건축물대장이 생성되어 있지 않은 미등기 건물에 대한 소유권보존등기 가부

건축물대장이 생성되어 있지 않은 미등기 건물에 대한 소유권보존등기 가부
제정 2019. 4. 25. [부동산등기선례 제201904-2호, 시행 ]
 
1. 미등기 건물에 대하여 「부동산등기법 」 제65조제1호에 따라 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인이 소유권보존등기를 신청하는 경우뿐만 아니라 같은 조제2호 또는 제4호에 따라 확정판결 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말함)의 확인에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자가 소유권보존등기를 신청하는 경우에도 해당 건물에 대한 건축물대장은 생성되어 있어야 한다. 

2. 한편 미등기 건물에 대하여 법원의 촉탁에 따라 등기관이 소유권의 처분제한의 등기를 할 때에는 직권으로 소유권보존등기를 하게 되는바(부동산등기법 제66조제1항), 이 경우에는 건축물대장이 생성되어 있지 아니한 건물도 허용되지만 모든 미등기 건물이 허용되는 것은 아니며, 적법하게 건축허가나 건축신고를 마쳤으나 사용승인이 나지 않은 건물로 한정된다. 

(2019. 4. 25. 부동산등기과－1027 질의회답)

참조조문 : 부동산등기법 제65조, 제66조, 민사집행법 제81조제1항제2호

참조판례 : 대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다93428 판결

참조예규 : 등기예규 제1483호, 제1469호

부동산등기법 일부개정 2017. 10. 13. [법률 제14901호, 시행 2017. 10. 13.] 법무부   제65조(소유권보존등기의 신청인) 미등기의 토지 또는 건물에 관한 소유권보존등기는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 신청할 수 있다. 1. 토지대장, 임야대장 또는 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인 2. 확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 3. 수용(수용)으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자 4. 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)의 확인에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자(건물의 경우로 한정한다)   제66조(미등기부동산의 처분제한의 등기와 직권보존)  ① 등기관이 미등기부동산에 대하여 법원의 촉탁에 따라 소유권의 처분제한의 등기를 할 때에는 직권으로 소유권보존등기를 하고, 처분제한의 등기를 명하는 법원의 재판에 따라 소유권의 등기를 한다는 뜻을 기록하여야 한다.  ② 등기관이 제1항에 따라 건물에 대한 소유권보존등기를 하는 경우에는 제65조를 적용하지 아니한다. 다만, 그 건물이 「건축법」상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 사용승인을 받지 아니하였다면 그 사실을 표제부에 기록하여야 한다.  ③ 제2항 단서에 따라 등기된 건물에 대하여 「건축법」상 사용승인이 이루어진 경우에는 그 건물 소유권의 등기명의인은 1개월 이내에 제2항 단서의 기록에 대한 말소등기를 신청하여야 한다.

대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다93428 판결 [구상금등][공2011하,2540] 【판시사항】  건축물대장이 생성되지 않은 건물에 대하여 구 부동산등기법 제131조 제2호에 따라 소유권보존등기를 마칠 목적으로 제기한 소유권확인청구의 소에 확인의 이익이 있는지 여부 (소극)  【판결요지】   구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제131조 제2호에서 판결 또는 그 밖의 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자가 소유권보존등기를 신청할 수 있다고 규정한 것은 건축물대장이 생성되어 있으나 다른 사람이 소유자로 등록되어 있는 경우 또는 건축물대장의 소유자 표시란이 공란으로 되어 있거나 소유자 표시에 일부 누락이 있어 소유자를 확정할 수 없는 등의 경우에 건물 소유자임을 주장하는 자가 판결이나 위 서면에 의하여 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다는 취지이지, 아예 건축물대장이 생성되어 있지 않은 건물에 대하여 처음부터 판결 내지 위 서면에 의하여 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다는 의미는 아니라고 해석하는 것이 타당하다. 위와 같이 제한적으로 해석하지 않는다면, 사용승인을 받지 못한 건물에 대하여 구법 제134조에서 정한 처분제한의 등기를 하는 경우에는 사용승인을 받지 않은 사실이 등기부에 기재되어 공시되는 반면, 구법 제131조에 의한 소유권보존등기를 하는 경우에는 사용승인을 받지 않은 사실을 등기부에 적을 수 없어 등기부상으로는 적법한 건물과 동일한 외관을 가지게 되어 건축법상 규제에 대한 탈법행위를 방조하는 결과가 된다. 결국 건축물대장이 생성되지 않은 건물에 대해서는 소유권확인판결을 받는다고 하더라도 그 판결은 구법 제131조 제2호에 해당하는 판결이라고 볼 수 없어 이를 근거로 건물의 소유권보존등기를 신청할 수 없다. 따라서 건축물대장이 생성되지 않은 건물에 대하여 구법 제131조 제2호에 따라 소유권보존등기를 마칠 목적으로 제기한 소유권확인청구의 소는 당사자의 법률상 지위의 불안 제거에 별다른 실효성이 없는 것으로서 확인의 이익이 없어 부적법하다.  【참조조문】 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제131조(현행 제65조 참조), 민사소송법 제250조 【전 문】 【원고, 상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 로텍 담당변호사 조한직 외 3인) 【피고, 피상고인】 화순군 (소송대리인 변호사 임태호) 【원심판결】 광주고법 2009. 10. 21. 선고 2009나3271 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제131조는 건물에 대한 모든 권리변동의 기초가 되는 소유권보존등기의 진정성을 확보할 목적으로 객관적 신용성이 매우 높은 소유권증명서류를 제출하는 자에 한하여 소유권보존등기를 신청할 수 있도록 하면서 그 소유권증명서류의 원칙적인 형태로 건축물대장등본을 규정하고 있는바, 시장·군수·구청장이 건물을 사용승인하는 때에 그 내용에 따라 건축물대장을 생성하여야 하는 점에 비추어 보면, 위 규정의 취지는 건축물대장으로 등기의 진정성을 확보하는 한편 건축물대장을 매개로 건축법상 사용승인을 받은 건물에 대해서만 등기라는 공시제도의 이용과 보호를 받을 수 있도록 함으로써 불법 또는 부실 건물의 탄생을 가능한 억제하고자 하는 것이라고 할 수 있다.  이러한 입법 취지에 비추어 볼 때, 구법 제131조 제2호에서 판결 또는 그 밖의 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자가 소유권보존등기를 신청할 수 있다고 규정한 것은 건축물대장이 생성되어 있으나 다른 사람이 소유자로 등록되어 있는 경우 또는 건축물대장의 소유자 표시란이 공란으로 되어 있거나 소유자 표시에 일부 누락이 있어 소유자를 확정할 수 없는 등의 경우에 건물의 소유자임을 주장하는 자가 판결이나 위 서면에 의하여 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다는 취지이지, 아예 건축물대장이 생성되어 있지 않은 건물에 대하여 처음부터 판결 내지 위 서면에 의하여 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다는 의미는 아니라고 해석함이 상당하다 .  위와 같이 제한적으로 해석하지 않는다면, 사용승인을 받지 못한 건물에 대하여 구법 제134조에서 규정한 처분제한의 등기를 하는 경우에는 사용승인을 받지 않은 사실이 등기부에 기재되어 공시되는 반면, 구법 제131조에 의한 소유권보존등기를 하는 경우에는 사용승인을 받지 않은 사실을 등기부에 적을 수 없어 등기부상으로는 적법한 건물과 동일한 외관을 가지게 되어 건축법상의 규제에 대한 탈법행위를 방조하는 결과가 된다 .  결국 건축물대장이 생성되지 않은 건물에 대해서는 소유권확인판결을 받는다고 하더라도 그 판결은 구법 제131조 제2호에 해당하는 판결이라고 볼 수 없어 이를 근거로 건물의 소유권보존등기를 신청할 수 없다 .  따라서 건축물대장이 생성되지 않은 건물에 대하여 구법 제131조 제2호에 따라 소유권보존등기를 마칠 목적으로 제기한 소유권확인청구의 소는 당사자의 법률상 지위의 불안 제거에 별다른 실효성이 없는 것으로서 확인의 이익이 없어 부적법하다 .  같은 취지에서 원심이 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 건축물대장이 생성되어 있지 않은 이 사건 건물에 대하여 주식회사 일성금속(이하 ‘소외 회사’라고 한다) 명의의 소유권보존등기를 마칠 목적으로 피고를 상대로 이 사건 건물이 소외 회사의 소유임의 확인을 구한 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 박시환(주심) 박일환 박병대

미등기부동산의 소유권보존등기 신청인에 관한 업무처리지침 개정 2013. 2. 22. [등기예규 제1483호, 시행 2013. 2. 22.] 1. 목적 이 예규는 「부동산등기법」(이하 "법"이라 한다) 제65조에 의하여 미등기부동산의 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자에 관한 구체적인 사항을 규정함을 목적으로 한다. 2. 법 제65조제1호의 신청인의 범위 가. 대장등본에 의하여 자기 명의로 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자 (1) 대장에 최초의 소유자로 등록된 자 (가) 대장등본에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자는 대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자(대장상 소유자의 성명, 주소 등의 일부 누락 또는 착오가 있어 대장상 소유자표시를 정정 등록한 경우를 포함한다) 또는 그 상속인, 그밖의 포괄승계인(포괄적 수증자, 법인이 합병된 경우 존속 또는 신설 법인, 법인이 분할된 경우 분할 후 법인 등)이어야 한다.  (나) 대장에 소유명의인으로 등록된 후 성명복구(일본식 씨명이 군정법령 제122호인 조선성명복구령 또는 종전 호적 관련 법령이나 예규 등에 의하여 대한민국식 성명으로 종전 호적에 복구된 경우를 말한다), 개명, 주소변경 등으로 등록사항에 변경이 생긴 경우에는 대장등본 외에 제적등본, 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 제15조제1항제2호의 기본증명서, 주민등록표등본 등 변경사실을 증명하는 서면을 첨부하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다.  (2) 대장에 최초의 소유자로 복구된 자 (가) 대장 멸실 후 복구된 대장에 최초의 소유자로 기재(복구)된 자는 그 대장등본에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다. 다만, 1950. 12. 1. 법률 제165호로 제정된 구 「지적법」(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 전문개정되기 전의 것)이 시행된 시기에 복구된 대장에 법적 근거 없이 소유자로 기재(복구)된 자는 그 대장등본에 의한 소유권보존등기를 신청할 수 없다.  (나) 현재의 대장의 기초가 되었던 폐쇄된 구 대장의 기재내용 또는 형식으로 보아 대장 멸실 후 위 (가) 의 단서에 해당하는 시기에 소유자가 복구된 것으로 의심되는 경우(구 대장상 당해 토지를 일제시대에 사정받은 것으로 되어 있으나 소유자 표시란에 일제시대의 용어인 ‘씨명 우ハ 명칭’ 대신 ‘성명 우는 명칭’과 같이 우리나라식 용어인 ‘성명’이나 한글 ‘는’이 기재되어 있는 경우 등), 등기관은 소유자 복구 여부에 대하여 신청인으로 하여금 소명하게 하거나 대장 소관청에 사실조회를 할 수 있고, 그 소명 또는 사실조회 결과 대장상 최초의 소유자가 위 (가) 의 단서에 해당하는 시기에 법적 근거 없이 복구된 것으로 밝혀진 때에는, 그 대장등본에 의한 소유권보존등기를 신청할 수 없다.  (3) 대장상 소유권이전등록을 받은 자 대장상 소유권이전등록을 받은 소유명의인 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인은 아래 각 호의 경우를 제외하고는 자기 명의로 직접 소유권보존등기를 신청할 수 없고, 대장상 최초의 소유자 명의로 소유권보존등기를 한 다음 자기 명의로 소유권이전등기를 신청하여야 한다.  (가) 삭제(2011. 10. 12. 제1427호) (나) 미등기 토지의 지적공부상 ‘국’으로부터 소유권이전등록을 받은 경우 나. 삭제(2008. 06. 13. 제1253호) 3. 법 제65조제2호의 "판결"의 의미 가. 소유권을 증명하는 판결에 있어서의 상대방 법 제65조제2호의 소유권을 증명하는 "판결"(판결과 동일한 효력이 있는 화해조서, 제소전화해조서, 인낙조서, 조정조서를 포함한다. 이하같다)은 다음 각 호에 해당하는 자를 대상으로 한 것이어야 한다.  (1) 토지(임야)대장 또는 건축물대장상에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인(대장상 소유자 표시에 일부 오류가 있어 대장상 소유자 표시를 정정등록한 경우의 정정등록된 소유명의인을 포함한다).  (2) 삭제(2011. 10. 12. 제1427호) (3) 미등기토지의 지적공부상 "국"으로부터 소유권이전등록 받은 자 (4) 토지(임야)대장상의 소유자 표시란이 공란으로 되어 있거나 소유자표시에 일부 누락이 있어 대장상의 소유자를 특정할 수 없는 경우에는 국가  나. 판결의 종류 소유권을 증명하는 판결은 보존등기신청인의 소유임을 확정하는 내용의 것이어야 한다. 그러나 그 판결은 소유권확인판결에 한하는 것은 아니며, 형성판결이나 이행판결이라도 그 이유중에서 보존등기신청인의 소유임을 확정하는 내용의 것이면 이에 해당한다.  다. 위 판결에 해당하는 경우의 예시 다음 각 호의 판결은 법 제65조제2호의 판결에 해당한다. (1) 당해 부동산이 보존등기 신청인의 소유임을 이유로 소유권보존등기의 말소를 명한 판결 (2) 토지대장상 공유인 미등기토지에 대한 공유물분할의 판결. 다만 이 경우에는 공유물분할의 판결에 따라 토지의 분필절차를 먼저 거친 후에 보존등기를 신청하여야 한다.  라. 위 판결에 해당하지 않는 경우의 예시 다음 각 호의 판결은 법 제65조제2호의 판결에 해당하지 않는다. (1) 매수인이 매도인을 상대로 토지의 소유권이전등기를 구하는 소송에서 매도인이 매수인에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 당해 토지가 매도인의 소유임을 확인한다는 내용의 화해조서  (2) 건물에 대하여 국가를 상대로 한 소유권확인판결 (3) 건물에 대하여 건축허가명의인(또는 건축주)을 상대로 한 소유권확인판결 4. 법 제65조제4호의 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(이하 "시장 등"이라 한다)의 확인서의 요건 가. 법 제65조제4호의 소유권을 증명하는 시장 등의 확인서에 해당하기 위해서는 시장 등이 발급한 증명서로서 다음 각 호의 요건을 모두 구비하여야 한다.  (1) 건물의 소재와 지번, 건물의 종류, 구조 및 면적 등 건물의 표시 (2) 건물의 소유자의 성명이나 명칭과 주소나 사무소의 소재지 표시 나. 위 확인서에 해당하는지 여부에 대한 판단 (1) 판단기준어떤 서면이 법 제65조제4호의 확인서에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 위 가. 의 요건을 기준으로 하여야 한다.  (2) 구체적으로 문제되는 경우의 예시 (가) 납세증명서 및 세목별과세증명서 「지방세기본법」 제63조제2항에 의하여 교부받은 「지방세기본법 시행규칙」 별지 제23호 서식의 납세증명서 및 「민원사무처리에 관한 법률」에 의하여 교부받은 세목별과세증명서는 법 제65조제4호의 확인서에 해당하지 않는다.  (나) 사용승인서 「건축법」 제22조제2항에 의하여 교부받은 「건축법 시행규칙」 별지 제18호 서식의 건축물 사용승인서는 법 제65조제4호의 확인서에 해당하지 않는다.  (다) 사실확인서 시장 등이 발급한 사실확인서로서, 건물의 소재와 지번, 건물의 종류, 구조, 면적 등 건물의 표시와 소유자의 표시 및 그 건물이 완성되어 존재한다는 사실이 기재되어 있고, 특히 집합건물의 경우에는 1동건물의 표시 및 1동의 건물을 이루는 모든 구분건물의 표시가 구체적으로 기재되어 있다면 법 제65조제4호의 확인서에 해당할 수 있을 것이다. 다만, 구체적인 경우에 그 해당여부는 담당 등기관이 판단할 사항이다.  (라) 임시사용승인서, 착공신고서, 건물현황사진, 공정확인서, 현장조사서, 건축허가서 등은 법 제65조제4호의 확인서에 해당하지 않는다.  부 칙(2007. 12. 11. 제1224호) 이 예규는 2008. 1. 1.부터 시행한다. 부 칙(2008. 06. 13. 제1253호) 이 예규는 2008. 7. 1.부터 시행한다. 부 칙(2011. 10. 12. 제1427호) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다. 부 칙(2013. 02. 22. 제1483호) 이 예규는 즉시 시행한다.

미등기 건물의 처분제한등기에 관한 업무처리지침 개정 2012. 6. 29. [등기예규 제1469호, 시행 2012. 6. 29.] 1. 미등기건물에 대하여 법원으로부터 처분제한의 등기촉탁이 있는 경우 다음 각 호의 정보를 첨부정보로서 제공한 때 한하여 그 건물에 대한 소유권보존등기를 하고 처분제한에 의하여 소유권의 등기를 한다는 뜻을 기록한다.  가. 소유자의 주소 및 주민등록번호(부동산등기용등록번호)를 증명하는 정보 나. 법원에서 인정한 건물의 소재와 지번·구조·면적을 증명하는 정보. 단, 구분건물의 일부 건물에 대한 처분제한의 등기촉탁의 경우에는 1동 건물의 전부에 대한 구조·면적을 증명하는 정보 및 1동 건물의 소재도, 각 층의 평면도와 구분한 건물의 평면도를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다. (건물의 표시를 증명하는 정보로서 건축물대장 정보를 등기소에 제공한 경우에는 도면을 제공할 필요가 없음)  2. 위 1. 나. 단서와 같이 1동 건물의 일부 구분건물에 대하여 처분제한등기 촉탁이 있는 경우 등기관은 처분제한의 목적물인 구분건물의 소유권보존등기와 나머지 구분건물의 표시에 관한 등기를 하여야 한다.  3. 처분제한등기촉탁서에 건축법상 사용승인을 받아야 할 건물로서 사용승인을 받지 않았다는 뜻이 기록된 등기촉탁이 있는 경우에는 별지 1. 기록례주)와 같이 등기하고, 이 후 사용승인이 이루어져 위 등기의 말소등기신청이 있는 경우에는 별지 2. 기록례주)와 같이 등기한다.  4. 위와 같은 처분제한등기의 촉탁에 의하여 등기관이 직권으로 소유권보존등기를 마쳤을 때에는 등기권리자에게 할 등기완료통지와 지방세법 제33조의 규정에 의한 등록면허세미납통지를 누락하지 않도록 한다.  5. 이후 동일 지상에 다시 건물에 관한 소유권보존등기신청이 있는 경우에는 건물의 소재도 등 등기된 건물과 동일성이 인정되지 아니함을 소명하는 서면의 제출이 있는 경우에 한하여 등기한다.  6. 위 법원의 처분제한의 등기에는 경매개시결정의 등기, 가압류등기, 처분금지가처분등기 뿐만 아니라 회생절차개시결정ㆍ파산선고(보전처분 포함)의 기입등기 및 주택임차권등기 및 상가건물임차권등기가 포함된다.  주 : 위 기록례는 부동산등기기재례집 제10항, 제11항 참조 부 칙 1. (시행일) 이 예규는 2002. 7. 1.부터 시행한다. 2. (다른 예규의 폐지) 미등기부동산에 대한 가압류ㆍ가처분 등기촉탁과 첨부서면( 등기예규 제153호), 미등기인 1동 건물의 일부 구분건물에 대한 소유권의 처분제한의 등기촉탁이 있는 경우( 등기예규 제603호)를 각 폐지한다.  부 칙(2002. 11. 01. 등기예규 제1065호) 이 예규는 2002. 11. 1.부터 시행한다. 부 칙(2012. 06. 29. 등기예규 제1469호) 이 예규는 즉시 시행한다.