등기부상 2필지이나 임야대장, 임야도상 분할되지 않은 경우 원래 임애내의 특정부분에 대한 소유권이전등기의 가부 (적극)

대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카25208 판례
[소유권이전등기][집38(4)민,130;공1991.2.1.(889),441]

【판시사항】 
가. 지적법상 분필절차를 거치지 아니한 분필등기의 효력 유무(소극)  

나. 등기부상 2필지로 분필등기가 되어 있으나 임야대장과 임야도상으로는 분할되지 않은 경우 원래 임야 내의 특정부분에 대한 소유권이전등기의 가부(적극)  

다. 임야매수인의 상속인이 임야를 점유·관리하여 온 경우 소유권이전등기청구권의 소멸시효진행여부(소극)

【판결요지】 
가. 토지의 개수는 지적법에 의한 지적공부상의 토지의 필수를 표준으로 하여 결정되는 것으로 1필지의 토지를 수필의 토지로 분할하여 등기하려면 먼저 위와 같이 지적법이 정하는 바에 따라 분할의 절차를 밟아 지적공부에 각 필지마다 등록이 되어야 하고 지적법상의 분할절차를 거치지 아니하는 한 1개의 토지로서 등기의 목적이 될 수 없는 것이며 설사 등기부에만 분필의 등기가 실행되었다 하여도 이로써 분필의 효과가 발생할 수는 없는 것이므로 결국 이러한 분필등기는 1부동산1부등기용지의 원칙에 반하는 등기로서 무효라 할 것이다. 

나. 1필지의 임야가 2필지로 등기부상으로는 분필등기가 되어 있다 하더라도 그 전제가 되는 임야대장과 임야도상 분할되어 있지 않는 이상 분할의 효력은 발생하지 아니하고 원래 임야 내에서 소송의 목적인 임야부분의 위치 및 면적을 특정할 수 있는 이상 그 부분에 대한 소유권이전등기가 불가능하다고 할 수 없다. 

다. 임야를 매수한 자의 상속인(또는 전전상속인)이 이를 점유·관리하여 왔다면 부동산매수인이 그 목적물을 인도받은 경우로서 소유권이전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다.  

【참조조문】 
가.나.다. 민법 제186조 가.나. 지적법 제3조, 제17조, 제19조, 부동산등기법 제15조 다. 민법 제162조 
【참조판례】 
다. 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결(공1976,9492) 
【전 문】 
【원고, 피상고인】 김재경 외 4인 
【피고, 상고인】 김병훈 소송대리인 변호사 이규진 
【원심판결】 부산지방법원 1990. 6. 22. 선고 90나3147 판결 
【주 문】 
상고를 기각한다. 
상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】  
상고이유를 본다.

(1) 부동산등기법은 1부동산1등기용지의 원칙을 채택하여 1필의 토지에 대하여는 1등기용지를 비치하도록 규정하고 있는 한편(제15조), 부동산등기법과 지적법에 의하면 모든 토지는 지적법이 정하는 바에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적을 정하여 지적공부에 등록함으로써 비로소 등기의 목적이 될 수 있고(지적법 제3조), 지적공부에 등록할 토지의 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적은 소관청(지적공부를 관리하는 시장, 군수)이 결정하며(지적법 제4조 내지 6조), 토지의 분필을 하고자 할 때에는 새로이 지적측량을 하여 소관청이 각 필지의 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적을 정하도록 되어 있는 바(지적법 제17조, 제19조), 이러한 규정들에 비추어 볼 때 토지의 개수는 지적법에 의한 지적공부상의 토지의 필수를 표준으로 하여 결정되는 것으로 1필의 토지를 수필의 토지로 분할하여 등기하려면 먼저 위와 같이 지적법이 정하는 바에 따라 분할의 절차를 밟아 지적공부에 각 필지마다 등록이 되어야 하고 지적법상의 분필절차를 거치지 아니하는 한 1개의 토지로서 등기의 목적이 될 수 없는 것이며 설사 등기부에만 분필의 등기가 실행되었다하여도 이로써 분필의 효과가 발생할 수는 없는 것이므로 결국 이러한 분필등기는 1부동산1등기용지의 원칙에 반하는 등기로서 무효라고 할 것이다. 

원심이 확정한 바에 의하면, 원래 피고의 소유였던 부산 북구 화명동 산 324 임야 1정 1단 7무보가 등기부상으로는 1995.12.19. 산 324의1 임야 8단 6무보와 산 324의 2 임야 3단 1무보로 분필등기된 후 위 산 324의2 임야에 관하여 1956.6.26. 소외 윤원호 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지고 위 산 324의1 임야 8단 6무보(8,529평방미터)가 1956.9.14. 다시 산 324의1 임야 1단 5무보와 산 324의3 임야 7단 1무보로 분필등기됨과 동시에 같은 날 위 324의3 임야에 관하여 소외 박찬성, 박동철 양인 앞으로 소유권이 전등기가 마쳐져 있으나, 임야대장과 임야도상에는 위 산 324의1 임야 1정 1단 7무보가 분할되어 위 산 324의1 임야 8단 6무보와 위 산 324의2 임야 3단 1무보로 등록되어 있을 뿐 위 산 324의1 임야 8단 6무보로부터 위 산 324의1 임야 1단 5무보와 위 산 324의 3 임야 7단 1무보로 분할되어 등록된 바 없다는 것인바, 사실관계가 이와 같다면 위 산 324의1 임야 8단 6무보는 지적공부상 분할의 등록이 된 바는 없는 이상 의연 1개의 토지로 존속하고 있고 따라서 그로부터의 위 산 324의1 임야 1단 5무보와 위 산 324의3 임야 7단 1무보의 분필등기는 결국 1개의 토지의 일부에 대한 등기에 다름아닌 것이므로 1부동산1등기용지의 원칙에 반하여 그 효력이 없다고 할 것이다. 

원심이 이와 같은 취지에서 위 산 324의1 임야 8, 529평방미터가 등기부상으로는 위 산 324의1 임야 1단 5무보와 위 산 324의3 임야 7단 1무보로 분필등기가 되어 있다 하더라도 그 전제가 되는 임야대장과 임야도상 분할되어 있지 않은 이상 분할의 효력은 발생하지 아니하고 위 산 324의1 임야 8,529평방미터 내에서 이 사건 소송의 목적인 임야부분의 위치 및 면적을 특정할 수 있는 이상 그 부분에 대한 소유권이전등기가 불가능하다고 할 수 없다고 판단하여 위 계쟁임야부분이 위 산 324의1 임야 1단 5무보와 위 산 324의3 임야 7단 1무보 중 어느 곳에 위치하는 것인지 특정할 수 없어 그 소유권이전등기의무의 이행이 불가능하다는 피고의 주장을 배척하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진, 이유불비의 위법이 없다. 

다만, 위와 같이 분할등기가 무효라고 한다면 특별한 사정이 없는 한 그 후에 이루어진 위 산 324의3 임야에 대한 소외 박찬성, 박동철 명의의 소유권이전등기 또한 무효의 등기라고 할 것인데도 원심이 분필등기되기 전의 위 산 324의1 임야 8,529평방미터에 관하여 피고와 위 박찬성, 박동철이 공유하는 것으로 판시한 것은 잘못이라고 할 것이나 이는 부가적 판시로서 판결에 영향을 가져오는 것은 아니다. 논지는 이유없다. 

(2) 원심은, 원고들은 이 사건 소송의 목적인 임야부분을 피고로부터 매수한 소외 망 김오득의 상속인(또는 전전상속인)으로서 위 임야부분을 점유·관리하여 왔으므로 이와 같이 부동산매수인이 그 목적물을 인도받은 경우에는 소유권이전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다고 판단하여 피고의 소멸시효항변을 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙에 위배한 위법이 없다. 논지도 이유없다. 

(3) 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준   

대법원 1992. 12. 8. 선고 92누7542 판결 [토지분할거부처분취소][공1993.2.1.(937),470] 【판시사항】   가. 거부처분 이후 동일한 내용의 신청에 대하여 다시 거절의 의사표시를 명백히 하였다면 새로운 처분으로 볼 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 행정심판과 행정소송 제기기간의 진행기준(=각 처분시점)   나. 지적 소관청의 토지분할신청 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(적극)   다. 건축물이 있는 대지의 분할을 제한하는 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제39조의2의 규정취지  라. 지적법상의 토지분할의 의의 및 지적측량이나 도시계획법상의 토지분할허가와의 관계 【판결요지】   가. 거부처분은 행정청이 국민의 처분신청에 대하여 거절의 의사표시를 함으로써 성립되고, 그 이후 동일한 내용의 신청에 대하여 다시 거절의 의사표시를 명백히 한 경우에는 새로운 처분이 있은 것으로 보아야 할 것이며, 이 경우 행정심판 및 행정소송의 제기기간은 각 처분을 기준으로 진행된다.  나. 지적법 제17조 제1항, 같은법시행규칙 제20조 제1항 제1호의 규정에 의하여 1필지의 일부가 소유자가 다르게 되거나 토지소유자가 필요로 하는 때 토지의 분할을 신청할 수 있도록 되어 있음에도 지적공부 소관청이 이에 기한 토지분할신청을 거부하는 경우에, 분할거부로 인하여 토지소유자의 당해 토지의 소유권에는 아무런 변동을 초래하지 아니한다 하더라도, 부동산등기법 제15조, 지적법 제3조 내지 제6조 등의 관계규정에 의하여 토지의 개수는 같은 법에 의한 지적공부상의 토지의 필수를 표준으로 결정되는 것으로 1필지의 토지를 수필로 분할하여 등기하려면 반드시 같은 법이 정하는 바에 따라 분할의 절차를 밟아 지적공부에 각 필지마다 등록되어야 하고, 이러한 절차를 거치지 아니하는 한 1개의 토지로서 등기의 목적이 될 수 없는 것이니 토지의 소유자는 자기소유 토지의 일부에 대한 소유권의 양도나 저당권의 설정 등 필요한 처분행위를 할 수 없게 되고, 특히 1필지의 일부가 소유자가 다르게 된 때에도 그 소유권을 등기부에 표창하지 못하고 나아가 처분도 할 수 없게 되어 권리행사에 지장을 초래하게 되는 점 등을 고려한다면, 지적 소관청의 이러한 토지분할신청의 거부행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 할 것이다.  다. 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제39조의2의 규정은 대지평수에 대한 그 위의 건물크기의 비율 등에 관한 제한규정일 뿐 대지 자체의 적법한 원인에 의한 분할과 소유권이전까지 제한하는 취지는 아니다.  라. 토지의 분할이란 지적공부에 등재된 1필지의 토지를 소관청이 2필지 이상의 토지로 하여 지적공부에 등록하는 행위를 말하는 것으로서, 여기서 분할은 지적공부에 등록되어 있는 도면상의 경계를 나누어 놓는 것을 말하며, 토지대장의 정리도 포함된다 할 것이지만 이를 위하여 필수적으로 선행되는 지적측량절차와는 별개의 것임은 물론이고, 도시계획법상 도시계획구역 관할행정청이 행하는 토지분할의 허가와도 그 성질을 달리하는 것이다.  【참조조문】 가. 행정심판법 제18조, 행정소송법 제20조 나.라. 지적법 제17조 제1항, 같은법시행규칙 제20조 제1항 1호 나. 행정소송법 , 19조 다. 구 건축법(1991.5.31 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 39조의2 라. 지적법 제2조 제13호, 도시계획법 제4조 제1항, 측량법 제2조 1호  【참조판례】 가. 대법원 1982.7.27. 선고 81누37 판결(공1982,823) 1991. 6.11. 선고 91누10292 판결(공1991,1935) 1992.10.27. 선고 92누1643 판결(공1992,3314) 나. 대법원 1984.3.27. 선고 83다카1135,1136 판결(공1984,699) 1990.12.7. 선고 90다카25208 판결(공1991,441) 다. 1980.1.15. 선고 79다1870 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 중앙시장주식회사 소송대리인 변호사 박두환 【피고, 상고인】 성남시 수정구청장 소송대리인 변호사 윤승영 【원심판결】 서울고등법원 1992.4.2. 선고 91구10598 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 채택증거들에 의하여 다음과 같은 사실관계를 인정하였다. (가) 원고는 1970.3.경 시장개설운영을 목적으로 설립된 회사로서 경기 광주군 (주소 1 생략) 대 415평(행정구역변경으로 성남시 (주소 2 생략) 대 415평으로 변경되었다가 다시 (주소 3 생략) 대 3,361.4평방미터의 일부로 되었다. 이하 이 사건 시장부지라고 한다)을 매수하여 같은 해 7.3. 소유권이전등기를 경료하고 그 지상에 연건평 306평의 중앙시장 구관건물을 축조하여 시장을개설운영하여 왔다.  (나) 서울특별시가 이 사건 시장부지 일대에 광주대단지사업을 시행하게 되었는데 그 기본계획에 의하면 시장부지는 최소한 1,000평 이상을 요하는 것으로 되어 있었던 관계로 교섭끝에 원고는, 같은 해 6.1. 서울특별시와 사이에 서울특별시가 원고에게 이 사건 시장부지가 포함된 부근의 1,000평을 타시장 부지에 준하여 그 무렵의 시가를 감정하여 그 감정가격으로 불하하여 주는 것을 조건으로 위 415평을 서울특별시의 전답에 대한 수용가격인 평당 금 350원씩으로 매도하되 그 매매대금은 차후 위 1,000평의 불하시 그 대금에서 공제하여 정산하기로 하는 취지의 매매계약을 체결하고, 이에 따라 같은 달 12. 서울특별시에게 이 사건 시장부지에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주었다.  (다) 이 사건 시장부지는 위와 같이 서울특별시 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후 경기도 명의를 거쳐 성남시 명의로 소유권이전등기가 경료되었는데성남시 (주소 2 생략)으로 변경되었다가 1974.9.7.자로 위 지번이 폐쇄되었고, 한편 이 사건 시장부지를 비롯한 인접지역 1,003평 2홉은 성남시가 토지구획정리사업을 하면서 모두 그 소유권을 취득하고 1976.8.22. 성남시 (주소 3 생략) 대 3,316.4평방미터로 지번, 지적을 부여한 1필지의 토지가 되었다.  (라) 원고는 성남시가 위 매매계약을 부인하자 이 사건 시장부지 415평에 관한 서울특별시 명의의 소유권이전등기 및 이에 터잡은 성남시 명의의 소유권이전등기 역시 무효라는 이유로 성남시 (주소 3 생략) 대 3,316.4평방미터 중 이 사건 시장부지 415평에 대한 성남시 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행과 이 사건 시장부지가 원고의 소유임을 확인한다는 소송을 제기하여 최종적으로 1987.1.15. 서울고등법원(86나872)에서 원고승소판결이 선고되고 그 무렵 확정되었다.  (마) 원고는 위 확정판결에 따른 말소등기절차의 이행을 위하여 1989.12.22. 이래 여러 차례 피고에게 이 사건 시장부지에 대한 지적정리를 요구하여 오다가 1991.4.18. 대한지적공사 성남시 수정구출장소에 이 사건 시장부지 415평에 대한 분할을 위한 지적측량을 신청하면서, 같은 날 피고에게 성남시 (주소 3 생략) 대 3,316.4평방미터(1,003.2평)중 이 사건 시장부지 415평을 분할하여 토지대장 등 토지공부를 정리하여 줌과 아울러 대한지적공사 성남시 수정구 출장소가 원고의 지적분할측량 신청을 받아들여 분할측량을 하도록 감독권(지시)을 행사하여 달라는 신청을 하였다.  (바) 피고는 1991.4.25. 토지분할에 따른 대장정리는 토지분할신청서와 측량성과도가 첨부되어 재출되어야 처리가 가능하나 원고가 요구하는 이 사건 토지의 지상에 건축물이 구축되어 있어 지적측량이 불가하며, 측량신청접수는 대한지적공사 성남시 수정구출장소에서 접수 처리하고, 피고의 지시나 승낙을 받아 업무를 수행하는 것은 아니라는 내용의 회신을 하였고, 대한지적공사 성남시 수정구출장소도 같은 날 본건 분할측량은 건물 관계로 측량이 불가하다는 회신을 하였다.   2. 원심의 판단 원고가 1991.4.15. 피고에게 성남시 (주소 3 생략) 대 3,316.4평방미터 중 이사건 시장부지 415평에 대한 분할을 신청하였으며, 같은 달 28. 피고가 이를 거부한 사실이 인정되고 원고에게 이 사건 시장부지 415평에 대한 분할을 신청할 권리도 있다 할 것이고, 또한 1필지의 토지 중 특정부분에 관하여 소유권이전등기의 말소를 명한 판결이 확정된 경우에는 토지대장소관청에 판결정본과 확정증명을 첨부하여 특정부분 토지에 대한 대위분할신청을 하여 등기소에 그 분할 된 토지의 대장등본과 판결정본, 판결확정증명등을 첨부하여 특정부분 토지를 분필하는 대위등기신청을 하고, 그 분필된 토지의 등기용지에 전사된 위 소유권이전등기의 말소등기를 신청할 수 있는 점에 비추어 그 보호의 필요성도 있다 할 것이므로, 원고의 분할신청을 거부한 피고의 위 회신은 행정쟁송의 대상이 되는 거부처분으로 봄이 상당하다고 판단하고, 이어 위 인정사실과 관계법규정들의 취지를 종합하면, 토지소유자 또는 이를 대위하는 채권자는 1필지의 일부가 소유자가 다르게 되거나 토지소유자가 필요로 하는 때에는 토지분할을 소관청인 피고에게 신청할 수 있고, 토지분할을 하기 위한 지적측량은 피고가 이를 하되, 피고가 대행법인인 대한지적공사로 하여금 이를 대행하게 할 수 있고, 지적측량의 신청을 받은 대한지적공사는 즉시 피고에게 측량대행계획서를 제출하여야 하고, 작성한 측량성과도는 피고의 사전검사와 확인을 거쳐 신청인에게 교부되며, 내무부예규에 의하더라도 법원의 확정판결에 의하여 분할하는 경우의 측량성과는 지적법령이 정하는 바에 따라 사실심사방법에 의하여 결정하여야 하고, 이 경우 새로이 설정할 경계가 지상건물 등을 침범하거나 관통하는 경우에는 그 지상건물 등의 위치현황을 측정하여 측량원도에 표시하도록 하고 있는 점에 비추어 피고는 자신의 대행기관인 대한지적공사가 비합리적 이유로 즉, 이 사건 시장부지 415평의 지상에 건물이 있어 지적측량을 할 수 없다고 하고 있음에도 대한지적공사에 대하여 감독권한을 행사하여 지적측량을 하도록 하지 아니한 채 대한지적공사 작성의 측량성과도가 없음을 이유로 확정판결에 의하여 성남시 (주소 3 생략) 대 3,316.4평방미터 중 이 사건 시장부지 415평에 관한 성남시 명의의 소유권이전등기를 말소하기 위하여 한 원고의 이 사건 분할신청을 거부한 처분은 위법하다고 판단하였다 3. 상고이유에 대한 판단 제1점에 대하여 거부처분은 행정청이 국민의 처분신청에 대하여 그 거절의 의사표시를 함으로써 성립되고, 그 이후 동일한 내용의 신청에 대하여 다시 거절의 의사표시를 명백히 한 경우에는 새로운 처분이 있은 것으로 보아야 할 것이며( 당원 1982.7.27. 81누37 판결 및 1991.6.11. 90누10292 판결 참조), 이 경우 행정심판 및 행정소송의 제기기간은 각 처분을 기준으로 진행되고 종전 처분에 대한 쟁송기간이 도과하였다 하여 그 이후의 새로운 거부처분에 대하여 행정쟁송을 할 수 없게 되는 것은 아니라 할 것이다.  기록에 의하면 원고는, 피고의 이 사건 1991.4.25.자 토지분할신청 거부처분에 대하여 적법하게 행정심판을 제기한 후 이 사건 소를 제기하였음이 인정되므로, 원심이 행정소송의 제소기간에 관한 법리를 오해하였다거나 그 점에 관한 심리판단을 다하지 아니하였다는 논지는 채용할 바가 못된다.  제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고에게 이 사건 토지분할신청을 함에 있어, 분할신청에 있어 필수적인 지적측량을 대한지적공사 수정구출장소가 거부하므로 이를 시정해 줄 것을 그 감독기관인 피고에게 아울러 요청한 사실과 피고가 이를 모두 거부한 사실을 인정하고 있음을 알 수 있으니, 원고가 피고에게 지적측량만을 신청하였고, 피고가 이를 거부하였을 뿐이었음을 전제로 이러한 지적측량 거부행위가 처분이 아니라는 주장은 원심이 인정하지 아니한 사실에 터잡은 것으로서 나아가 살필 필요도 없이 이유 없다.  그리고 지적공부에 일정한 사항을 등록하거나 등재사항을 변경하는 행위는 행정사무집행상의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고, 그 등재 또는 변경으로 인하여 실체상의 권리관계에 변동을 가져오는 것이 아니므로 이를 행정소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다고 하는 것이 당원의 판례임은 소론이 지적하는 바와 같다.  그러나 지적법 제17조 제1항, 동시행규칙 제20조 제1항 제1호의 규정에 의하여 1필지의 일부가 소유자가 다르게 되거나 토지소유자가 필요로 하는때 토지의 분할을 신청할 수 있도록 되어 있음에도 지적공부 소관청이 이에 기한 토지분할신청을 거부하는 경우에, 비록 이러한 분할거부로 인하여 토지소유자의 당해 토지의 소유권에는 아무런 변동을 초래하지 아니한다 하더라도, 부동산등기법 제15조, 지적법 제3조 내지 제6조 등의 관계규정에 의하여 토지의 개수는 지적법에 의한 지적공부상의 토지의 필수를 표준으로 결정되는 것으로 1필지의 토지를 수필로 분할하여 등기하려면 반드시 지적법이 정하는 바에 따라 분할의 절차를 밟아 지적공부에 각 필지마다 등록되어야 하고, 이러한 절차를 거치지 아니하는 한 1개의 토지로서 등기의 목적이 될 수 없는 것이니( 당원 1984.3.27. 선고 83다카1135,1136 판결 및 1990.12.7. 선고 90다카25208 판결 참조), 토지의 소유자는 자기소유 토지의 일부에 대한 소유권의 양도나 저당권의 설정 등 필요한 처분행위를 할 수 없게 되고, 특히 1필지의 일부가 소유자가 다르게 된 때에도 그 소유권을 등기부에 표창하지 못하고 나아가 처분도 할 수없게 되어 권리행사에 지장을 초래하게 되는 점 등을 고려한다면, 지적소관청의 이러한 토지분할신청의 거부행위는 국민의 권리관계에 영향을 미치는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 할 것이다.  따라서 같은 취지에서 피고의 이 사건 토지분할신청의 거부처분을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 본 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 행정처분에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  소론이 들고 있는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니며 논지는 이유 없다. 제3점 및 제4점에 대하여 건축법 제39조의2의 규정은 대지평수에 대한 그 위의 건물크기의 비율등에관한 제한규정일 뿐 그 대지자체의 적법한 원인에 의한 분할과 소유권이전까지 제한하는 취지는 아닐뿐 아니라 ( 당원 1980.1.15. 선고 79다1870 판결 참조), 도시계획법 제4조 제1항, 동법시행령(1992.7.1. 대통령령 제13684호로 개정되기 이전의 것) 제5조 제3항 단서의 규정에 의하면, 도시계획구역안에서 건축법 제39조의2 소정의 대지최소면적이하로의 토지분할을 하고자 할 경우에 미리 시장, 군수의 허가를 받도록 하되, 다만 확정판결에 기한 토지분할의 경우에는 건축법 제39조의2 소정의 대지최소면적에 관한 제한을 받지 않도록규정하고 있는 것이므로, 원심이 이 사건 분할신청이 건축법 제39조의2의 적용대상인지 여부에 관하여 심리하지 아니하였다 하여 무슨 잘못이 있다고 할수 없다.  그리고 토지의 분할이란 이미 지적공부에 등재된 1필지의 토지를 소관청이 2필지 이상의 토지로 하여 지적공부에 등록하는 행위를 말하는 것으로서( 지적법 제2조 제13호), 여기서 분할은 지적공부에 등록되어 있는 도면상의 경계를 나누어 놓는 것을 말하며, 토지대장의 정리도 포함된다 할 것이지만 이를 위하여 필수적으로 선행되는 지적측량절차와는 별개의 것임은 물론이고, 도시계획법상 도시계획구역관할행정청이 행하는 토지분할의 허가와도 그 성질을 달리하는 것이다.  원심판결을 기록과 대비하여 검토해 볼 때, 원심은 원고가 피고에게 구하였던 이 사건 신청이 도시계획법에 따른 분할허가신청이나 지적측량신청이 아니라 지적법 제17조 제1항에 따른 지적공부상의 토지분할신청이었음을 적법하고 인정하고 있으니, 원심이 증거 없이 사실을 인정하였다거나 그 이유에 모순이 있다고 할 수 없고, 도시계획법이나 지적법에 관한 법리를 오해하여 토지분할신청을 지적측량신청이나 도시계획법상의 토지분할허가와 혼동하고 있다고도 볼 수 없다.  원심이 취소한 이 사건 거부처분이 도시계획법 소정의 토지분할허가나 지적측량의 거부임을 전제로 한 논지는 모두 이유 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

대법원 1993. 3. 23. 선고 91누8968 판결 [지적공부상분할신청거부처분무효확인][공1993.5.15.(944),1302] 【판시사항】  가. 지적 소관청의 토지분할신청 거부행위가 항고소송의 대상인 행정처분인지 여부(적극)  나. 지적 소관청의 토지분할신청 내용에 대한 실질심사권 유무(소극)  다. 지적업무처리지침의 법적 성질 【판결요지】   가. 토지소유자가 지적법 제17조 제1항, 같은법시행규칙 제20조 제1항 제1호의 규정에 의하여 1필지의 일부가 소유자가 다르게 되었음을 이유로 토지분할을 신청하는 경우, 1필지의 토지를 수필로 분할하여 등기하려면 반드시 같은 법이 정하는 바에 따라 분할절차를 밟아 지적공부에 각 필지마다 등록되어야 하고 이러한 절차를 거치지 아니하는 한 1개의 토지로서 등기의 목적이 될 수 없기 때문에 만약 이러한 토지분할신청을 거부한다면 토지소유자는 자기소유 부분을 등기부에 표창할 수 없고 처분도 할 수 없게 된다는 점을 고려할때, 지적 소관청의 위와 같은 토지분할신청에 대한 거부행위는 국민의 권리관계에 영향을 미친다고 할 것이므로 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 한다.  나. 지적관계법령에 지적 소관청이 토지소유자의 분할신청 내용에 대하여 실질심사를 하도록 규정하고 있지 아니하므로 토지소유자가 토지분할신청을 하여 온 경우 신청 내용이 법령에 위배되는 경우 또는 신청취지가 불분명하거나 명백한 오류가 있는 등의 경우가 아닌 이상 신청 내용에 따라 분할하여 줄 의무가 있다.   다. 지적업무처리지침이 측량성과를 사실심사의 방법에 의하여 결정하도록 하고 또 건물을 관통하는 분할을 할 수 없게 규정하고 있기는 하나 이는 행정내부의 지침에 불과하여 일반 국민이나 법원을 구속하지 못한다.  【참조조문】 가.나. 지적법 제17조 제1항, 같은법시행령 제17조, 같은법시행규칙 제20조 제1항 제1호, 제33조 다. 같은 법 제1조 【참조판례】 가. 대법원 1984.3.27. 선고 83다카1135,1136 판결(공1984,699) 1990.12.7. 선고 90다카25208 판결(공1991,441) 1992.12.8. 선고 92누7542 판결(공1993,470) 다. 대법원 1975.9.23. 선고 75누167 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 장세두 【피고, 상고인】 안성군수 【원심판결】 서울고등법원 1991.7.25. 선고 90구14494 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 지적 소관청이 지적공부에 일정한 사항을 등록하거나 등재사항을 변경하는 행위가 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것에 불과한 경우에는 그 등재 또는 변경으로 인하여 권리관계에 영향이 없으므로 행정소송의 대상이 될 수 없는 것이지만, 토지소유자가 지적법 제17조 제1항, 같은법 시행규칙 제20조 제1항 제1호의 규정에 의하여 1필지의 일부가 소유자가 다르게 되었음을 이유로 토지분할을 신청하는 경우, 1필지의 토지를 수필로 분할하여 등기하려면 반드시 지적법이 정하는 바에 따라 분할의 절차를 밟아 지적공부에 각 필지마다 등록되어야 하고 이러한 절차를 거치지 아니하는한 1개의 토지로서 등기의 목적이 될 수 없기 때문에 만약 이러한 토지분할신청을 거부한다면 토지소유자는 자기 소유 부분을 등기부에 표창할 수 없고 그 부분의 처분도 할 수 없게 된다는 점을 고려할때 지적소관청의 위와 같은 토지분할신청에 대한 거부행위는 국민의 권리관계에 영향을 미친다고 할 것이므로 이를 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 할 것이고 ,( 당원 1992.12.8. 선고 92누7542 판결 참조) 신청인이 이러한 처분의 신청을 함에 있어 관계법상의 신청요건을 미비하였다 하여 달리 볼 것은 아니다.  같은 취지에서 원심이 피고의 이 사건 토지분할신청의 거부처분을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 본 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  내세우는 당원의 판례는 이 사건과는 사안을 달리하여 적절한 것이 아니다. 주장은 이유 없다. 2. 원심이 적법히 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 등기부상 소외인들과 공유로 되어 있으나 실질적으로는 특정하여 구분 소유하면서 점유·사용하여 오고 있던 이 사건 토지 중 자기 소유 부분을 분할하기 위하여 수원지방법원에 위 소외인들을 상대로 위 토지 부분에 관하여 각자의 지분에 따라 원고에게 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행하라는 소를 제기하여 승소확정판결을 받은 다음 위 토지 부분에 관한 소유권이전등기를 하기 위하여 피고에 대하여 현황측량감정도면이 붙은 위 판결을 첨부하여 토지분할신청을 하였던바, 피고는 위 도면상 원고의 점유 부분이라 하여 분할을 명한 토지의 면적이 피고가 실측한 면적을 훨씬 초과하고 있을 뿐 아니라 그에 따라 토지를 분할하는 경우 그 분할 경계선의 일부가 다른 사람의 건물을 관통하게 된다는 이유로 위 분할신청을 거부하였다는 것이다.  지적관계법령을 살펴보아도 지적소관청은 토지소유자의 분할신청 내용에 대하여 실질심사를 하도록 규정하고 있지는 아니하므로 토지소유자가 토지분할신청을 하여 온 경우에는 신청인의 신청내용이 법령에 위배되는 경우 또는 신청취지가 불분명하거나 명백한 오류가 있는 등의 경우가 아닌 이상 그 신청 내용에 따라 분할하여 줄 의무가 있다고 할 것인바, 이 사건 확정판결에 첨부된 측량도면의 분할경계선이 실제현황과 차이가 있다고 하여도 이는 관계 당사자가 민사소송절차에서 다투었어야 할 사항으로서 판결경정사유에 해당하는 명백한 오류가 있는 경우라고도 볼 수 없다 할 것이므로 이를 이유로 토지분할신청을 거부할 수 없다 할 것이다.  지적업무처리지침이 측량성과를 사실심사의 방법에 의하여 결정하도록 하고 또 건물을 관통하는 분할을 할 수 없게 규정하고 있기는 하나 이는 행정 내부의 지침에 불과하여 일반 국민이나 법원을 구속하지 못한다( 당원 1975.9.23. 선고 75누167 판결 참조)  원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 거부처분이 위법하다고 본 것은 정당하고 거기에 아무런 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송

대법원 1995. 6. 16. 선고 94다4615 판결 [소유권이전등기말소][공1995.8.1.(997),2494] 【판시사항】  가. 지적법상 분필절차를 거치지 않은 채 이루어진 분필등기의 효력  나. 일필의 토지의 특정방법 및 그 토지 소유권의 범위의 결정기준  다. 지적공부 소관청의 분필절차를 거치지 않은 채 등기부상만으로 분할된 토지에 대한 등기부취득시효가 인정되는지 여부 【판결요지】  가. 토지의 개수는 지적법에 의한 지적공부상의 토지의 필수를 표준으로 하여 결정되는 것으로서 1필지의 토지를 수필의 토지로 분할하여 등기하려면 지적법이 정하는 바에 따라 먼저 지적공부 소관청에 의하여 지적측량을 하고 그에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적이 정하여진 후 지적공부에 등록되는 등 분할의 절차를 밟아야 되고, 가사 등기부에만 분필의 등기가 이루어졌다고 하여도 이로써 분필의 효과가 발생할 수는 없다.  나. 일정한 토지가 지적공부에 1필의 토지로 등록된 경우, 그 토지의 소재지번, 지목, 지적 및 경계는 일응 그 등록으로써 특정되고 그 토지의 소유권의 범위는 지적공부상의 경계에 의하여 확정된다.  다. 등기부상만으로 어떤 토지 중 일부가 분할되고 그 분할된 토지에 대하여 지번과 지적이 부여되어 등기되어 있어도 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적, 지목, 경계확정 등의 분필절차를 거친 바가 없다면 그 등기가 표상하는 목적물은 특정되었다고 할 수는 없으니, 그 등기부에 소유자로 등기된 자가그 등기부에 기재된 면적에 해당하는 만큼의 토지를 특정하여 점유하였다고 하더라도, 그 등기는 그가 점유하는 토지부분을 표상하는 등기로 볼 수 없어 그 점유자는 등기부취득시효의 요건인 “부동산의 소유자로 등기한 자“에 해당하지 아니하므로 그가 점유하는 부분에 대하여 등기부시효취득을 할 수는 없다.    【참조조문】 가.다. 지적법 제3조, 제17조, 제19조 나. 지적법 제6조 다. 민법 제245조 제2항 【참조판례】 가. 대법원 1984.3.27. 선고 83다카1135 판결(공1984,699) 1990.12.7. 선고 90다카25208 판결(공1991,441) 나. 대법원 1982.6.8. 선고 81다611 판결(공1982,636) 【전 문】 【원고, 상고인】 여흥민씨문도공파여성군자손 길목회 소송대리인 변호사 서홍직 【피고, 피상고인】 대한민국 외 2인 피고들의 소송대리인 동화법무법인 담당변호사 임두빈 외 5인 【원심판결】 서울고등법원 1993.12.16. 선고 93나2751 판결 【주 문】 원심판결 중 경기 파주군 (주소 생략) 임야 13정 1단 4무보에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각하고 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 원고는 조선임야조사령(1918.5.1. 제령 제5호)에 의하여 시행된 임야조사가 행하여지고 있던 무렵, 원심판결 별지 제1목록 기재의 “분할 전 토지“(이하 이 사건 제1토지라고 한다)와 같은 제2목록 기재 3필지의 토지(이하 이 사건 제2, 3, 4토지라고 한다)에 대하여 원고의 종중원이었던 망 소외 1 명의로 명의신탁에 의한 사정을 받았는데, 위 각 토지에 관한 등기부와 지적공부는 6.25사변으로 모두 멸실된 사실, 원고는 이 사건 제1토지에 관하여 1970. 12. 11. 위 사정명의자인 소외 1의 장남인 소외 2의 명의로 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호)에 의한 소유권보존등기를 마쳤으나, 이 사건 제2, 3, 4토지에 관하여는 아직 원고나 원고의 명의수탁자 앞으로 소유권보존등기를 마친 바가 없고, 이 사건 제1토지 중 97020분의 49650 지분에 관하여 1976.1.28. 소외 3 앞으로, 1980.10.21. 피고 대한민국 앞으로 순차로 지분소유권이전등기가 마쳐진 사실, 한편 이 사건 제1토지의 일부로서 그 등기부상 표시를 경기 파주군 (주소 생략) 임야 13정 1단 4무보로 하고 있는 토지(이하 이 사건 토지라고 한다)와 이 사건 제2, 3, 4토지에 관하여 1955.3.22. 망 소외 4 명의의 각 소유권보존등기가 마쳐진 후 이에 터잡아 원심판결 별지 등기명세표 1, 2의 각 기재와 같이 각 망 소외 5와 그의 상속인들인 소외 6외 5인 및 피고들 명의로 순차로 소유권이전등기 및 지상권설정등기가 마쳐진 사실, 이 사건 토지에 관하여 이루어진 소외 4 명의의 위 소유권보존등기는 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법이나 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 이루어진 등기가 아닌 사실을 인정한 다음, 위 각 토지에 관하여 이루어진 소외 4 명의의 각 소유권보존등기는 위 각 토지에 관하여 사정을 받은 사람이 따로 있고 그가 양도사실을 부인하고 있으므로 특단의 사정이 없는 한 무효의 등기라고 판단하고, 나아가 이 사건 토지와 이 사건 제2, 3, 4 각 토지에 관하여 피고 재단법인이 등기부취득시효의 완성으로 소유권을 취득하였으므로 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장에 대하여, 피고 재단법인이 위 각 토지에 관하여 1965.2.24.부터 1977.1.27.까지 10년 이상 소유자로 등기부에 등재되어 있었던 사실, 망 소외 5는 1955.3.22.(원심의 1965.는 1955.의 오기임이 명백하다) 위 각 토지를 당시 등기부상 소유명의자로 등기되어 있던 위 소외 4로부터 매수하여 그의 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 피고 재단법인은 소외 5로부터 위 각 토지를 상속받아 등기부에 소유권자로 등기되어 있던 통일교 신도인 소외 7외 5인으로부터 위 각 토지를 포함한 인근의 수십필지의 토지를 증여받아 1965.2.24. 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 후 곧바로 위 각 토지를 소외 7외 5인으로부터 인도받고 위 무건리에 거주하던 망 소외 8과 소외 9로 하여금 위 각 토지를 관리하게 하였고, 1970.4.경부터는 통일교도로서 인근에 거주하던 소외 10으로 하여금 위 각 토지를 관리하도록 한 사실, 위 소외 8과 소외 9 및 소외 10은 당시 위 각 토지의 주위에 군대의 포사격장이 있어 화재가 자주 발생하므로, 그때마다 화재진화작업에 참여하기도 하고 인근주민들의 벌목을 방지하기도 하였으며, 특히 위 소외 10은 위 각 토지에 잣나무 조림사업을 하여 1976년에는 산림청장으로부터 잣나무조림왕으로 표창받기도 하였고, 일부 개간된 밭에서는 작물을 심어 경작하기도 하였음에 반하여 원고는 설치한지 오래된 원고 종중원 묘 몇기를 방치하였을 뿐 위 각 토지에 관하여 소유자로서 아무런 권리행사를 한 바도 없었기 때문에 인근주민들은 위 각 토지를 피고 재단법인의 소유로 알고 있었던 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아 피고 재단법인은 위 각 토지를 증여받고 인도받아 그 소유권이전등기를 마치고 점유를 개시한 이래 10년 이상 계속 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 왔다고 할 것이고, 한편 통일교 신도로부터 위 각 토지를 인근의 수십필지의 다른 토지와 함께 증여받고 점유를 개시하였던 점 및 증여자인 위 소외 6외 5인이 등기부상 소유명의자로 등기되어 있었던 점에 비추어 피고 재단법인이 위 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 점유를 개시한데 대하여 어떤 과실이 있다고도 볼 수 없으므로 이 사건 토지와 이 사건 제2, 3, 4 각 토지는 피고 재단법인이 민법 제246조 제2항의 등기부시효취득에 관한 규정에 의하여 시효취득하였다고 할 것이고, 따라서 피고 재단법인 명의의 위 각 소유권이전등기와 위 등기에 기초하여 이루어진 피고 2, 피고 대한민국 명의의 위 각 소유권이전등기 역시 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하였다.  살피건대, 토지의 개수는 지적법에 의한 지적공부상의 토지의 필수를 표준으로 하여 결정되는 것으로 1필지의 토지를 수필의 토지로 분할하여 등기하려면 지적법이 정하는 바에 따라 먼저 지적공부 소관청에 의하여 지적측량을 하고 그에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적이 정하여진 후 지적공부에 등록되는 등 분할의 절차를 밟아야 되고, 가사 등기부에만 분필의 등기가 이루어졌다고 하여도 이로써 분필의 효과가 발생할 수는 없으며(대법원 1990.12.7.선고 90다카25208 판결, 1984.3.27.선고 83다카1135 판결 등 참조), 일정한 토지가 지적공부에 일필의 토지로 등록된 경우 그 토지의 소재 지번, 지목, 지적 및 경계는 일응 그 등록으로써 특정되고 그 토지의 소유권의 범위는 지적공부상의 경계에 의하여 확정되어진다(대법원 1982.6.8.선고 81다611 판결 참조) 할 것이므로, 등기부상만으로 어떤 토지 중 일부가 분할되고 그 분할된 토지에 대하여 지번과 지적이 부여되어 등기되어 있다고 하더라도 위와 같은 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적, 지목, 경계확정 등의 분필절차를 거친 바가 없다면 그 등기가 표상하는 목적물은 특정되었다고 할 수는 없다고 할 것이니, 그 등기부에 소유자로 등기된 자가 그 등기부에 기재된 면적에 해당하는 만큼의 토지를 특정하여 점유하였다고 하더라도 그 등기는 그가 점유하는 토지부분을 표상하는 등기로 볼 수 없어 그 점유자는 등기부취득시효의 요건인 “부동산의 소유자로 등기한 자“에 해당하지 아니한다고 할 것이므로 그가 점유하는 부분에 대하여 등기부시효취득을 할 수는 없다고 할 것이다.  이 사건에 있어 원심이 확정한 사실에 의하더라도 원고가 그의 종중원 명의로 사정받은 이 사건 제1토지에 관한 등기부와 지적공부는 6.25사변으로 모두 소실되었고, 그에 대한 지적공부는 1967.4.1.에야 비로소 복구되어 원고의 종중원인 소외 2가 1970.11.2. 소유권보존등기를 마친 후 1975.12.18. 임야대장상으로 위 무건리 산 119의 1, 2, 3, 4의 4필지로 분필하였다는 것이니, 사실관계가 그러하다면 이 사건 제1토지에 대한 지적공부가 복구되기도 전인 1955.3.22. 등기부상만으로 이 사건 제1토지로부터 분할된 것처럼 기재된 이 사건 토지에 관한 등기부는 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적, 지목, 경계확정 등의 분필절차를 거친 바가 없어 그 등기부의 목적물이 특정되었다고 볼 수는 없다 할 것이다.  따라서 피고 재단법인이 위와 같이 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마치고 10년 이상 이 사건 제1토지 중 이 사건 토지에 관한 등기부 기재의 면적에 해당하는 만큼의 토지를 특정하여 점유하였다고 하더라도 피고 재단법인이 소유자로 등기된 위 등기부는 위와 같이 처음부터 그 목적물이 특정될 수 없어 피고 재단법인이 점유하는 부분을 표상하는 등기라고 볼 수는 없으므로 결국 피고 재단법인으로서는 그가 점유하고 있는 토지에 관하여 민법 제245조 제2항에서 규정한 “부동산의 소유자로 등기된 자“의 요건이 흠결되어 그가 점유하는 부분에 대하여 등기부시효취득하였다고 볼 수는 없다 할 것이다.  그렇다면 이 사건 토지에 관한 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수가 없어 위 각 등기가 유효함을 전제로 한 피고들의 위 주장은 배척되어야 할 것임에도 불구하고 피고들이 위 주장을 받아들여 원고의 청구를 배척한 원심은 필경 등기부취득시효에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없으므로 이를 지적하는 상고이유 제1점은 이유 있다 할 것이다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 위 상고이유 제1점에 대한 판단에서 본 바와 같이 이 사건 제2, 3, 4 각 토지에 관하여 등기부상 소유자로 등기된 피고 재단법인이 위 각 토지를 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 과실 없이 점유함으로써 그 소유권을 취득하여 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 결국 상고이유 제2점의 주장은 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수가 없다.  3. 그러므로 원심판결 중 이 사건 토지에 관한 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하고 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심)

대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 [토지소유권이전등기][집47(1)민,101;공1999.5.1.(81),718] 【판시사항】  [1] 부동산 매수인이 부동산을 인도받아 스스로 계속 점유하는 경우, 소유권이전등기청구권의 소멸시효 진행 여부 (소극)   [2] 부동산 매수인이 부동산을 인도받아 사용·수익하다가 제3자에게 그 부동산을 처분하고 점유를 승계하여 준 경우, 소유권이전등기청구권의 소멸시효 진행 여부  (소극)   【판결요지】   [1] 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 행사하지 않고 소위 권리 위에 잠자는 자는 법적 보호에서 이를 제외하기 위하여 규정된 제도라 할 것인바, 부동산에 관하여 인도, 등기 등의 어느 한 쪽만에 대하여서라도 권리를 행사하는 자는 전체적으로 보아 그 부동산에 관하여 권리 위에 잠자는 자라고 할 수 없다 할 것이므로, 매수인이 목적 부동산을 인도받아 계속 점유하는 경우에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다.  [2] [다수의견] 부동산의 매수인이 그 부동산을 인도받은 이상 이를 사용·수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용·수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없으므로 위 두 어느 경우에나 이전등기청구권의 소멸시효는 진행되지 않는다고 보아야 한다.   [반대의견] 부동산의 매수인이 매매목적물을 인도받아 이를 사용·수익하고 있는 동안에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 보아야 할 것이나, 매수인이 목적물의 점유를 상실하여 더 이상 사용·수익하고 있는 상태가 아니라면, 매도인에 대한 관계에서 권리의 주장 내지 행사가 계속되고 있다고 볼 만한 사정이 없고, 비록 매수인이 그 부동산을 다른 사람에게 처분하고 인도하여 준 경우라고 하더라도 그 처분은 타인의 권리를 전매한 것에 불과할 뿐이고 그 소유권을 처분 내지 행사하였다고 볼 수는 없으며, 그 인도 또한 매수인이 새로운 매매계약에 따른 자신의 의무를 이행한 것에 지나지 아니할 뿐만 아니라 오히려 그 점유를 이전함으로써 목적물에 대한 사용·수익의 상태에서 벗어나게 된 것이어서 위 처분 내지 인도를 가리켜 매도인에 대한 관계에서 권리 행사라고 볼 수도 없는 것이므로, 점유의 상실원인이 무엇이든지 간에 점유 상실 시점으로부터 그 이전등기청구권의 소멸시효가 진행한다고 봄이 상당하다.   [보충의견] 부동산의 매수인의 매도인에 대한 소유권이전등기청구와 인도청구는 일반적으로 그 자체가 채권이라고 이해되고 있으나 그 법률적 성질은 소유권을 이전받을 매수인의 채권에 기한 채권적 권리 행사인 것으로서 매수인이 이전등기청구를 하거나 또는 인도청구를 하는 것은 모두 매수채권을 행사하였다는 점에서 동일하고, 또한 매수인이 부동산을 인도받음으로써 인도에 관한 채권행사는 일단 완료된 것이고 그 이후 이를 점유·사용하는 것은 매수채권 행사 자체가 계속되는 것이 아니고 그 권리 행사 결과의 상태가 유지되는 것 뿐이므로 목적물을 매수인 본인이 점유·사용하든지 또는 제3자에 양도하여 점유·사용하게 하든지 매수인의 인도청구권 행사의 결과에 따른 상태는 마찬가지로 유지되고 있어 권리 행사의 상태가 관건이 되는 시효 적용에서 이를 구별할 필요가 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제162조 제1항, 제568조[2] 민법 제162조 제1항, 제568조 【참조판례】 [1] 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결(공1976, 9492) 대법원 1980. 11. 25. 선고 80다1986 판결(공1981, 13453) 대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1093 판결(공1987, 1711) 대법원 1988. 9. 13. 선고 86다카2908 판결(공1988, 1272) 대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카25208 판결(공1991, 441) 대법원 1991. 12. 27. 선고 91다35410 판결(공1992, 780) [2] 대법원 1976. 11. 23. 선고 76다546 판결 대법원 1977. 3. 8. 선고 76다1736 판결 대법원 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결(공1988, 1323), 대법원 1977. 3. 8. 선고 76다1736 판결 대법원 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결(공1988, 1323), 대법원 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결(공1988, 1323) 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다68 판결(공1996하, 3116)(변경) 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다53826 판결(공1997하, 2447)(변경) 대법원 1997. 7. 22. 선고 95다17298 판결(공1997하, 2607)(변경) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 (제1심 공동피고 1) 【원심판결】 대전지법 1998. 5. 29. 선고 97나8425 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 원고의 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 1970. 3. 11. 망 소외인에게 원심판결 청구취지 기재 임야들의 각 17분의 1 지분(이하 이 사건 임야라고 한다)을 매도 및 인도하였고 위 망인이 1971. 12. 29. 원고에게 이 사건 임야를 매도 및 인도한 사실을 인정하고, 따라서 이 사건 임야에 관하여 피고는 위 망인의 상속인들인 제1심 공동피고 2 등 9인에게 위 1970. 3. 11. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 위 제1심 공동피고 2 등 9인은 원고에게 위 1971. 12. 29. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행할 의무가 있다고 일단 판시한 후, 위 망인의 피고에 대한 소유권이전등기청구권이 시효소멸되었다는 피고 소송대리인의 항변에 대하여, 부동산 매수인이 매매목적물을 인도받아 사용·수익하고 있는 경우에는 그의 이전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 아니하지만 매수인이 그 목적물의 점유를 상실하여 더 이상 사용·수익하고 있는 상태가 아니라면 그 점유 상실 시점으로부터 매수인의 이전등기청구권에 관한 소멸시효는 진행한다고 보아 위 망인이 원고에게 이 사건 임야를 인도하여 점유를 상실한 1971. 12. 29.경부터 10년이 경과하였으므로 위 망인의 피고에 대한 소유권이전등기청구권은 시효소멸하였다고 판단하여 원고의 이 사건 소유권이전등기청구를 배척하였다.  2. 그러나 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 행사하지 않고 소위 권리 위에 잠자는 자는 법적 보호에서 이를 제외하기 위하여 규정된 제도라 할 것인바, 부동산에 관하여 인도, 등기 등의 어느 한 쪽만에 대하여서라도 권리를 행사하는 자는 전체적으로 보아 그 부동산에 관하여 권리 위에 잠자는 자라고 할 수 없다 할 것이고, 매수인이 목적 부동산을 인도받아 계속 점유하는 경우에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다는 것이 당원의 확립된 판례인바( 당원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결, 1988. 9. 13. 선고 86다카2908 판결, 1990. 12. 7. 선고 90다카25208 판결 등 참조), 부동산의 매수인이 그 부동산을 인도받은 이상 이를 사용·수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용·수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없으므로 위 두 어느 경우에나 이전등기청구권의 소멸시효는 마찬가지로 진행되지 않는다고 보아야 할 것이다( 당원 1976. 11. 23. 선고 76다546 판결, 1977. 3. 8. 선고 76다1736 판결, 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결 참조). 이와 다른 취지의 당원 1996. 9. 20. 선고 96다68 판결, 1997. 7. 8. 선고 96다53826 판결, 1997. 7. 22. 선고 95다17298 판결의 견해는 이를 변경하기로 한다.  3. 결국 위 망인이 이 사건 임야를 인도받아 사용·수익하다가 원고에게 이 사건 임야를 처분하고 그 점유를 승계하여 준 사실을 인정하면서도 위 망인의 피고에 대한 소유권이전등기청구권이 시효소멸하였다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척한 원심의 조치에는 소멸시효에 관한 법리오해로 인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관 이돈희, 김형선, 신성택, 송진훈, 조무제를 제외한 관여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이돈희, 김형선, 신성택, 송진훈, 조무제의 반대의견은 다음과 같다. 1. 다수의견은, 부동산의 매수인이, 그 부동산을 인도받은 이상, 이를 사용·수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용·수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없으므로, 위 두 어느 경우에나 이전등기청구권의 소멸시효는 마찬가지로 진행되지 않는다고 보면서, 이러한 견해에 어긋나는 당원 1996. 9. 20. 선고 96다68 판결, 1997. 7. 8. 선고 96다53826 판결, 1997. 7. 22. 선고 95다17298 판결은 변경되어야 한다고 하고 있다.  그러나 다수의견의 이러한 견해는 법률행위를 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 그 소멸시효에 관한 법리를 오해한 데에서 비롯된 것으로 볼 수밖에 없어 찬성할 수 없으므로, 다음과 같은 반대의견을 표시하는 것이다.  즉, 부동산의 매수인이 매매목적물을 인도받아 이를 사용·수익하고 있는 동안에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 보아야 할 것이나, 매수인이 목적물의 점유를 상실하여 더 이상 사용·수익하고 있는 상태가 아니라면 점유의 상실원인이 무엇이든지 간에 점유 상실 시점으로부터 그 이전등기청구권에 관한 소멸시효가 진행한다고 봄이 상당하다.  2. 그 논거는 다음과 같다. 가. 의사주의를 취하던 의용민법하에서 부동산의 매수인은 매매계약만으로도 부동산의 소유권을 취득하고 그 이전등기는 대항요건에 불과하므로, 매수인은, 인도받은 부동산의 점유를 상실한 경우에도, 그 소유권에 기한 등기청구권을 갖는다고 해석할 수 있었다. 그러나 형식주의를 취하는 현행 민법하에서 등기는 법률행위로 인한 부동산 물권변동의 효력발생요건으로서, 부동산의 매수인은 그 이전등기를 경료하여야만 소유권을 취득할 수 있으므로, 그 등기청구권은, 부동산의 인도 여부를 불문하고, 매매계약에 기한 채권적 청구권으로 볼 수밖에 없으며, 이는 민법 부칙 제10조 제1항의 규정에 비추어 보더라도 의문의 여지가 없다.  따라서 부동산 매수인의 등기청구권은 일반 채권과 마찬가지로 소멸시효에 걸린다 할 것이지만, 부동산의 매수인이 매매목적물을 인도받아 이를 사용·수익하고 있는 경우에는, 시효제도의 존재이유가 영속된 사실상태를 존중하고 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 데에 있고, 특히 소멸시효에 있어서는 후자의 의미가 강할 뿐만 아니라, 매수인의 매매목적물에 대한 사용·수익이 매도인의 매매계약상 의무의 이행에 터잡은 것임에 비추어, 그러한 매수인을, 매매계약의 상대방인 매도인에 대한 관계에서는, 권리 위에 잠자는 것이라고 볼 수는 없으므로, 매수인의 부동산에 대한 점유·사용이 계속되는 동안에는 그 이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 해석할 여지가 있다 할 것이다.  그러나, 매수인이 목적물의 점유를 상실하여 더 이상 사용·수익하고 있는 상태가 아니라면, 매도인에 대한 관계에서 권리의 주장 내지 행사가 계속되고 있다고 볼 만한 사정이 없고, 비록 매수인이 그 부동산을 다른 사람에게 처분하고 인도하여 준 경우라고 하더라도, 그 처분은 타인의 권리를 전매한 것에 불과할 뿐이고 그 소유권을 처분 내지 행사하였다고 볼 수는 없으며, 그 인도 또한, 매수인이 새로운 매매계약에 따른 자신의 의무를 이행한 것에 지나지 아니할 뿐만 아니라, 오히려 그 점유를 이전함으로써 목적물에 대한 사용·수익의 상태에서 벗어나게 된 것이므로 위 처분 내지 인도를 가리켜 매도인에 대한 관계에서 권리 행사라고 볼 수도 없는 것이므로, 점유의 상실원인이 무엇이든지 간에 점유 상실 시점으로부터 그 이전등기청구권의 소멸시효가 진행한다고 봄이 상당하다.  나. 다수의견에 의하면, 소멸시효제도 및 등기제도의 근본취지와 상충되는 다음과 같은 문제점이 따르게 된다. (1) 다수의견은 그와 같이 해석하는 이유로서, 부동산에 관하여 등기, 인도 등의 어느 한 쪽만에 대하여서라도 권리를 행사하는 자는 전체적으로 보아 그 부동산에 관하여 권리 위에 잠자는 것이라고 할 수 없고, 매수인이 인도받아 사용·수익하던 부동산을 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용·수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없다고 한다.  그러나 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만 진행하지 아니하며, 권리자가 재판상 그 권리를 행사하는 등 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 때에는 시효중단사유가 되고, 그러한 사유가 종료한 때로부터 새로이 소멸시효가 진행되는 점에 비추어 볼 때, 시효의 진행을 방해하거나 시효의 대상으로 삼을 수 없는 정도의 권리의 행사가 있다고 하려면, 적어도 시효소멸의 대상이 된 권리를 그 채무자에 대한 관계에서 행사하고 있는 상태가 계속되고 있다고 볼 수 있어야 할 것이다. 그런데, 매수인이 인도받은 부동산을 제3자에게 처분하고 그 점유를 이전하여 준 것은, 제3자와의 매매계약에 따른 의무의 이행일 뿐이고, 그 계약과 무관한 매도인에 대하여 권리를 행사하였다고는 도저히 볼 수 없으며, 다수의견은 채권관계와 물권관계의 구별을 간과하거나 외면하려는 것이 아닌지 의아스럽다. 가사 백보를 양보하여 위 처분을 매도인에 대한 권리의 행사로 본다고 하더라도, 그 권리의 행사가 위 처분 이후로도 계속되고 있다고 볼 수 없음은 명백하다.  (2) 또한 다수의견이, 부동산이 전매된 경우, 위와 같이 이론적으로 근거가 박약함에도 불구하고, 매수인이 부동산을 계속하여 사용·수익하고 있는 경우와 마찬가지로 그 이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 해석하는 데에는, 매도인보다는 최종 매수인을 두텁게 보호하여야 할 현실적 필요성이 강하게 요청됨을 전제로 하는 것으로 여겨진다.  생각건대, 현행 민법의 시행 초기에는, 의사주의를 취하던 의용민법의 영향이 잔존하여 매수인이 매도인으로부터 등기권리증과 부동산의 인도를 받으면 소유권을 취득한 것으로 관념하여 그 이전등기를 게을리하는 경향이 있었으므로, 부동산을 인도받은 매수인의 등기청구권을 다른 채권과 달리 보아 소멸시효의 대상에서 제외할 필요성이 강하게 대두되었고, 당원은 위 전원합의체 판결 등을 통하여, 부동산의 매수인이 매매목적물을 인도받아 사용·수익하는 동안에는 그 이전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 아니한다고 해석함으로써 위와 같은 현실적 요청과 소멸시효제도의 존재이유라는 상충하는 두 이념의 조화를 꾀하였다. 그런데, 오늘날의 부동산거래에서는 형식주의를 취하는 현행 민법이 정착되어 부동산을 전매한 때로부터 10년의 시효기간이 경과하도록 이전등기를 경료하지 아니하는 경우는 매우 드물게 되었고, 그 동안 간이한 방법으로 실체적 권리관계에 부합하는 등기를 할 수 있도록 하는 각종 특별법이 시행되었으며, 최근에는 이를 강제하는 부동산실명제가 실시되기에 이른 점에 비추어, 미등기인 채로 부동산을 전전 매수한 자를 특별히 보호하여야 할 필요성도 그만큼 줄어들었다 할 것이다.  또한, 현행 민법이 형식주의를 채택하여 실체관계에 부합하는 부동산등기를 장려하고 있고, 나아가 법률의 규정에 의하여 부동산물권을 취득함에는 등기를 요하지 아니하나, 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못하도록 하여, 부동산등기가 물권변동의 과정을 정확히 반영하도록 함으로써 거래의 안전을 도모하고 있음에 비추어 볼 때, 부동산 매수인이 그 이전등기를 경료하지 아니하여 소유권을 취득한 바가 없는 상태에서 이를 처분하였음에도 불구하고 그 등기청구권이 여전히 소멸시효에 걸리지 않는다고 보는 것은 등기의 공시기능을 현저하게 약화시키는 결과를 초래하여 형식주의를 취하는 현행 민법의 체계 및 부동산등기제도의 이념과도 맞지 아니한다 할 것이다.  다. 다수의견이, 부동산에 대한 점유를 상실한 시효취득자의 이전등기청구권이 소멸시효에 걸리는지에 관한 당원의 종래 입장과 조화될 수 있는 것인지에 대하여도 우려하지 않을 수 없다.  당원은, 부동산에 대한 취득시효기간이 만료되면 그 당시의 점유자가 소유자에 대하여 소유권이전등기청구권을 취득하고, 취득시효 완성 당시의 점유자로부터 점유를 승계한 현 점유자는 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 직접 자기에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 권원이 없으며( 당원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결 참조), 부동산의 시효취득자가 부동산을 양도하여 점유의 승계가 이루어진 사안에서, 부동산에 대한 점유취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권도 채권적 청구권으로서, 취득시효가 완성된 점유자가 그 부동산에 대한 점유를 계속하는 한 소멸시효가 진행하지 아니하나, 그 점유를 상실한 때로부터 10년간 이를 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다( 당원 1995. 12. 5. 선고 95다24241 판결, 1996. 3. 8. 선고 95다34866, 34873 판결 등 참조)고 본다.  그런데, 다수의견과 같이, 부동산의 처분과 그에 따른 점유의 승계를 부동산에 대한 점유·사용보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 파악하여 이와 같은 경우에도 그 이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 아니한다고 본다면, 위와 같이 취득시효 완성 당시의 점유자가 부동산을 처분하고 그 점유를 이전하여 준 경우에 그의 소유자에 대한 이전등기청구권도 소멸시효에 걸리지 아니한다고 보아야 할 것이다. 따라서 위 판례들은, 이를 변경하는 것이 아닌 한, 다수의견과 실질적으로 저촉될 뿐만 아니라 형평에도 맞지 아니하므로, 다수의견은 이러한 불합리한 결과를 신중히 고려하였어야 할 것이다.  3. 이상의 이유로 다수의견에는 찬동할 수 없고, 다수의견이 변경하여야 한다는 당원 1996. 9. 20. 선고 96다68 판결, 1997. 7. 8. 선고 96다53826 판결, 1997. 7. 22. 선고 95다17298 판결들은, 위에서 본 바와 같이 부동산 물권변동에 관한 우리 민법의 체계가 의사주의에서 형식주의로 바뀌고, 그로부터 상당 기간이 경과하여 부동산등기의 실태와 그에 관한 법의식이 변화한 최근의 현실상황을 반영한 것으로서 그대로 유지함이 옳으며, 오히려 다수의견과 견해를 같이하는 당원 1976. 11. 23. 선고 76다546 판결, 1977. 3. 8. 선고 76다1736 판결, 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결 은, 의사주의를 취하던 의용민법의 영향이 잔존하던 시기의 이론과 현실에 터잡은 것으로서 이들을 폐기하여야 할 것이다. 이와 정반대의 견해를 취하는 다수의견은 현행 민법의 이론적 체계와도 맞지 아니할 뿐만 아니라, 시대의 조류에도 역행하는 것으로서 부당하다고 하지 않을 수 없다.  대법관 박준서의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 1. 부동산의 매수인은 매도인에 대하여 소유권이전등기청구권과 인도청구권을 행사하게 된다. 위 이전등기청구와 인도청구는 일반적으로 그 자체가 채권이라고 이해하고 있으나 그 법률적 성질은 소유권을 이전받을 매수인의 채권에 기한 채권적 권리 행사인 것이고 따라서 매수인이 이전등기청구를 하거나 또는 인도청구를 하는 것은 모두 매수채권을 행사하였다는 점에서 동일한 것이다.  또한 매수인이 인도받음으로써 인도에 관한 채권행사는 일단 완료된 것이고 그 이후 이를 점유·사용하는 것은 매수채권 행사 자체가 계속되는 것이 아니고 그 권리 행사 결과의 상태가 유지되는 것 뿐이므로 목적물을 매수인 본인이 점유·사용하든지 또는 제3자에 양도하여 점유·사용하게 하든지 매수인의 인도청구권 행사의 결과에 따른 상태는 마찬가지로 유지되고 있어 권리 행사의 상태가 관건이 되는 시효 적용에서 이를 구별할 필요가 없는 것이다. 더욱이 어느 경우에나 매수인의 이전등기청구권 행사 여부에 관하여 하등 다른 점이 없음은 물론이다.  매수인이 10년간 이전등기청구권을 행사하지 않는 경우에 그 이전등기청구권이 시효로 소멸한다고 통상적으로 표현하지만 정확히 분석하면 시효소멸의 대상은 채권적 청구권이 아니고 그 기초가 되는 채권 자체이므로 매매로 인한 매수인의 채권이 소멸하여 인도청구도 불가능하게 되는 것이다.  따라서 반대의견이 주장하는 것처럼 (을)이 (갑)으로부터 부동산을 매수 인도받아 점유하다가 미등기 상태로 다시 (병)에게 전매 인도한지 10년이 경과한 경우 (을)의 (갑)에 대한 소유권이전등기청구권이 시효소멸한다고 하면 이는 (갑)에 대한 위 매매로 인한 (을)의 채권이 시효소멸한 것이 되어 (갑)이 매도를 부인하며 소유권에 기하여 (병)에게 인도청구를 하는 경우 (병)은 (을)을 대위하여 (갑)에게 매수인으로서 인도를 구할 지위에 있음을 내세워 이를 거절하려 하여도 (병)이 대위할 (을)의 채권이 소멸하여 그 인도를 거부할 수 없게 될 것이다.  위 당원 1976. 11. 6. 선고 전원합의체 판결은 세세한 논리설명은 생략하였으나 이러한 점에 착안하여 위와 같은 경우 이전등기청구권의 시효소멸을 인정하면 매수인이 그 목적물을 매도인에게 환수당하는 불합리한 결과를 초래한다고 이미 적절히 지적하고 있는 것이다.  2. 위 전원합의체 판결은 사안 자체는 부동산의 매수인이 목적물을 인도받아 사용·수익하고 있는 경우이었으나 모름지기 판례란 구체적인 사건에서 선언된 일반 법리를 뜻하는 것인바, 위 전원합의체 판결은 「따라서 부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받은 경우에는 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 해석함이 타당하다.」고 판시하고 있으므로 위 전원합의체 판례를 적용함에 있어 매수인이 인도받은 후 계속 점유를 필요로 한다고 해석할 수 없을 것이다.  물론 위 전원합의체 판결이 위 판례의 법리를 채택하는 근거의 하나로서 「부동산의 매수인으로서 그 목적물을 인도받아서 이를 사용·수익하고 있는 경우에는 위 시효제도의 존재이유에 비추어 보아 그 매수인을 권리 위에 잠자는 것으로 볼 수도 없고」라고 설시하고 있으나 이는 그 사안이 매수인이 점유·사용중이었으므로 그 사안에 부합되게 설시한 것 뿐이지 매수인이 인도받아 처분하여 점유를 이전한 때부터는 권리 위에 잠자는 자에 해당된다고 차별화하는 취지는 아니다. 위 전원합의체 판결은 판례가 되는 결론 부분의 위 일반 법리에서 「부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받아 점용하는 경우에는」이라고 설시하지 않고 「부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받은 경우에는」이라고 설시하고 있다는 점을 주목해야 할 것이다.  따라서 위 전원합의체 판결을 유지하는 한 다수의견이 지적하는 판례의 견해는 마땅히 변경되어야 하는 것이다. 대법원장 윤관(재판장) 대법관   천경송 정귀호 박준서(주심) 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수 송진훈 서성 조무제