질적 권리관계의 공시라는 등기의 본질적 기능과 등기운용의 현실을 외면한 처사로서 거래의 안전을 해치는 결과를 가져올 수 있으므로 당원은 일찍부터 형식적 효력요건을 결여한 등기이거나 권리변동의 과정에 합치되지 않는 등기일지라도 일단 등기가 된 이상 현재의 권리상태에 부합하는 것이면 유효한 등기로 인정하여 왔다(위조 또는 허위문서에 의하여 양수인 명의로 경료된 등기의 효력에 관하여 1972.8.22. 선고 72다1059 판결 및 1980.6.10. 선고 79다1212 판결 등 참조. 미등기부동산에 대하여 양수인 명의로 경료된 소유권보존등기의 효력에 관하여 1963.4.25. 선고 62아19 판결 및 1984.1.24. 선고 83다카1152 판결 등 참조. 당사자의 합의없이 경료된 중간생략등기의 효력에 관하여 1971.5.24. 선고 70다2511 판결 및 1980.2.12. 선고 79다2104 판결 등 각 참조). 

위와 같은 일련의 판례태도는 일단 등기가 경료된 뒤에 그 등기를 유효한 등기로 존속시킬 것인지의 여부를 판단하는 사후 평가의 단계에서는 등기신청권의 유무와 같은 형식적 효력요건보다도 실체적 권리관계 즉 현재의 권리상태에 부합하는 여부에 따라 등기의 효력을 판단하여야 한다는 데에 그 근본취지가 있는 것으로서 중복등기의 효력에 관한 위 당원 77다2427 전원부판결의 취지도 이와 궤를 같이 하는 것이다. 

이제 이 사건에서와 같이 부동산 양수인이 이미 양도인 명의로 등기가 되어 있는데도 중복하여 양수인 명의로 소유권보존등기를 경료한 경우에 있어서도 2개의 등기 중 어느 등기를 유효한 등기로서 존속시킬것인가는 어느 등기가 현재의 권리상태에 부합하는 가에 따라 결정하여야 하고 등기의 형식적 효력요건을 갖춘 여부나 과거의 권리변동과정에 합치되는 여부에 따라 결정할 것이 아님은 마찬가지라고 할 것이다. 그런데 양도인의 선등기는 등기의 형식적 효력요건을 갖추었고 과거의 권리변동과정에 합치되긴 하나 현재의 권리상태에는 부합하지 않는 등기인 반면에 양수인 명의의 후등기는 비록 보존등기신청권이 없는 자의 등기로서 형식적 효력요건을 결여하고 또 권리변동의 과정에 합치되지 않으나 현재의 권리상태에는 부합하는 등기이므로, 위에서 본 이치에 따라 마땅히 양수인 명의의 후등기를 유효한 등기로 존속시키고 양도인 명의의 선등기는 이를 폐쇄하여 2중 등기 상태를 종식시켜야 할 것이다. 

만일 다수의견과 같이 선등기가 원인무효의 등기가 아니라고 하여 선등기를 존속시키고 후등기를 무효로 한다면 이는 과거의 권리변동과정에는 합치되나 현재의 권리상태에 부합하지 않는 선등기를 현재의 권리상태에 부합하는 후등기보다 우선시키는 결과가 되어 부당할 뿐 아니라 앞에서 본 당원의 종전판례취지와도 맞지 않는다(위 당원 77다2427 전원부판결은 선등기가 원인무효인 경우를 가정하여 설시하고 있으나 이는 다만 후등기를 유지해야 할 실용적인 이유를 설명하면서 선등기가 원인무효인 경우를 예로 든 것에 불과하고 이 사건과 같이 선등기가 당초부터 원인무효는 아니나 현재의 권리상태에 부합하지 않는 경우를 배제한 취지는 아니다). 

다만 위와 같이 양수인 명의의 중복된 소유권보존등기를 유효로 한다면 권리변동의 과정에 합치되지 않는 등기실행을 조장하고 부동산거래에 관한 공법적 규제를 회피하거나 등록세, 양도소득세 등의 탈세를 용이하게 할 것이라는 우려가 나올 수 있으나, 토지대장과 건물대장이 정비되고 등기용지의 카드화가 진척된 현재에 있어서는 중복등기가 등기공무원의 심사단계에서 걸러지지 않은 채 당사자의 임의대로 경료되기는 사실상 곤란하게 되어 있을 뿐 아니라, 공법적 규제의 회피나 조세탈세의 문제는 유효한 등기임에 의문이 없는 미등기부동산 양수인의 소유권보존등기에 대하여도 똑같이 제기될 수 있는 문제이므로 유독 이 사건과 같은 양수인의 중복보존등기에 한하여 그 효력을 부인할 논지는 되지 못한다. 

또 양수인 명의의 중복보존등기를 유효로 본다면 적법하게 경료된 선등기를 믿고 거래한 선의의 제3자를 해칠 우려가 있다는 비판도 나올 수 있으나, 반대로 선등기를 유효로 보고 양수인 명의의 후등기를 무효라고 본다고 하더라도 양수인 명의의 등기를 믿고 거래한 선의의 제3자를 해칠 우려가 있음은 마찬가지어서 이는 등기의 공신력이 인정되지 않는 데서 비롯된 문제이므로 부득이한 것이다. 오히려 피해자 보호라는 측면에서 볼 때, 이 사건에서와 같이 양도인이 양수인에게 부동산을 매도하고 양수인 명의로 중복등기가 된 후에 다시 제3자에게 2중으로 매도한 경우에 있어서 양도인의 선등기를 유효로 한다면 양도인의 2중매매라는 부정행위로 이루어진 2차매수인의 등기가 그보다 앞서 된 1차매수인의 등기보다 우선하는 결과가 되어 정의의 관념에 반하므로 후등기를 유지함으로써 2차매수인인 제3자보다 1차매수인인 양수인을 더 보호하는 것이 옳다고 생각한다. 

대 법관 박우동의 의견은 다음과 같다.

1. 원심은 피고들에 대한 원고의 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 청구에 대하여 원고가 이미 분할 전 토지에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 소유권을 취득한 이상 분할 전 토지에서 분할된 이 사건 토지에 관하여 다시 소유권이전등기절차의 이행을 거듭 구할 소의 이익이 없다고 판단하였고, 다수의견은 요컨대 동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 비록 그 부동산의 매수인에 의하여 이루어진 경우에도 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법 아래서는 무효라고 해석되고, 따라서 원고 명의의 위 소유권보존등기는 이중등기로서 무효라 할 것이므로 원고는 매도인의 상속인인 피고들을 상대로 이 사건 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 소구할 이익이 있다고 하였다. 

원고 명의의 위 소유권보존등기가 이중등기로서 무효라고 한 이론과 원고의 소유권이전등기청구에 관하여 소의 이익을 부인한 원심판결을 파기한 결론은 옳다고 여겨진다. 그러나 원고 명의의 소유권보존등기가 유효하다고 한다면 그렇다고 해서 피고들에 대하여 원고는 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 없다고 할 것인가. 이 점에 대하여 의문이 있다. 

원심이 확정한 사실관계에 따르면 원고는 망 이용길로부터 1957.8.24. 분할 전 토지를 매수하고 이를 가축시장부지로 사용하고 있었으면서도 위 이용길이 1957.11.2. 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 뒤에도 소유권이전등기를 거치지 않고 있다가 1964.2.7.에 이르러 착오로 원고 명의의 소유권보존등기를 경료하였다는 것이고, 분할 전 토지는 1974.9.25. 세 필지로 분할되어 그 중 두 필지에 관하여 1984.6.11. 및 같은 해 12.3. 소외 방영웅을 거쳐 피고 이장득에게 각각 매매로 인한 소유권이전등기가 경료되었다는 것이다. 나아가 원심은 원고의 위 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효의 등기이고 따라서 원고는 위 보존등기를 마친 때에 분할 전 토지의 소유권을 취득하였다고 할 것이며 위 원고 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 이후에 순차로 경료된 방영웅과 위 피고의 각 소유권이전등기는 원인무효의 등기에 해당한다고 판시하고 그 말소등기청구를 인용하였다. 

이와 같이 원심은 이 사건 부동산에 관하여 원고의 소유권보존등기가 유효하다고 하여 원고의 소유권을 인정하고 그 소유권에 기하여 방영웅과 피고 이장득 명의의 소유권이전등기를 말소하라고 명하면서 한편으로는 원고가 이미 소유권을 취득하였는데 다시 소유권이전등기절차를 구할 이익이 없다 하여 망 이용길 명의의 소유권이전등기를 그대로 유지하는 결론을 도출한 것이다. 

어떤 부동산에 대한 등기명의인의 소유권보존등기가 실체에 부합되어 유효하다고 할 때 원칙적으로 거듭 소유권이전등기를 구할 이익이 없는 것은 말할 나위도 없다. 그러나 만일 이 사건처럼 소유권이전등기를 거쳐야 할 것을 어떤 경위로 소유권보존등기를 경료하였다고 할 때 그리고 그 등기가 궁극적으로 유효한 것이라고 할 때 같은 부동산에 대하여 따로 타인 명의의 소유권이전등기가 존재하고 있다면 그 등기는 소유권을 침해하고 있는 형상이기 때문에 위 보존등기명의인으로서 결코 이를 방치할 수 없다. 

그리하여 원고는 소유권에 기한 소유권침해 배제의 방법으로 망 이용길의 상속인을 상대로 소유권이전등기를 구한다는 것이 이 사건 청구인 만큼, 원심의 견해처럼 원고의 소유권을 인정하는 경우에도 그 이전등기를 구할 이익을 긍정하여야 하리라고 본다. 소유권을 이미 취득하였으니 소유권이전등기를 구할 수 없다고 하는 논리는 이 사건에서는 형식논리에 지나지 아니한다. 

소유권보존등기를 거치긴 하였으나 이중등기라는 장애 때문에 소유권의 행사가 제약당하고 있음에도 불구하고 그 완전한 권리를 회복하기 위하여 중복등기의 제거가 불가피하다는 요청을 외면하는 결론이 되기 때문이다. 다만 그 제거방법으로서 소유권이전등기의 말소를 구함으로써 목적을 이룰 수 있으나 그렇다고 하여 최종 명의인을 상대로 한 소유권이전등 기청구가 불가능하다고 해서는 안된다고 본다. 

불안한 소유권의 형태에서 벗어나 완전한 권리회복을 위한 목적이며 그 길이 소송절차와 경제상 간편하고 또 제삼자의 이해관계에 지장이 없다고 소유권이전등기를 거침으로서 하나의 등기로 귀일하려는 청구를 받아들이는 것이 합당하다고 보는 것이다. 

당원의 1990.11.27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결은 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용된다고 판시하였다. 이 판결은 물권변동의 과정을 그대로 표상하려고 하는 부동산등기제도는 결국 사실에 맞지 않는 등기를 배제하여 현재의 권리상태를 정당한 것으로 공시함으로써 부동산거래의 안정을 도모하려는 데 그 취지가 있는 것이고, 한편 현재의 부진정한 등기명의인은 진정한 소유자의 공시에 협력할 의무를 지는 것이며 진정한 등기명의의 회복을 협력하기 위하여는 자기의 등기를 말소하는 방법에 의하거나 등기부상의 진정한 권리자에게 직접 이전등기를 이행하는 방법에 의하거나 간에 그 본질적인 면에서 차이가 없다고 하였는바, 소유권보존등기가 존속하는 이 사건의 경우도 위 판례의 유효사정권에 든다고 하여야 할 것이다. 

이미 말한 바와 같이 그 소유권보존등기는 아직 “진정한 등기명의의 회복”을 바라는 처지에 놓여 있는 실질적으로 불완전한 등기라 할 수 있기 때문이다. 그리고 소유권이전등기를 구하는 방법을 택할 수 없다고 할 때 원고는 피고들 명의의 소유권이전등기 뿐만 아니라 그 앞 사람에 대한 소유권이전등기를 비롯하여 원시 취득한 소유권보존등기까지 소급하여 말소하여야 할 것이므로 그 번거로움과 불편은 대단히 크다. 반면 원고로서는 최종 등기명의자로부터 소유권이전등기를 받은 다음 원고 명의의 소유권보존등기에 대한 말소신청으로 간단히 중복등기를 해소할 수 있게 되는 것이다. 

2. 이 사건에서 원심은 원고 명의의 소유권보존등기를 유효한 것으로 전제하고 망 이용길로부터 매수한 원고가 그 공동상속인인 피고들에 대하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 이익이 없다고 판시하였는데, 원고 소송대리인의 상고이유에서 지적하고 있는 바와 같이 원심은 원고의 소유권에 기한 방해배제청구의 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였는 바, 원고의 소유권에 기한 방해배제의 청구에 대하여서도 소유권이전등기절차의 이행을 구할 이익이 없다고 한 취지가 포함되었다 하더라도 원심판결은 이유불비의 비난을 면치 못한다. 

왜냐하면 소유권의 방해배제를 구한데 대하여 소유권이 있기 때문에 그 배제를 구할 소의 이익이 없다고 답한 셈이 되기 때문이다. 

다수의견은 원고 명의의 소유권보존등기가 이중등기로서 무효이기 때문에 원고는 매도인을 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 소구할 이익이 있다고 본 것이지만 이 사건의 경우 위의 소유권보존등기가 원심판단과 같이 유효라고 본다 하더라도 소유권이전등기를 소구할 이익을 시인하여야 할 것이므로 원고 명의의 소유권보존등기에 관한 유효 무효론에 들어갈 것 없이 원심판결은 상고이유를 받아들여 파기하여야 할 것이라고 생각된다. 

대법관 이일규(재판장) 김덕주 이회창 박우동 윤관 배석 이재성 김상원 배만운 안우만 김주한 윤영철 김용준

대전지법 1991. 1. 18. 선고 89가합774 제4민사부판결 : 제1심판결취소, 상고기각 [소유권이전등기말소][하집1991(1),316] 【판시사항】 소유명의자를 달리하는 중복보존등기 가운데 무효인 후등기부상의 보존등기에 터잡아 무효인 소유권이전등기를 경료한 자가 그 부동산을 시효취득한 경우 선등기부상의 소유명의자를 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 구할 이익이 있는지 여부   【판결요지】 계쟁부동산에 관하여 소외인 명의의 소유권보존등기와 피고 갑명의의 소유권이전등기가 경료된 후 같은 부동산에 관하여 등기부를 달리하여 무효인 피고 갑 명의의 소유권보전등기와 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 그 부동산에 관한 원고의 취득시효기간이 만료되었고 그때까지 선등기부상 이해관계를 가진 자가 없었다면 원고 명의의 위 등기는 실체적 권리관계에 부합되어 유효한 등기로 되었고 한편 선등기부상에 경료된 피고 갑 명의의 위 등기는 실효되었다 할 것이므로, 그 후 그 등기에 터잡아 이루어진 피고 을 명의의 소유권이전등기 역시 무효로서 말소되어야 하고, 원고는 선등기부상의 소유자명의를 그의 명의로 경료할 경우 등기공무원에 대하여 실효된 선등기부의 폐쇄를 신청할 수 있게 될 것이므로 원고는 피고 갑에 대하여 소유권이전등기절차에 이행을 구할 법률상 이익도 있다고 보아야 한다.  【참조조문】 민사소송법 제226조, 민법 제186조 【참조판례】 대법원 1988.3.22.선고 87다카2568 판결(공1988,681) 1990.11.27.선고 87다카2961,87다453 전원합의체판결(집38 23 공1991,178) 1990.11.27.선고 89다카12398 전원합의체 판결(집38 50 공1991, 189) 1991.10.8.선고 91다25116 판결(공1991, 2693) 【전 문】 【원 고】 원고 【피 고】 피고 1 외 2인 【주 문】 1. 원고에 대하여, 가. 피고 1은 별지목록 기재 (1) 부동산에 관하여 대전지방법원 1988.9.24. 접수 제53263호로 경료한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 나. 피고 2는 같은 목록 기재 (2) 부동산에 관하여 같은 법원 같은 날 접수 제53264호로 경료한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 다. 피고 파평윤씨한산공파자손종중은 같은 목록 기재 각 부동산에 관하여 1986.5.16. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 주문 제1항과 같은 판결과 피고 파평윤씨한산공파자손종중에 대하여 선택적으로 위 피고는 원고에게 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 1966.5.16. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.  소송비용은 위 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 갑 제2호증의 1내지 4, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1, 8, 10, 13, 15, 22, 24, 27, 갑 제7호증의 5 내지 13, 17 내지 19, 21, 을 제6호증의 각 기재, 증인 소외 1의 증언, 피고 파평윤씨한산공파자손종중 대표자 본인신문결과에 변론의 전취지를 종합하면, 분할전의 대전 유성구 (주소 1 생략) 전 3,074평방미터(이하, 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 대전지방법원 1933.3.22. 접수 제2463호로 소외 2 명의의 소유권보존등기와 그 후 이를 기초로 하여 같은 법원 1936.3.11.접수 제2116호로 피고 파평윤씨한산공파자손종중(이하, 피고 종중이라 한다) 명의의 소유권이전등기(이하, 이를 선등기라 한다)가 경료되었는데, 피고 종중의 대표자를 참칭한 망 소외 3이 1966.5.16. 원고에게 이 사건 부동산을 매도하고 나서, 이에 관한 당시의 토지대장이 1955.5.1. 복구된 것을 보고 이에 관한 등기부도 6.25사변으로 소실된 것으로 착각하여 위 부동산에 관하여 같은 법원 1966.12.31. 접수 제30367호로 피고 종중 명의의 소유권보존등기를 다시 냄과 동시에 같은 법원 같은 날 접수 제30368호로 같은 해 5.16. 매매를 원인으로 한 원고 명의의 소유권이전등기(이하, 이를 후등기라 한다)절차를 경료한 사실, 원고는 위 매수 당시인 같은 해 5.16.경부터 현재까지 이 사건 부동산을 소외 4, 소외 1에게 순차 소작을 주어 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유해온 사실, 이처럼 이 사건 부동산에 관하여 중복등기가 되어있고 선등기부상으로는 여전히 피고 종중 명의의 소유권이전등기가 남아 있음을 기화로 소외 5가 피고 종중의 대표자를 참칭하여 다시 1988.7.27. 피고 1, 피고 2에게 이 사건 부동산 중 별지목록 기재 (1), (2) 부동산 부분을 대금 80,000,000원에 매도하고 같은 해 8.26. 이 사건 부동산을 선등기부에 의하여 같은 목록 기재 각 부동산으로 분할한 다음, 피고 1에게 같은 목록 기재 (1) 부동산에 관하여 같은 법원 1989.9.24. 접수 제53263호로, 피고 2에게 같은 목록 기재 (2) 부동산에 관하여 같은 법원 같은 날 접수 제53264호로 각 같은 날 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 경료한 사실을 인정할 수 있고, 이에 대한 반증이 없다.   위 인정사실에 의하면 원고가 1966.5.16. 이 사건 부동산을 매수한 이래 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유함으로써 20년이 경과한 1986.5.16. 이에 대한 원고의 취득시효기간이 만료되었고 그때까지 위 부동산에 관하여 등기부상 이해관계를 가진 자가 있다는 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어서 후등기부상에 경료된 원고 명의의 위 소유권이전등기는 비록 권한 없는 자에 의하여 경료된 중복등기라고 할지라도 위 취득시효기간의 만료와 동시에 실체적 권리관계에 부합하게 되어 유효한 등기로 되었고, 한편 이 사건 부동산에 관하여 선등기부상에 경료된 피고 종중 명의의 위 소유권이전등기는 실체관계에 부합하지 아니하는 중복등기로 되어 실효되었다고 할 것이며, 이에 터잡아 이루어진 피고 1, 피고 2 명의의 위 각 소유권이전등기 역시 모두 무효라고 할 것이다(대법원 1988.3.22.선고 87다카2568판결).  원고가 별지목록 기재 (1), (2) 부동산에 관한 피고 1, 피고 2 명의의 앞서 본 각 소유권이전등기의 말소와 같은 목록 기재 각 부동산에 관한 시효취득을 원인으로 한 원고 명의로의 소유권이전등기절차의 이행을 구함에 대하여, 피고들은 가사 이에 관한 원고의 취득시효가 완성되었다고 할지라도 위 (1), (2) 부동산에 관하여는 그 후 피고 1, 피고 2 명의로의 소유권이전등기절차가 경료된 후 피고 종중이 그들 앞으로의 매매를 추인한 이상 선등기부상의 위 각 소유권이전등기는 적법한 것이니 원고에 대한 피고 종중의 이전등기의무는 이미 이행불능에 귀착한 것이므로 위 등기의무의 존재를 전제로 하는 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 항쟁하나, 이 사건 부동산 전부에 대한 원고의 취득시효완성으로 이에 관하여 선등기부상 경료되어 있는 피고 종중 명의의 앞서 본 소유권이전등기와 이를 기초로 하는 피고 1, 피고 2 명의의 위 (1), (2) 부동산에 관한 각 소유권이전등기가 모두 무효로 된 이상 위 부동산이 피고 1, 피고 2에게 적법히 매도되어 그들 명의의 위 각 소유권이전등기가 경료되었다는 이유만으로는 원고의 이 사건청구를 배척할 수 없고, 원고는 위 선등기부상의 소유자 명의를 그의 명의로 경료할 경우 등기공무원에 대하여 실효된 위 등기부의 폐쇄를 신청할 수 있게 될 것이므로 피고 종중에 대하여 별지목록 기재 각 부동산에 관한 원고 명의로의 소유권이전등기절차의 이행을 구할 법률상 이익도 있다 하겠다(대법원 1990.11.27.선고 89다카12398 판결 참조).  그렇다면 원고에 대하여, 피고 1은 별지목록 기재 (1) 부동산에 관하여 그 명의로 된 위 소유권이전등기의, 피고 2는 같은 목록 기재 (2) 부동산에 관하여 그 명의로 된 위 소유권이전등기의 각 말소등기절차를, 피고 종중은 같은 목록 기재 각 부동산에 관하여 위 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행할 의무가 있다 할 것이므로 이를 구하는 원고의 이 사건 청구는 모두 이유있어 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.  [별지목록 생략] 판사   김정술(재판장) 송재원 정기돈

대법원 1991. 10. 8. 선고 91다25116 판결 [소유권이전등기말소등][집39(4)민,6;공1991.12.1.(909),2693] 【판시사항】  가. 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우 뒤에 경료된 소유권보존등기의 효력  나. 농지개혁법상 무효인 소작관계에 기하여 소작인을 점유매개자로 하여 농지를 간접적으로 점유하고 있는 자와 부동산 시효취득에 있어서의 점유  【판결요지】  가. 동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 비록 그 부동산의 매수인에 의하여 이루어진 경우에도 무효라고 할 것이다.  나. 농지를 소작을 준 것이 농지개혁법상 무효라 하더라도 소작인들을 점유매개자로 하여 간접적으로 이를 점유하고 있고 또 그들을 상대로 그 농지의 반환을 청구할 수 있는 지위에 있는 한 위 간접점유자의 시효취득에 있어서의 점유 자체를 부정할 수 없다.  【참조조문】 가. 민법 제186조, 부동산등기법 제15조 나. 민법 제194조, 제245조 【참조판례】 가. 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결(공1991,178) 1990. 11. 27. 선고 89다카19610 판결(공1991,195) 1990. 12. 26. 선고 89다카26113 판결(공1991,607) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 정기승 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 외 2인 소송대리인 변호사 박주봉 【원심판결】 서울고등법원 1991. 7. 3. 선고 91나10215 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 비록 그 부동산의 매수인에 의하여 이루어진 경우에도 무효라고 할 것이다(당원 1990.11.27. 선고87다카2961,87다453 전원합의체 판결 참조).  같은 취지의 원심판결은 정당하고 주장은 결국 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것에 지나지 아니한다. 2. 원심판결은 그 이유에서 원고가 1986.5.16. 판시 부동산을 시효취득하였으나 그 등기를 마치지 아니하고 있던 중 1988.7.27. 소외 1이 피고종중의 대표자를 참칭하여 피고 1, 피고 2에게 판시 부동산을 매도하고 1989.9.24. 각 그 등기를 마쳤는데 피고종중이 1989.8.31. 및 그 해 11.19. 위 소외 1의 처분행위를 유효한 것으로 추인한 사실을 인정한 다음 위 각 부동산에 대한 피고 종중의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 빠졌다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 원고가 판시 부동산을 시효취득을 하였을 뿐 그 등기를 마치지 아니하는 경우에는 배타적인 효력이 없어 민법 제133조 단서의 규정이 적용될 여지가 없음을 전제로 한 것이라고 보지 못할 바 아니므로 거기에 판결결과에 영향을 미치는 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다.  피고종중 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결은 1966.5.16. 원고가 망 소외 2로부터 이 사건 부동산을 매수한 후 소유의 의사로 소외 3 등에게 소작을 주는 등 간접적으로 평온.공연하게 20년간 점유한 사실을 적법히 확정하여 원고가 이를 시효취득하였다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙 위배, 이유모순의 위법이 없다. 원고가 농지인 이 사건 부동산을 소외인등에게 소작을 준 것이 농지개혁법상 무효라 하더라도 원고는 소외인들을 점유매개자로 하여 간접적으로 이를 점유하고 있고 또 그들을 상대로 그 농지의 반환을 청구할 수 있는 지위에 있는 한 시효취득에 있어서의 원고의 점유 자체를 부정할 수 없다 하겠고민법 제197조에 의하여 점유자는 평온ㆍ공연하게 점유한 것으로 추정되는 터에 원심은 그 증거에 의하여, 원고의 위 점유가 평온. 공연한 것이었다고 판단하고 있는 것이므로 거기에 지적하는 바와 같은 이유모순의 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 이유없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

대구지법 1992. 4. 1. 선고 91가합25417 제14민사부판결 : 확정 [소유권이전등기말소][하집1992(1),34] 【판시사항】   동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우, 유효한 선등기부상으로 소유권이전등기를 경료받은 자가 다시 무효인 후등기부상에 터잡아 소유권이전등기의 이행을 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극)   【판결요지】    동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 무효이므로, 원고가 피고로부터 토지를 매수하고 비록 피고 아닌 소외인으로부터 매수한 것으로 기재되어 있기는 하나 유효한 선등기부상으로 소유권이전등기를 경료받아 적법한 소유권자로 등재되어 있다면 실체적 권리관계에 부합하여 위 토지의 소유권을 유효하게 취득하였다고 할 것이므로, 그 위에 또 다시 무효인 후등기부상에 터잡아 그 등기명의인인 피고에 대하여 소유권이전등기의 이행을 거듭 구할 소의 이익이 없다.   【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제15조 【참조판례】 대법원 1990.11.27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체판결(집38④ 23 공1991,178) 1990.12.26. 선고 89다카26113 판결(공1991,607) 【전 문】 【원 고】 원고 【피 고】 피고 【주 문】 1. 이 사건 소를 각하한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 대구 수성구 (주소 생략) 답 339평(1,121평방미터)에 관하여 1978.4.21. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하라는 판결.  【이 유】 직권으로 살피건대, 갑 제1 내지 3호증, 제4 내지 6호증의 1,2, 제7, 8호증에 의하면, 원고가 1978.4.21. 피고로부터 위 청구취지 기재 토지(1981.7.1. 행정구역변경 전 경북 경산군 고산면 신매동,이하 "이 사건 토지"로 줄임)를 평당 금 5,000원에 매수한 사실, 그런데 이 사건 토지에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기 및 이에 터잡은 이전등기가 경료되어 있는바, 즉 선등기는 등기번호 제276호로서 소화 2(1927).6.24. 소외 1 명의의 소유권보존등기가 경료된 후 소외 2, 소외 3, 소외 4를 거쳐 원고가 위 매매에 의거, 당원 1978.8.17. 접수 제11372호로 같은 해 4.5. 매매를 원인으로 하여 원고 앞으로 각 소유권이전등기가 경료된 다음 1981.6.23. 등기번호 10208호인 신등기부에 이기되면서 소외인들 명의의 등기는 모두 폐쇄되고 위 원고 소유 명의의 이전등기만 기재되어 있고, 후등기는 등기번호 제634호로서 1948.5.5. 소외 5 명의의 소유권보존등기가 경료된 후 소외 6, 소외 7, 소외 8을 거쳐 당원 1977.2.15. 접수 제1845호로 같은 달 14. 매매를 원인으로 하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 각 경료된 다음 1981.6.26. 등기번호 10455호인 신등기부에 이기되면서 위 소외인들 명의의 등기는 각 폐쇄되고 위 피고 소유 명의의 이전등기만 기재된 사실을 인정할 수 있는바, 동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼전 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하므로 원고가 피고로부터 이 사건 토지를 매수하여 비록 피고 아닌 소외 4로부터 매수한 것으로 기재되어 있기는 하나 유효한 선등기부상으로 소유권이전등기를 경료받아 적법한 소유권자로 등재되어 있는 이상 실체적 권리관계에 부합함으로써 이 사건 토지의 소유권을 유효하게 취득하였다고 할 것이므로 그 위에 또한 다시 무효인 후등기부상에 터잡아 소유권이전등기의 이행을 거듭 구할 소의 이익이 없다 할 것이다.  그렇다면 원고의 피고에 대한 청구는 부적법하므로 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   송동원(재판장) 유승남 이인규

대법원 2001. 2. 15. 선고 99다66915 전원합의체 판결 [원인무효에의한소유권이전등기말소등][집49(1)민,115;공2001.4.15.(128),707] 【판시사항】  동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 멸실회복에 의한 각 소유권이전등기가 중복등재된 경우, 각 회복등기 간의 우열을 가리는 기준  【판결요지】   [다수의견]    동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 된 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 나중 된 소유권보존등기는 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하고, 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리하는 각 소유권이전등기가 경료된 경우에 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의하여 판단할 것이 아니고 각 소유권이전등기의 바탕이 된 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 하며, 그 이전등기가 멸실회복으로 인한 이전등기라 하여 달리 볼 것은 아니고, 한편 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 경료된 후 이를 바탕으로 순차로 소유권이전등기가 경료되었다가 그 등기부가 멸실된 후 등기명의인을 달리하는 소유권이전등기의 각 회복등기가 중복하여 이루어진 경우에는 중복등기의 문제는 생겨나지 않고 멸실 전 먼저 된 소유권이전등기가 잘못 회복등재된 것이므로 그 회복등기 때문에 나중 된 소유권이전등기의 회복등기가 무효로 되지 아니하는 것이지만, 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 멸실회복에 의한 각 소유권이전등기가 중복등재되고 각 그 바탕이 된 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 불명인 경우에는 위 법리로는 중복등기의 해소가 불가능하므로 이러한 경우에는 적법하게 경료된 것으로 추정되는 각 회복등기 상호간에는 각 회복등기일자의 선후를 기준으로 우열을 가려야 한다.    [별개의견]      1부동산1용지주의는 소유권보존등기에 의하여 등기부가 개설되는 경우에만 적용될 것이 아니고, 멸실회복등기에 의하여 등기부가 개설되는 경우에도 동일하게 요청되는 원리이므로, 일단 하나의 부동산에 관하여 멸실회복등기가 경료되어 등기부가 개설된 후에는 새로운 멸실회복등기신청이 비록 진정한 소유자에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 마찬가지로 부동산등기법 제55조 제2호에 의하여 각하되어야 하며, 잘못하여 중복된 멸실회복등기가 경료됨으로써 복수의 등기부가 개설된 경우에 있어서도 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우와 마찬가지로 먼저 된 멸실회복등기가 다른 사유로 원인무효가 되지 않는 한 원래 각하되었어야 할 나중 된 멸실회복등기를 무효로 하는 것으로 해석하여야 할 것으로서, 다수의견이 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하는 멸실회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 밝혀지지 아니한 경우에 한정하여 멸실 후 회복된 소유권이전등기의 회복등기일자를 기준으로 하여 회복등기의 우열을 가려야 한다고 한 점에는 찬성할 수 없다.  【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제15조, 제24조, 제79조 【참조판례】 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결(공1991, 178) 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결(공1995하, 2552)(변경) 대법원 1996. 11. 29. 선고 94다60783 판결(공1997상, 153)(변경) 대법원 1998. 7. 14. 선고 97다34693 판결(공1998하, 2116) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조건호) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 민홍석) 【원심판결】 서울지법 1999. 10. 15. 선고 99나11945 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 가. 원심은 그 채용한 증거에 의하여, (1) 이 사건 토지는 6·25사변으로 인하여 그 토지대장과 등기부가 멸실되었다가 1954. 3. 10. 소외 1 명의로 전등기의 접수일자 및 접수번호는 각 불명, 전등기의 원인은 1942. 2. 5. 매매로 된 소유권이전등기가 회복등재되고, 그 후 이에 터잡아 1971. 1. 28. 제1심 공동피고 4 명의의 소유권이전등기, 1987. 7. 23. 피고 1, 소외 2 명의의 소유권이전청구권가등기, 같은 해 9월 28일 피고 1, 위 소외 2 명의의 소유권이전등기, 1995. 3. 3. 피고 2 명의의 소외 2 지분에 관한 소유권이전등기가 순차로 각 경료되었고, (2) 한편, 1954. 7. 1. 멸실 전 등기필증이 첨부된 회복등기신청에 의하여 등기용지를 달리하여 접수일자, 접수번호 및 등기원인을 각 1938. 2. 28. 서울지방법원 가평등기소 접수 제399호로 1938. 2. 8. 매매를 원인으로 한 소외 3 명의의 소유권이전등기가 중복하여 회복등재되었고, 위 소외 3 명의로 회복된 소유권이전등기는 1917. 6. 19. 이 사건 토지에 관하여 이루어진 소외 4 명의의 소유권보존등기에 그 바탕을 두고 있으며, 원고는 1949. 4. 5. 사망한 위 소외 3의 아들인 사실을 인정하였다.  나. 원고가 이 사건 토지에 관하여 경료된 위 소외 1 명의의 회복등기는 동인이 위 소외 3으로부터 이 사건 토지를 매수하는 등의 실체적 등기원인이 없음에도 근거서류 없이 허위로 마친 것이거나 위 소외 3 명의의 소유권이전등기의 기초가 된 소유권보존등기보다 늦게 경료된 중복된 소유권보존등기에 터잡은 것으로서 무효이므로 이에 터잡아 경료된 피고들 명의의 위 각 등기의 말소를 구함에 대하여 원심은, (1) 전등기의 접수일자·접수번호 및 원인일자 등이 불명으로 기재된 멸실회복등기라도 특별한 사정이 없는 한 등기공무원이 적법하게 처리한 것으로 추정된다고 전제한 다음, 피고들이 원고를 상대로 제기한 서울지방법원 의정부지원91가단5655호 사건에서 소외 1이 소외 3으로부터 이 사건 토지를 매수하였다고 주장한 사실, 원고는 소외 3 명의로 된 멸실 전 등기필증을 소지하고 있는 사실은 인정되나, 한편 소외 1은 회복등기를 마친 후부터 이 사건 토지를 17년간 점유 경작하다가 제1심 공동피고 4에게 매도한 점, 이 사건 토지 인근에 사는 원고를 비롯한 소외 3의 상속인들이 이에 관하여 별다른 이의를 제기하지 아니한 것으로 보이는 점, 멸실 전 등기필증은 이 사건 토지를 포함한 3필지에 관한 것이어서 이 사건 토지의 매매에도 불구하고 다른 토지에 대한 권리를 행사하기 위하여 소외 3이 이를 계속 소지할 필요가 있었던 점, 소외 1 명의의 회복등기가 이루어진 후 이를 기초로 물권변동에 관한 등기가 여러 차례 있은 반면 소외 3 명의의 회복등기를 기초로 하여서는 물권변동에 관한 등기가 없는 점 등에 비추어 소외 1 명의의 회복등기가 등기공무원에 의하여 적법하게 처리된 것이라는 추정을 뒤집고 그 회복등기가 토지 소유권을 대외적으로 증명할 수 있는 권한이 없는 자에 의한 소유증명에 터잡아 경료된 것이라고 보기 부족하고, (2) 나아가 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리하는 소유권이전등기가 각 경료된 경우에 각 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후가 아니라 그 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 할 것이며, 이러한 법리는 중복된 등기부가 모두 멸실된 후 멸실 전의 등기를 회복재현하는 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이고, 한편 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 경료되고 이를 바탕으로 순차 소유권이전등기가 되었다가 그 등기부가 멸실된 후 순차 이루어진 등기명의인을 달리하는 소유권이전등기의 회복등기가 각각 이루어진 경우에는 중복등기의 문제는 생겨나지 않고 먼저 된 소유권이전등기의 회복등기가 회복등재될 것이 아닌데도 잘못 회복등재된 것이므로 원인을 결여한 등기로서 말소되어야 할 것이라고 전제한 다음, 소외 3 명의로 회복된 소유권이전등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 1917. 6. 19. 경료되었다는 사실만으로는 소외 3과 소외 1 명의의 각 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지 여부를 밝힐 자료가 없는 이 사건에서 소외 1 명의의 회복등기가 바로 무효가 된다고 할 수 없다고 하여 원고의 청구를 배척하였다.  2. 대법원의 판단 가. 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 된 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 나중 된 소유권보존등기는 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하고, 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리하는 각 소유권이전등기가 경료된 경우에 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의하여 판단할 것이 아니고 각 소유권이전등기의 바탕이 된 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 하며, 그 이전등기가 멸실회복으로 인한 이전등기라 하여 달리 볼 것은 아니고, 한편 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 경료된 후 이를 바탕으로 순차로 소유권이전등기가 경료되었다가 그 등기부가 멸실된 후 등기명의인을 달리하는 소유권이전등기의 각 회복등기가 중복하여 이루어진 경우에는 중복등기의 문제는 생겨나지 않고 멸실 전 먼저 된 소유권이전등기가 잘못 회복등재된 것이므로 그 회복등기 때문에 나중 된 소유권이전등기의 회복등기가 무효로 되지 아니함은 원심이 판시한 바와 같다.  그런데 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 멸실회복에 의한 각 소유권이전등기가 중복등재되고 각 그 바탕이 된 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 불명인 경우에는 위 법리로는 중복등기의 해소가 불가능하므로 이러한 경우에는 적법하게 경료된 것으로 추정되는 각 회복등기 상호간에는 각 회복등기일자의 선후를 기준으로 우열을 가려야 할 것인바, 이와 달리 이와 같은 경우에 멸실 후 회복된 소유권이전등기의 각 회복등기일자의 선후로 각 회복등기의 우열을 가릴 수는 없다고 한 대법원 1996. 11. 29. 선고 94다60783 판결 및 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결 부분은 이를 변경하기로 한다.  나. 그렇다면 이 사건 토지에 관하여 멸실 후 회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 동일 등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 불명이고, 위 각 회복등기의 추정력을 번복할 사정이 보이지 않는 이 사건에서 먼저 경료된 위 소외 1 명의의 회복등기가 우선한다고 할 것인바, 원심은 그 이유 설시가 부적절하나 원고의 말소청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이므로 판결 결과에 영향을 미친 바 없고, 결국 상고이유의 주장은 이유 없음에 돌아간다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 대법관 송진훈, 대법관 이용우, 대법관 배기원의 별개의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 견해가 일치되었다.  4. 대법관 송진훈, 대법관 이용우, 대법관 배기원의 별개의견은 다음과 같다. 부동산등기제도가 권리관계의 공시제도로서 기능하기 위하여는 하나의 부동산에 대하여 하나의 등기부만이 존재하여야 한다는 것은 너무나 당연한 원리일 것이다. 이러한 1부동산1용지주의를 관철하기 위하여 부동산등기법은 등기신청단계에서 일단 하나의 부동산에 관하여 소유권보존등기가 경료되어 등기부가 개설된 후에는 비록 진정한 소유자가 다시 소유권보존등기신청을 한다고 하더라도 그 신청을 각하하도록 함으로써(부동산등기법 제55조 제2호) 중복된 등기부가 개설되는 것을 막고 있다. 그럼에도 불구하고 어떤 사유로 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에 관하여 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결은 먼저 된 소유권보존등기가 다른 사유로 원인무효가 되지 않는 한 원래 각하되었어야 할 나중 된 소유권보존등기를 무효로 한다고 선언함으로써 사후적으로도 하나의 부동산에 대하여 중복된 등기부가 존재할 수 없도록 1부동산1용지주의를 관철하고 있는 것이다.  그런데 이와 같은 1부동산1용지주의는 소유권보존등기에 의하여 등기부가 개설되는 경우에만 적용될 것이 아니고, 이 사건과 같이 멸실회복등기에 의하여 등기부가 개설되는 경우에도 동일하게 요청되는 원리인 것이다. 따라서 일단 하나의 부동산에 관하여 멸실회복등기가 경료되어 등기부가 개설된 후에는 새로운 멸실회복등기신청이 비록 진정한 소유자에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 마찬가지로 부동산등기법 제55조 제2호에 의하여 각하되어야 함은 당연한 것이다. 뿐만 아니라, 잘못하여 중복된 멸실회복등기가 경료됨으로써 복수의 등기부가 개설된 경우에 있어서도 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우와 마찬가지로 먼저 된 멸실회복등기가 다른 사유로 원인무효가 되지 않는 한 원래 각하되었어야 할 나중 된 멸실회복등기를 무효로 하는 것으로 해석하여야 할 것이다.  다수의견은 등기명의인을 달리하여 멸실 후 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에 있어서 ① 각 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 중복등기이고 각 소유권보존등기의 선후관계가 밝혀진 경우에는 각 소유권보존등기의 선후로, ② 각 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 동일 등기인 경우에는 멸실 전 각 소유권이전등기의 선후로, ③ 이와 같은 사정이 불명인 경우에는 각 멸실회복등기의 선후로 등기의 우열을 가려야 한다고 하고 있는바, 다수의견이 멸실회복등기의 선후가 아닌 소유권보존등기의 선후나 멸실 전 소유권이전등기의 선후에 의하여 중복된 등기의 우열을 결정해야 한다는 위 ①, ②의 경우를 살펴보면, 중복된 멸실회복등기가 중복된 소유권보존등기에 터잡아 경료되고, 먼저 된 멸실회복등기가 나중 된 소유권보존등기에 터잡아 경료되었다든지, 혹은 중복으로 멸실회복된 각 소유권이전등기가 동일한 보존등기에 터잡은 소유권이전등기로서 먼저 된 멸실회복의 소유권이전등기가 나중 된 멸실회복의 소유권이전등기보다 멸실 전에 먼저 경료되었던 등기라는 등의 사정은 결국 별개의견에서 말하는 먼저 된 멸실회복등기를 원인무효로 하는 여러 가지 사유 중 하나의 사유에 불과한 점을 알 수 있을 것이다. 다수의견은 멸실회복등기에 의하여 중복된 등기부가 개설된 경우에 왜 어떤 경우에는 멸실 전 소유권보존등기의 순서에 의하고, 어떤 경우에는 멸실 전 소유권이전등기의 순서에 의하며, 어떤 경우에는 멸실회복등기의 순서에 의하여 등기의 우열을 정하여야 하는지 그 이론적 근거를 제시하지 못하고 있는 반면, 별개의견은 멸실회복등기가 중복된 경우를 포함하여 중복등기 전반에 관하여 1부동산1용지주의에 따라 왜 어떤 등기가 우선하게 되는가 하는 논리적 근거를 잘 설명하고 있는 것이다. 더욱이 다수의견은 소유권보존등기가 중복된 경우에 한하여 이를 중복등기로 보는 것을 전제로 하여 위 ②의 경우와 같이 동일한 소유권보존등기에 터잡은 복수의 소유권이전등기가 멸실회복된 경우에는 중복등기의 문제가 아닌 것으로 보고 있으나, 1부동산1용지주의의 관점에서 본다면 하나의 부동산에 관하여 복수의 등기부가 개설되면 바로 그것이 중복등기의 문제인 것이지 이를 중복된 소유권보존등기의 경우로 한정할 하등의 이유도 없는 것이다. 이에 따라 위 대법원 1996. 11. 29. 선고 94다60783 판결 및 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결 외에 대법원 1998. 7. 14. 선고 97다34693 판결 중에서도 별개의견에 저촉되는 부분은 변경되어야 할 것이다.  이 사건에서 본다면 위 소외 1 명의의 멸실회복등기가 먼저 경료되었고, 그 멸실회복등기를 원인무효로 볼 아무런 사정을 찾아볼 수 없는 이상 먼저 된 멸실회복등기인 위 소외 1 명의의 소유권이전등기가 유효하다고 할 것이므로, 이 같은 점에서 다수의견과 결론에 있어서는 같이 하지만, 다수의견이 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하는 멸실회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 밝혀지지 아니한 경우에 한정하여 멸실 후 회복된 소유권이전등기의 회복등기일자를 기준으로 하여 회복등기의 우열을 가려야 한다는 점에는 찬성할 수 없어 별개의견을 표시하는 것이다.  대법원장 최종영(재판장)대법관   송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식 이용우(주심) 배기원 강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤

대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다63690 판결 [소유권이전등기등][공2008상,376] 【판시사항】   [1] 1필지의 일부를 매도하면서 등기부상 분할되어 있지 아니하여 토지 전부에 관하여 소유권이전등기를 경료한 경우, 매도하지 아니한 부분에 관한 권리관계 (=명의신탁)     [2] 동일 부동산에 관하여 중복 경료된 소유권보존등기의 효력(=원칙적 무효)   [3] 소유권이전등기가 경료된 부동산에 관하여 중복하여 소유권보존등기를 마친 자의 점유취득시효가 완성된 경우, 후행 보존등기의 말소를 구하는 것이 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당하는지 여부 (원칙적 소극)   【판결요지】   [1] 1필지의 토지 중 일부를 매도하면서 토지가 등기부상 분할되어 있지 아니하였던 관계로 전부에 관하여 매도인으로부터 매수인에게 소유권이전등기를 경료한 경우, 매도인이 매수인에게 매도하지 아니하였던 토지 부분에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 두 사람 사이에 명의신탁관계가 성립되었다고 할 것이다.   [2] 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 아닌 한 뒤에 된 소유권보존등기는 실체관계에 부합한다고 하더라도 1부동산 1등기용지주의의 법리에 비추어 무효이고, 이러한 법리는 뒤에 된 소유권보존등기의 명의인이 당해 부동산의 소유권을 원시취득한 경우에도 그대로 적용된다.  [3] 동일 부동산에 관하여 이미 소유권이전등기가 경료되어 있음에도 그 후 중복하여 소유권보존등기를 경료한 자가 그 부동산을 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 점유취득시효가 완성되었더라도, 선등기인 소유권이전등기의 토대가 된 소유권보존등기가 원인무효라고 볼 아무런 주장·입증이 없는 이상, 뒤에 경료된 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는지의 여부에 관계없이 무효이므로, 뒤에 된 소유권보존등기의 말소를 구하는 것이 신의칙위반이나 권리남용에 해당한다고 할 수 없다 【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제186조 [2] 민법 제186조, 부동산등기법 제15조 [3] 민법 제2조, 제186조, 부동산등기법 제15조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 6. 28. 선고 88다카3601 판결(공1988, 1161) 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다33954 판결(공1993상, 578) [2] 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결(공1991, 178) 대법원 1990. 12. 11. 선고 89다카34688 판결(공1991, 452) 대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20184 판결(공1996하, 3099) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 6인 【원심판결】 부산지법 2007. 8. 16. 선고 2005나10613 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 선행보존등기로부터 경료된 소외 1 명의의 소유권이전등기의 원인무효 여부에 대하여 가. 원심의 판단 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 경남 의창군 ○○면 △△리 (지번 1 생략)(이후 부산 강서구 △△동 (지번 1 생략)으로 행정구역이 변경되었다. 이하 행정구역 표시는 ‘△△동’으로만 기재한다) 임야 9정 5단보(28,500평)는 1917. 11. 30. 소외 2에게 사정되었고, 1936. 2. 27. 위 임야에 관하여 그의 아들인 소외 3 명의로 소유권보존등기(이하 ‘선행보존등기’라 한다)가 경료되었다가 같은 날 소외 4 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 위 임야는 1973. 7. 12. △△동 (지번 2 생략) 내지 (지번 3 생략) 임야로 각 분할등기가 경료되고, △△동 (지번 3 생략) 임야 1정 7단 9무보는 같은 날 △△동 (지번 4 생략) 전 5,356평으로 표시가 변경되었으며, △△동 (지번 4 생략) 토지는 △△동 (지번 5 생략) 내지 (지번 6 생략) 토지로 각 분할등기가 경료되었는데(다만, 토지대장상에는 1954. 5. 10. △△동 (지번 4 생략)에서 △△동 (지번 7 생략) 및 (지번 8 생략)이 분할되어 있었다), 같은 날 △△동 (지번 7 생략) 대 51평 및 (지번 8 생략) 전 621평(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 소외 1(제1심공동피고임) 명의로 1952. 3. 6. 호주상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실, 한편 이 사건 각 부동산에 관하여 1958. 2. 25. 대한민국 명의로 이중으로 소유권보존등기(이하 ‘후행보존등기’라 한다)가 경료된 후 부산지방법원 강서등기소 1958. 2. 25. 접수 제1064호로 1955. 7. 10. 상환완료를 원인으로 한 소외 5 명의의 소유권이전등기가 경료되었고, 같은 등기소 1988. 3. 28. 접수 제4836호로 1977. 3. 30. 재산상속을 원인으로 한 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7 및 소외 6 명의의 각 지분소유권이전등기 및 같은 등기소 1988. 3. 28. 접수 제4837호로 1988. 3. 28. 증여를 원인으로 한 피고 1 명의의 소유권이전등기가 각 경료된 사실, 그 후 부산지방법원 등기관은 1987. 7. 30.경 이 사건 각 부동산에 관하여 위와 같이 중복등기가 되어 있는 것을 발견하고 중복등기 정리를 위해서 1987. 8. 17. 선행보존등기에 관한 등기용지를 폐쇄한 사실(폐쇄될 당시 이 사건 각 부동산의 등기부에는 1987. 8. 17. 중복등기해소를 위한 소유권 경정을 원인으로 하여 소외 5 명의의 소유권이전등기가 마쳐져 있었던 사실)을 인정한 다음, 이 사건 각 부동산에 관한 소외 5 또는 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 중복등기 또는 이에 터잡은 등기로서 무효이므로, 진정한 권리자인 소외 1을 대위하여 그 말소를 구한다는 원고의 주장에 대하여, 원고의 주장에 의하더라도, 이 사건 각 부동산은 원고의 아버지인 소외 7이 망 소외 2로부터 매수한 것임에도 불구하고, 이 사건 각 부동산에 관하여 아무런 권원이 없는 소외 4, 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 것이므로, 이 사건 각 부동산에 관한 피대위자 소외 1 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기라 할 것이어서 원인무효인 등기명의인 소외 1을 대위하여 소외 5 또는 피고들 명의의 각 소유권이전등기를 말소하라는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 그 자체로서 이유 없다고 배척하였다.  나. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 기록에 의하면, 원고의 주장은, 원고의 아버지인 소외 7(1945. 1. 24. 사망)는 1922. 5. 5.경 소외 2와 사이에 분할 전 △△동 (지번 9 생략) 임야 28,500평 중 이 사건 각 부동산 부분을 포함한 15,000평을 매수하는 매매계약을 체결한 다음 소유권이전등기를 경료받지 아니한 상태에서 개간하여 경작하다가 소외 4에게 그 경작 등 관리를 위임하였는데, 소외 2가 1924. 11. 28. 사망하게 되자 그의 아들 소외 3이 1936. 2. 27. 분할 전 △△동 (지번 1 생략) 임야에 관하여 자신의 명의로 소유권보존등기를 경료함과 동시에 소외 7에게 매도한 부분을 제외한 나머지를 소외 4에게 매도하고, 위 임야 전체에 대하여 소외 4 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 소외 4의 단독상속인인 소외 1이 1973. 7. 12. 이 사건 각 부동산에 관하여 1952. 3. 6. 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였으며, 그 후 소외 1이 1987. 11. 23. 소외 7의 단독상속인인 원고에게 소외 7이 소외 2로부터 매수하였던 이 사건 각 부동산에 대하여는 원고가 소유권이전등기를 요구하면 언제든지 이를 이행하여 주기로 약정하였다는 것이다.  그런데 1필지의 토지 중 일부를 매도하면서 토지가 등기부상 분할되어 있지 아니하였던 관계로 전부에 관하여 매도인으로부터 매수인에게 소유권이전등기가 경료된 경우에 있어서 매도인이 매수인에게 매도하지 아니하였던 토지 부분에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 두 사람 사이에 명의신탁관계가 성립되었다고 할 것인바( 대법원 1988. 6. 28. 선고 88다카3601 판결, 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다33954 판결 등 참조), 원고의 위 주장에 의하면, 분할 전 △△동 (지번 1 생략) 임야 중 이 사건 각 부동산 부분은 원고의 아버지인 소외 7이 이를 매수하여 소외 4에게 그 경작 등 관리를 위임하고 있던 중, 소외 3이 △△동 (지번 1 생략) 임야 중 소외 7에게 매도한 부분을 제외한 나머지를 소외 4에게 매도하면서 다만 위 임야가 등기부상 분할되지 아니하였던 관계로 △△동 (지번 1 생략) 임야 전체에 관하여 소외 4 명의로 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 소외 4의 단독상속인인 소외 1이 원고에게 이 사건 각 부동산에 대하여는 원고 명의로 소유권이전등기를 경료해 주기로 약정하였다는 것이므로, 이 사건 각 부동산에 대하여는 소외 3 또는 소외 7과 소외 4 사이에 명의신탁관계가 성립되어 있었다고 볼 수 있고, 따라서 원고의 위와 같은 주장 자체로 바로 이 사건 각 부동산에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기라고 단정할 수는 없다 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는 원고가 주장하는 이 사건 각 부동산에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기의 원인관계가 불분명하다면 이를 분명하게 밝히고, 과연 원고의 주장이 소외 1 명의의 소유권이전등기가 아무런 권원이 없이 경료되었다는 것인지 여부를 심리하였어야 함에도 불구하고, 원심은 위와 같은 원고의 주장만으로 바로 이 사건 각 부동산에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기가 원인무효라고 판단하였으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 소유권이전등기의 원인무효에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  2. 선등기용지상의 등기명의인의 후등기용지상의 등기명의인을 상대로 한 말소등기청구가 신의칙 또는 권리남용금지원칙에 반하는지 여부에 대하여  가. 원심의 판단 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 대한민국은 1950. 3. 25.경 농지개혁법에 따라 소외 5(호적상 □□□으로 되어 있다)에게 실제 지목이 농지인 이 사건 각 부동산을 분배하였는데, 소외 5가 1955. 7. 10. 상환을 완료함으로써, 1958. 2. 25. 이 사건 각 부동산에 관하여 국가 명의의 소유권보존등기 및 소외 5 명의의 소유권이전등기가 각 경료된 사실, 소외 5가 1977. 3. 30. 사망하자, 소외 5의 상속인인 피고들이 1988. 3. 28. 상속 및 증여를 원인으로 각 소유권이전등기를 경료한 사실, 소외 5 또는 피고들이 상환완료일 무렵부터 현재까지 이 사건 각 부동산을 점유, 사용하고 있는 사실(최종적으로 피고 1이 이 사건 각 부동산을 점유, 사용하고 있다), 한편 선행보존등기에 관한 선등기용지가 1987. 8. 17. 등기공무원에 의하여 적법하게 폐쇄된 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 부동산에 관한 진정한 권리자인 소외 1을 대위하여 원인무효인 이 사건 각 부동산에 관한 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구한다는 원고의 주장에 대하여, 소외 5 또는 피고들은 각 점유개시 당시부터 지금까지 소유의 의사로 평온·공연하게 계속 점유하여 온 것으로 추정되어 늦어도 1997. 3. 30. 이 사건 각 부동산에 관하여 점유취득시효가 완성되었다고 할 것이므로, 이 사건 각 부동산에 관하여 소외 5 또는 그 점유를 승계한 피고들(최종적으로 피고 1)의 점유취득시효가 완성되었고, 농지개혁법에 따라 소외 5에게 농지가 분배되어 그 상환을 완료하였으므로, 이 사건 부동산에 관한 소외 5 또는 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기라고 할 것이고, 반면 원고의 이 사건 청구가 받아들여져 폐쇄된 소외 1 명의의 소유권이전등기가 회복되더라도, 소외 1은 위와 같이 피고 1에게 점유취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 있음에도 회복등기와 동시에 피고 1이 아닌 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐줄 것으로 보이는 점, 더욱이 소외 1은 이 사건 각 부동산에 대한 중복등기해소에 동의하여 선행보존등기에 터잡은 등기부상 소외 5 명의로 소유권이전등기가 경료되도록 한 점까지 종합하여 볼 때, 이제 와서 소외 1이 피고들을 상대로 각 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 것은 신의칙 또는 권리남용금지원칙에 반하고, 소외 1을 대위한 원고의 말소등기청구 또한 마찬가지라는 이유로, 원고의 주장을 배척하였다.  나. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단 역시 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 되지 않는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 그것이 실체관계에 부합한다고 하더라도 1부동산 1등기용지주의의 법리에 비추어 무효라 할 것이고( 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결 등 참조), 이러한 법리는 뒤에 된 소유권보존등기의 명의인이 당해 부동산의 소유권을 원시취득한 경우에도 그대로 적용된다고 할 것이며( 대법원 1990. 12. 11. 선고 89다카34688 판결, 대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20184 판결 등 참조), 한편 동일 부동산에 대하여 이미 소유권이전등기가 경료되어 있음에도 그 후 중복하여 소유권보존등기를 경료한 자가 그 부동산을 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 점유취득시효가 완성되었더라도, 선등기인 소유권이전등기의 토대가 된 소유권보존등기가 원인무효라고 볼 아무런 주장·입증이 없는 이상, 뒤에 경료된 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는지의 여부에 관계없이 무효이므로, 뒤에 된 소유권보존등기의 말소를 구하는 것이 신의칙위반이나 권리남용에 해당한다고 할 수 없다.  그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 소외 1이 피고들을 상대로 각 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 것은 신의칙 또는 권리남용금지원칙에 반하고, 소외 1을 대위한 원고의 말소등기청구 또한 마찬가지라고 판단하였으니, 원심판결에는 중복등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법 역시 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안