건축물대장이 작성되지 않은 미등기건물에 대한 채권자대위에 의한 소유권보존등기 및 소유권이전등기의 신청

건축물대장이 작성되지 않은 미등기건물에 대한 채권자대위에 의한 소유권보존등기 및 소유권이전등기의 신청
제정 2007. 5. 17. [등기선례 제200705-6호, 시행 ]
 
갑 소유의 미등기건물에 관하여 병이 “1. 갑은 을로부터 금○○○원을 지급받음과 동시에 을에게 ○○건물에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 을은 병에게 위 건물에 관하여 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기절차를 이행하라”는 판결을 얻은 경우, 병은 을에 대한 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여 갑을 소유명의인으로 한 소유권보존등기 및 을을 소유명의인으로 한 소유권이전등기를 대위하여 신청할 수 있다. 다만, 위의 경우와 같이 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결이 반대급부의 이행과 동시이행을 명하는 상환이행판결인 경우에는 대위에 의한 소유권이전등기신청시 집행문을 첨부하여야 한다. 

한편, 위 미등기건물에 관하여 건축물대장이 작성되지 않았다면 소유권보존등기를 대위신청하기 위해서는 그 건물이 갑의 소유임을 증명하는 시·구·읍·면의 장의 서면을 첨부하여야 하고(어떠한 서면이 이에 해당하는 지는 등기예규 제1174호 참조), 또한 위 건물에 대한 소유권보존등기 후 소유권이전등기를 대위 신청하는 경우에도 건축물대장의 등본 대신 기타 부동산의 표시를 증명하는 서면을제출하여야 하는바(부동산등기법 제40조, 등기선례 7-210 참조), 위 보존등기 시 제출한 시·구·읍·면의 장의 서면도 이 건물의 표시를 증명하는 서면으로 보아 소유권이전등기신청 시 이를 제출할 수 있다. 

(2007. 5. 17. 부동산등기과－1641 질의회답)

참조조문 : 부동산등기법 제131조

참조예규 : 등기예규 제1174호

참조선례 : 2005. 3. 11. 부등산등기과 3402-130 질의회답

참조판례 : 76다1591, 1592

부동산등기법 일부개정 2006. 5. 10. [법률 제7954호, 시행 2006. 6. 1.] 법무부   제131조(건물의 보존등기) 미등기건물의 소유권보존등기는 다음 각호의 1에 해당하는 자가 이를 신청할 수 있다.<개정 1983.12.31, 1991.12.14, 1996.12.30>  1. 건축물대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 건축물대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자 2. 판결 또는 기타 시, 구, 읍 면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 3. 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자

미등기부동산의 소유권보존등기 신청인에 관한 업무처리지침 제정 2007. 3. 15. [등기예규 제1174호, 시행 ] 1. 목적 이 예규는 「부동산등기법」(이하 법이라 한다) 제130조 및 제131조에 의하여 미등기부동산의 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자에 관한 구체적인 사항을 규정함을 목적으로 한다.  2. 법 제130조 제1호 및 제131조 제1호의 신청인의 범위 가. 대장등본에 의하여 자기 명의로 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자 (1) 대장에 최초의 소유자로 등록된 자 (가) 대장등본에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자는 대장에 자기 또는 피상속인이 최초의 소유자로 등록되어 있음을 증명하는 자이어야 한다(대장상 소유자의 성명, 주소 등의 일부 누락 또는 착오가 있어 대장상 소유자 표시를 정정 등록한 경우를 포함한다). (나) 대장에 소유명의인으로 등록된 후 성명복구(일본식 씨명이 군정법령 제122호인 조선성명복구령 또는 호적 관련 법령이나 예규 등에 의하여 대한민국식 성명으로 호적에 복구된 경우를 말한다), 개명, 전거 등으로 등록사항에 변경이 생긴 경우에는 대장등본 외에 호적등본, 주민등록표등본 등 변경사실을 증명하는 서면을 첨부하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다. (2) 대장에 최초의 소유자로 복구된 자 (가) 대장 멸실 후 복구된 대장에 최초의 소유자로 기재(복구)된 자는 그 대장등본에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다. 다만, 1950. 12. 1. 법률 제165호로 제정된 구 「지적법」(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 전문개정되기 전의 것)이 시행된 시기에 복구된 대장에 법적 근거 없이 소유자로 기재(복구)된 자는 그 대장등본에 의한 소유권보존등기를 신청할 수 없다. (나) 현재의 대장의 기초가 되었던 폐쇄된 구 대장의 기재내용 또는 형식으로 보아 대장 멸실 후 위 (가)의 단서에 해당하는 시기에 소유자가 복구된 것으로 의심되는 경우(구 대장상 당해 토지를 일제시대에 사정받은 것으로 되어 있으나 소유자 표시란에 일제시대의 용어인 ‘씨명 우ハ 명칭’ 대신 ‘성명 우는 명칭’과 같이 우리나라식 용어인 ‘성명’이나 한글 ‘는’이 기재되어 있는 경우 등), 등기관은 소유자 복구 여부에 대하여 신청인으로 하여금 소명하게 하거나 대장 소관청에 사실조회를 할 수 있고, 그 소명 또는 사실조회 결과 대장상 최초의 소유자가 위 (가)의 단서에 해당하는 시기에 법적 근거 없이 복구된 것으로 밝혀진 때에는, 그 대장등본에 의한 소유권보존등기를 신청할 수 없다.  (3) 대장상 소유권이전등록을 받은 자 대장상 소유권이전등록을 받은 소유명의인 및 그 상속인은 아래 각 호의 경우를 제외하고는 자기 명의로 직접 소유권보존등기를 신청할 수 없고, 대장상 최초의 소유자 명의로 소유권보존등기를 한 다음 자기 명의로 소유권이전등기를 신청하여야 한다. (가) 등기부가 멸실되었으나 등기부상의 소유자로서 멸실회복등기 기간 내에 회복등기신청을 하지 못한 경우 (나) 미등기 토지의 지적공부상 ‘국’으로부터 소유권이전등록을 받은 경우 나. 「부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법」(이하 ‘특별조치법’이라 한다) 특별조치법(법률제7500호)에 의하여 변경등록 또는 복구등록된 대장상의 소유명의인은 직접 자기명의로 소유권보존등기를 신청할 수 있으나, 동법의 유효기간(2007. 12. 31.)이 경과한 후에는 그 대장등본에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 없다. 다만, 위의 유효기간 중에 확인서의 발급을 신청한 부동산에 대하여는 유효기간 경과 후 6월까지는 등기를 신청할 수 있다.  3. 법 제130조 제2호 및 제131조 제2호 전단의 "판결"의 의미 가. 소유권을 증명하는 판결에 있어서의 상대방 법 제130조 제2호 및 제131조 제2호 전단 소정의 소유권을 증명하는 "판결"(판결과 동일한 효력이 있는 화해조서, 제소전화해조서, 인낙조서, 조정조서를 포함한다. 이하같다)은 다음 각호에 해당하는 자를 대상으로 한 것이어야 한다.  (1) 토지(임야)대장 또는 건축물대장상에 자기 또는 피상속인이 최초의 소유자로 등록되어 있는 자(대장상 소유자 표시에 일부 오류가 있어 대장상 소유자 표시를 정정등록한 경우의 정정등록된 소유명의인을 포함한다).  (2) 등기부가 멸실되었으나 등기부상 소유자로서 멸실회복등기 기간 내에 회복등기를 신청하지 못한 자 (3) 미등기토지의 지적공부상 "국"으로부터 소유권이전등록 받은 자. (4) 토지(임야)대장상의 소유자 표시란이 공란으로 되어 있거나 소유자표시에 일부 누락이 있어 대장상의 소유자를 특정할 수 없는 경우에는 국가  나. 판결의 종류 소유권을 증명하는 판결은 보존등기신청인의 소유임을 확정하는 내용의 것이어야 한다. 그러나 그 판결은 소유권확인판결에 한하는 것은 아니며, 형성판결이나 이행판결이라도 그 이유중에서 보존등기신청인의 소유임을 확정하는 내용의 것이면 이에 해당한다.  다. 위 판결에 해당하는 경우의 예시 다음 각 호의 판결은 법 제130조 제2호 및 제131조 제2호 전단의 판결에 해당한다. (1) 당해 부동산이 보존등기 신청인의 소유임을 이유로 소유권보존등기의 말소를 명한 판결 (2) 토지대장상 공유인 미등기토지에 대한 공유물분할의 판결. 다만 이 경우에는 공유물분할의 판결에 따라 토지의 분필절차를 먼저 거친 후에 보존등기를 신청하여야 한다.  라. 위 판결에 해당하지 않는 경우의 예시 다음 각호의 판결은 법 제130조 제2호 및 제131조 제2호 전단의 판결에 해당하지 않는다. (1) 매수인이 매도인을 상대로 토지의 소유권이전등기를 구하는 소송에서 매도인이 매수인에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 당해 토지가 매도인의 소유임을 확인한다는 내용의 화해조서 (2) 건물에 대하여 국가를 상대로 한 소유권확인판결 (3) 건물에 대하여 건축허가명의인(또는 건축주)을 상대로 한 소유권확인판결 4. 법 제131조 제2호 후단의 "시·구·읍·면장의 서면"의 의미 가. 법 제131조 제2호 후단 소정의 소유를 증명하는 "시·구·읍·면장의 서면"에 해당하기 위해서는 시·구·읍·면의 장이 발급한 증명서로서 다음 각호의 요건을 모두 구비하여야 한다. (1) 건물의 소재와 지번, 건물의 종류, 구조 및 면적 등 건물의 표시 (2) 건물의 소유자의 성명이나 명칭과 주소나 사무소의 소재지 표시 나. 위 서면에 해당하는지 여부에 대한 판단 (1) 판단기준 어떤 서면이 법 제131조 제2호 후단의 서면에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 위 가. 소정의 요건을 기준으로 하여야 한다. (2) 구체적으로 문제되는 경우의 예시 (가) 납세증명서 및 세목별과세증명서 「지방세법」제38조 제1항의 규정에 의하여 교부받은 「지방세법 시행규칙」별지 제11호 서식의 납세증명서 및 「민원사무에 관한 법률」에 의하여 교부받은 세목별과세증명서는 법 제131조 제2호 후단의 서면에 해당하지 않는다.  (나) 사용승인서 「건축법」제18조 제2항의 규정에 의하여 교부받은 「건축법 시행규칙」별지 제18호 서식의 건축물 사용승인서는 법 제131조 제2호 후단의 서면에 해당하지 않는다.  (다) 사실확인서 시·구·읍·면의 장이 발급한 사실확인서로서, 건물의 소재와 지번, 건물의 종류, 구조, 면적 등 건물의 표시와 소유자의 표시 및 그 건물이 완성되어 존재한다는 사실이 기재되어 있고, 특히 집합건물의 경우에는 1동건물의 표시 및 1동의 건물을 이루는 모든 구분건물의 표시가 구체적으로 기재되어 있다면 법 제131조 제2호 후단의 서면에 해당할 수 있을 것이다. 다만, 구체적인 경우에 그 해당여부는 담당 등기관이 판단할 사항이다.  (라) 임시사용승인서, 착공신고서, 건물현황사진, 공정확인서, 현장조사서, 건축허가서 등은 법 제131조 제2호 후단의 서면에 해당하지 않는다.  부 칙(2007.03.15 제1174호)  (다른 예규의 폐지) 대장등본에 의하여 자기명의로 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자의 범위 등에 관한 예규(등기예규 제1093호), 부동산등기법 제130조 제2호 및 제131조 제2호 소정의 “판결”에 관한 예규(등기예규 제1026호), 부동산등기법 제131조 제2호 후단의 “시·구·읍·면의 장”의 서면(등기예규 제901호)은 이를 폐지한다.

대법원 1976. 10. 12. 선고 76다1591, 1592 판결 [소유권이전등기말소등][공1976.11.15.(548),9391] 【판시사항】 매매계약의 성립만으로 부동산매수인은 소유권이전등기청구권 보전을 위한 채권자 대위권을 행사할 수 있는지 여부 【판결요지】 "갑"이 "을"로 부터 부동산을 매수한 경우에는 매매의 효력으로서 을에게 위 부동산에 대한 소유권이전등기 절차이행청구권이 있고 "을"은 "갑"으로부터 대금지급이 있을 때까지 그 의무이행을 거절할 수 있을 뿐이니 "갑"은 "을"에 대한 소유권이전등기 청구권을 보전하기 위하여 채권대위권을 행사할 수 있다.  【전 문】 【원고, 반소피고, 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 김종성) 【피고, 반소원고, 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 유재방) 【원 판 결】 서울고등법원 1976.5.21. 선고 75나3015,3016 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(반소원고) 소송대리인의 상고이유를 본다. 제1점에 관하여 원고(반소피고, 이하 원고라 함)가 소외인으로부터 본건 부동산을 매수한 사실이 인정 되는 이상 원고는 위 매매의 효력으로서 동 소외인에게 위 부동산에 대한 소유권이전등기 절차이행청구권이 있고 동 소외인은 원고로부터 대금지급이 있을 때까지 그 의무이행을 거절할 수 있을 뿐이라 할 것이니 원심이 원고의 동 소외인에 대한 위와 같은 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 채권자 대위권을 행사할 수 있다고 판단한 것은 정당하고 원고가 매매대금을 지급하거나 그 제공이 있기 전에는 소유권이전등기청구권이 발생하지 않음을 전제로 한 논지는 채용할 수 없다.  제2, 3점에 관하여 원판결 이유에 따르면 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 피고(반소원고, 이하 피고라 함)와 소외인 사이에 체결되었다고 주장하는 매매는 그 성립과 내용에 관하여 계약 당사자 사이의 주장이 엇갈리고 그 이행에 있어서도 통상적인 매매와는 무척 다르게 이례적으로 이루어진 사실을 인정하고 그 사실에 비추어 위 매매는 통정허위표시에 의하여 이루어진 것이므로 무효라고 판단하고 있는 바 원심의 이러한 사실 인정과 판단을 기록에 비추어 검토하여도 정당하고 거기에 소론과 같은 통정허위표시에 관한 법리오해나 심리미진 이유불비의 위법이나 증거없이 사실을 인정한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없고 처분문서라 하더라도 반증이 있으면 이를 배척할 수 있다 할 것이니 원심이 그 열거의 증거에 의하여 을 4호증의 1(갑 7호증의 7과 같다)은 사후에 허위로 작성된 것이라 하여 이를 배척한 조치에 처분문서의 증거력에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.  제4점에 관하여 소론이 들고있는 각 증거는 모두 원고가 제출한 것으로서 피고가 이를 원용한 바 없으므로 피고 주장에 관련하여 여기에 대한 증거판단을 아니하였더라도 피고로서는 판단유탈을 들어 원심을 공격할 수 없다 할 것이니 논지는 이유없다.  제5점에 관하여 소외인이 피고명의의 소유권이전등기를 추인하였다는 주장은 피고가 사실심인 원심의 변론종결시까지 주장하지 아니한 새로운 주장이므로 논지와 같은 사유는 법률상 상고이유가 되지 못한다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안병수(재판장) 김영세 한환진 라길조

대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 [건물명도등][집49(1)민,319;공2001.7.1.(133),1323] 【판시사항】 [1] 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 인정하기 위한 판단 기준 및 피보전채권이 특정채권일 경우 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 명도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 채권자대위권이 인정되는지 여부(소극)  [2] 정유업체 갑이 한국도로공사와의 계약에 따라 고속도로상의 특정 주유소에 자사의 상표를 표시하고 자사의 석유제품을 공급할 권리를 취득하였다 하더라도 이는 채권적 권리에 불과하여 대세적인 효력이 없으므로 한국도로공사와 위 주유소에 관한 운영계약을 체결한 제3자가 위 주유소에 정유업체 을의 상호와 상표를 표시하고 그 석유제품을 공급받음으로써 갑의 권리를 사실상 침해하였다는 사정만으로 갑이 제3자인 주유소 운영권자에게 을과 관련된 시설의 철거나 상호·상표 등의 말소 및 을 석유제품의 판매금지 등을 구할 수는 없다고 한 사례  [3] 독립한 경제주체간의 경쟁적 계약관계에 있어서 제3자에 의한 채권침해가 불법행위가 되기 위한 요건  [4] 제3자에 의한 채권침해가 불법행위가 되지 않는다고 한 사례 【판결요지】  [1] 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 하고, 피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 명도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니다.  [2] 정유업체 갑이 한국도로공사와의 계약에 따라 고속도로상의 특정 주유소에 자사의 상표를 표시하고 자사의 석유제품을 공급할 권리를 취득하였다 하더라도 이는 채권적 권리에 불과하여 대세적인 효력이 없으므로 한국도로공사와 위 주유소에 관한 운영계약을 체결한 제3자가 위 주유소에 정유업체 을의 상호와 상표를 표시하고 그 석유제품을 공급받음으로써 갑의 권리를 사실상 침해하였다는 사정만으로 갑이 제3자인 주유소 운영권자에게 을과 관련된 시설의 철거나 상호·상표 등의 말소 및 을 석유제품의 판매금지 등을 구할 수는 없다고 한 사례.  [3] 제3자에 의한 채권침해가 불법행위를 구성할 수는 있으나 제3자의 채권침해가 반드시 언제나 불법행위가 되는 것은 아니고 채권침해의 태양에 따라 그 성립 여부를 구체적으로 검토하여 정하여야 하는바, 독립한 경제주체간의 경쟁적 계약관계에 있어서는 단순히 제3자가 채무자와 채권자간의 계약내용을 알면서 채무자와 채권자간에 체결된 계약에 위반되는 내용의 계약을 체결한 것만으로는 제3자의 고의·과실 및 위법성을 인정하기에 부족하고, 제3자가 채무자와 적극 공모하였다거나 또는 제3자가 기망·협박 등 사회상규에 반하는 수단을 사용하거나 채권자를 해할 의사로 채무자와 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 제3자의 고의·과실 및 위법성을 인정하여야 한다.  [4] 한국도로공사와 정유업체 갑사이에 고속도로상의 특정 주유소에 대한 갑의 석유제품공급권을 부여하는 계약이 체결되었으나, 한국도로공사로부터 위 주유소의 운영권을 임차한 자가 갑과의 관계가 악화되자 다른 정유업체로부터 석유제품을 공급받아 판매하고 다른 정유업체의 상호와 상표를 사용하여 주유소를 운영하면서, 한국도로공사의 고속도로 주유소에 대한 석유제품 공급업체 지정행위가 불공정거래행위라는 공정거래위원회의 시정권고에 따라 한국도로공사와 석유제품 공급업체 지정조항을 삭제하는 주유소운영계약을 체결한 경우, 주유소 운영자의 위와 같은 주유소 운영행위 및 계약체결행위가 갑의 석유제품공급권을 침해하기 위해 한국도로공사와 적극적인 공모에 의해 이루어진 것도 아니고 그 수단이나 목적이 사회상규에 반하는 것도 아니어서 위법하지 않다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제404조[2] 민법 제205조[3][4] 민법 제750조 【참조판례】 [1] 대법원 1964. 12. 29. 선고 64다804 판결(집12-2, 민225) 대법원 1976. 10. 12. 선고 76다1591, 1592 판결(공1976, 9391) /[2] 대법원 1981. 6. 23. 선고 80다1362 판결(공1981, 14081) /[3] 대법원 1975. 5. 13. 선고 73다1244 판결(집23-2, 민21) 【전 문】 【원고,상고인】 에쓰대시오일 주식회사 (변경 전 상호 : 쌍용정유 주식회사) (소송대리인 변호사 이영수) 【피고,피상고인】 주식회사 우림석유 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 황주명 외 4인) 【원심판결】 서울고법 1999. 6. 4. 선고 98나4912 판결 【주문】 원심판결 중 채권자대위권에 기한 상호·상표의 말소와 폴사인의 철거 및 판매금지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심판결이 인정한 사실관계의 요지 가. 피고와 한국도로공사 사이의 제1, 2차 ○○주유소 운영계약 ⑴ 유료도로에 따른 휴게소와 주유소의 설치 및 관리 등의 업무를 맡고 있는 한국도로공사(아래에서는 '도로공사'라 한다)가 1991년 12월경 경부고속도로 서울 기점 하행 35㎞ 지점에 있는 ○○휴게소에 ○○주유소를 신설하기로 계획하고, 원고에게 원고가 생산하는 석유제품을 위 주유소에 공급할 권리를 부여하겠다고 제의하면서, 도로공사가 제시하는 조건으로 주유소 운영계약을 체결할 적임자를 추천해 달라고 의뢰하였다. 원고는 1991. 12. 17. 이미 원고와 석유제품 판매대리점 계약을 맺고 있던 피고를 그 운영자로 추천하였고, 도로공사는 1992. 2. 17. 피고와 사이에 도로공사가 제시한 조건에 따른 ○○주유소 신축에 관한 협약을 체결하였다.  ⑵ 피고는 1992. 4. 2. 원고로부터 금 8억 5천만 원을 대여받아 ○○주유소를 신축한 다음 1992. 7. 25. 도로공사와 사이에 주유소 운영계약(아래에서는 '제1차 운영계약'이라 한다)을 체결하고 그 때부터 ○○주유소를 운영하였는데, 그 계약의 주요 내용은 피고가 1995. 7. 24.까지 ○○주유소를 운영하되 피고가 신축한 주유소 건물과 시설을 도로공사에게 기부채납하고 신축비용은 주유소 사용료와 상계하여 이를 보전받으며 다만 ○○주유소에 석유제품을 공급할 업체는 도로공사가 지정하기로 하였다. 그 후 도로공사는 피고로부터 ○○주유소를 기부채납받고 그 신축비용은 1992년 3/4분기부터 1995년 1/4분기에 이르기까지 주유소 사용료와 상계하여 모두 보전하여 주었다.  ⑶ 도로공사와 피고는 제1차 운영계약의 기간이 끝나는 1995. 7. 24. 석유제품 공급업체를 별도로 정하지 아니한 채 계약기간을 그 다음날부터 장차 도로공사의 명도요구 통지 이후 30일까지로 잠정적으로 연장하기로 하는 주유소 운영계약(아래에서는 '제2차 운영계약'이라 한다)을 체결하였다.  나. 원고와 피고 사이의 대리점 계약관계 및 그 종료 ⑴ 원고는 1990. 9. 28. 피고와 사이에 대리점 계약을 체결하였고 이는 1995. 9. 27.까지 매년 1년씩 자동 연장되었다. 원고는 처음에는 피고가 후발 대리점인 점을 고려하여 피고에게 무담보 거래 및 외상기일 연장 등 여러 가지 특혜를 주었는데 1993년 초경 원고에게 피고의 내부 비리에 관한 투서가 접수되고 1993년 8월경 원고가 모(모) 그룹으로부터 감사를 받은 결과, 과다한 무담보 거래 등 특혜를 시정하라는 지적을 받자 1993년 12월경부터 피고에 대한 외상 유류 공급량을 줄이고 외상기일을 단축하는 등의 조치를 취하였다.  ⑵ 이로 인하여 피고는 자금 압박에 직면하여 원고와의 관계가 악화되었고, 1994. 7. 18. 원고의 경쟁업체인 현대정유 주식회사(아래에서는 '현대정유'라 한다)로부터 27억여 원을 대여받아 거래대금을 결제하면서부터 점차 원고와의 거래관계를 청산하고 거래처를 현대정유로 바꾸는 작업에 착수하였다. 피고는 1995. 6. 19. 원고에게 대리점 계약을 해지할 것을 서면으로 통지하고, 원고와 피고 사이의 대리점 계약은 1995. 9. 27. 종료되었다.  ⑶ 피고는 위 대리점 계약이 종료한 이후인 1995. 9. 27. 현대정유와 대리점계약을 체결하고, 1995. 10. 25.부터 ○○주유소에서 현대정유의 석유제품을 공급받아 판매하면서, 주유소 방화벽과 캐노피(canopy) 및 상호간판에 현대정유의 상호 및 오일뱅크(OIL BANK) 등 상표를 표시하고 폴사인(pole sign)에도 현대정유의 상표를 표시하였다.  다. 도로공사의 유류공급 방침 및 원고에 대한 석유제품공급권 부여협약 ⑴ 도로공사는 종래 고속도로 주유소의 유류공급과 관련하여 고속도로 이용 고객의 유류 구입선택권 보호를 최우선으로 하고, 유류공급사의 시설 능력을 감안하여 정유업체 간에 균등한 기회를 부여하며, 고속도로 노선별·행선지별로 폴의 중복배치를 지양하는 방향으로 유류공급 회사를 선정하는 것을 그 운영방침으로 삼아 왔다. 도로공사는 1995년경 정부의 고속도로상 휴게소 및 주유소의 민영화 방침에 따라 주유소의 운영자를 공개경쟁입찰을 통하여 선정할 때에도 사전에 입찰유의서 등에 석유제품 공급자로 도로공사가 선정한 정유업체를 공시하고 그러한 조건아래에서 입찰에 참가하도록 한 다음, 낙찰자와 사이에 주유소 운영권 임대차계약을 체결할 때 도로공사의 석유제품공급업체 지정권을 명시하였다.  ⑵ 도로공사는 위 방침에 따라 1995. 9. 19. 원고와 사이에 도로공사가 원고에게 ○○주유소를 포함한 고속도로상의 11개 주유소에 대한 석유제품공급권을 부여하되, 원고는 그가 생산하는 석유제품을 그 주유소들에 공급하며 계약기간은 각 주유소별 운영계약 기간까지로 하는 내용으로 석유제품공급에 관한 협약(아래에서는 '이 사건 공급협약'이라고 한다)을 체결하였고, 이를 일반에 공시하였다.  ⑶ 한편 공정거래위원회는 1993. 12. 8. 고속도로상의 주유소 운영계약과 관련하여 도로공사가 정유업체 선정 및 상품판매승인권을 가지도록 규정한 것은, 도로공사가 우월적 지위를 남용한 행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 행위에 해당하여 독점규제및공정거래에관한법률에 위반된다는 이유로 이를 시정하도록 권고하고, 1995. 8. 1. 도로공사가 시정권고를 수락하고도 시정기한까지 ○○주유소에 관하여 시정권고에 따른 시정조치를 하지 아니하였다고 고발하여, 도로공사의 시정조치불이행에 대하여 1997. 4. 25. 유죄판결이 확정되었다. 그리고 공정거래위원회는 1995. 8. 7. 도로공사가 민영화를 위하여 고속도로상 주유소 운영권자를 입찰에 의하여 선정함에 있어 정유업체 지정을 명시하고 낙찰 후 계약조건으로 제시하는 것은 임대 운영업자의 경영활동을 간섭하는 행위로서 위 법률에 저촉된다고 통지하고, 1995. 8. 29. 도로공사가 특정 정유업체로 하여금 공급을 계속시켜야 할 부득이한 사유 등 정당한 사유가 있어 주유소 별로 특정 정유업체와 석유제품 공급계약을 체결할 수밖에 없는 때에는 계약체결 후 그 사실을 충분히 제3자가 알 수 있도록 공시한 후 공개입찰에 의하여 운영자를 결정하는 행위는 법에 규정된 부당한 경영 간섭의 소지가 없다고 통보하였다.  라. 도로공사와 피고 사이의 제3차 운영계약 ⑴ 도로공사는 이 사건 공급협약을 체결한 뒤 ○○주유소의 운영자를 선정함에 있어서는 공개경쟁입찰 방식에 의하지 않고 피고와 수의계약을 체결하기로 방침을 정한 다음, 1995. 9. 22. 계약기간은 1995. 10. 1.부터 2000. 9. 30.까지, 석유제품을 공급할 정유업체는 이 사건 공급협약에 따라 원고로 하기로 하는 내용의 주유소운영권 임대차계약서를 작성하여 피고에게 교부하고 1995. 9. 26.까지 서명하여 달라고 요구하였다.  ⑵ 그런데 피고가 원고와의 대리점계약이 1995. 9. 27. 종료하고 도로공사가 주유소에 석유제품을 공급할 정유업체를 원고로 지정하는 것은 불공정거래행위에 해당할 소지가 있다는 등의 이유로 위 계약서에 따른 주유소운영권 임대차계약의 체결에 응하지 않자, 도로공사는 1995. 9. 27. 일단 주유소운영권 임대차계약의 체결을 보류하되, 당분간 제2차 운영계약에 의거하여 도로공사가 별도로 통보하는 날까지 피고로 하여금 잠정적으로 ○○주유소를 운영하도록 하였다.  ⑶ 한편, 공정거래위원회는 1995. 10. 7. 도로공사가 피고에게 요구한 위 계약조건에 대한 피고의 질의에 대하여 도로공사가 수의계약으로 피고와의 ○○주유소 운영권 임대차계약을 5년간 연장함에 있어 도로공사가 지정한 정유업체인 원고와 거래할 것을 조건으로 하는 것은 위 법률에 저촉될 소지가 있으며 정당한 사유에도 해당하지 않는다는 취지로 회신하였다.  ⑷ 그 후 원고의 신청에 의하여 1995. 11. 15. 법원에서 ○○주유소에 대한 석유제품 공급권이 원고에게 있음을 전제로 하여 도로공사에게 원고의 권리를 침해하는 행위의 금지를 명하는 취지의 가처분 결정이 내려지자, 도로공사가 이에 대하여 본안 제소명령을 신청하고 피고가 도로공사에 보조참가하여 소송이 시작되었는데, 그 제1심에서는 1997. 1. 10. 원고의 청구를 기각하는 판결이 선고되었으나, 항소심에서는 1997. 9. 25. 원고의 청구를 모두 인용하는 판결이 선고되었고, 위 항소심 판결에 대하여 피고가 보조참가인으로서 상고장을 제출하였으나, 도로공사가 상고를 포기함으로써 위 판결은 1997. 10. 24. 확정되었다.  ⑸ 한편, 도로공사와 피고는 1996. 1. 31. ○○주유소의 운영권에 관하여 계약기간은 1996. 2. 1.부터 2001. 1. 31.까지로, 석유제품 공급정유업체와 공급정유업체의 상표 표시는 도로공사와 원고 사이의 위 가처분사건의 본안소송이 종결될 경우 그 판결 결과에 따르기로 하여 주유소운영권 임대차계약(아래에서는 '제3차 운영계약'이라 한다)을 체결하였고, 그 후 피고가 현재까지 ○○주유소를 운영하고 있다.  2. 이 법원의 판단 가. 채권자대위권에 기한 청구 부분에 관하여 원심은, 위 인정 사실을 기초로 원고는 도로공사에 대하여 이 사건 공급협약에 의하여 ○○주유소에 원고의 상표를 표시하고 원고의 석유제품을 공급할 권리가 있고, 도로공사는 피고에 대하여 제3차 운영계약에 의하여 ○○주유소에 원고의 상표를 표시하고 원고의 제품 외에 다른 제품을 공급받지 않을 것을 청구할 권리가 있다고 한 후, 원고가 도로공사에 대한 위 석유제품공급권 및 상표표시권을 보전하기 위하여 도로공사의 피고에 대한 제3차 운영계약상의 위 권리를 대위행사한다는 주장에 대하여, 원래 채권자대위권은 채무자의 책임재산을 보전함으로써 채권자 일반의 이익을 도모하기 위하여 인정된 것이고 특정채권의 보전을 위한 경우에는 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 명도청구권 등의 보전을 위한 경우에 한하여 예외적으로 그 행사가 허용되는데 원고의 도로공사에 대한 피보전권리 및 도로공사의 피고에 대한 피대위채권은 모두 이러한 유형의 권리에 해당하지 아니한다는 이유로 이를 배척하였다.  그러나 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 하고, 피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 명도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니다.  그럼에도 불구하고 원심은 원고의 도로공사에 대한 채권이 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 명도청구권 등의 유형에 해당하지 아니한다는 이유만으로 원고의 채권자대위권 행사를 허용할 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 채권자대위권의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.  나. 제3자에 의한 채권침해를 원인으로 한 방해배제청구 부분에 관하여 원고가 도로공사에 대하여 ○○주유소에 원고의 상표를 표시하고 원고의 석유제품을 공급할 권리가 있다 하더라도 이는 채권적 권리에 불과하여 대세적인 효력이 없으므로 피고가 ○○주유소에 현대정유의 상호와 상표를 표시하고 그 석유제품을 공급받음으로써 원고의 위 권리가 사실상 침해되었다는 사정만으로 곧 제3자인 피고에게 현대정유와 관련된 시설의 철거나 상호·상표 등의 말소 및 판매금지 등을 구할 수는 없다.  같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 제3자의 채권침해에 따른 방해배제청구에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.  다. 제3자에 의한 채권침해를 원인으로 한 불법행위로 인한 손해배상청구 부분에 관하여 제3자에 의한 채권침해가 불법행위를 구성할 수는 있으나 제3자의 채권침해가 반드시 언제나 불법행위가 되는 것은 아니고 채권침해의 태양에 따라 그 성립 여부를 구체적으로 검토하여 정하여야 한다(대법원 1975. 5. 13. 선고 73다1244 판결 참조).  원심은, 피고가 ○○주유소에 현대정유의 상호와 상표를 표시하고 그 석유제품을 공급받음으로써 원고의 도로공사에 대한 ○○주유소 석유제품공급권이 사실상 침해되어 손해를 입었으니 피고는 불법행위자로서 원고에게 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다는 원고의 주장에 대하여 독립한 경제주체간의 경쟁적 계약관계에 있어서는 단순히 제3자가 채무자와 채권자간의 계약내용을 알면서 채무자와 채권자간에 체결된 계약에 위반되는 내용의 계약을 체결한 것만으로는 제3자의 고의·과실 및 위법성을 인정하기에 부족하고, 제3자가 채무자와 적극 공모하였다거나 또는 제3자가 기망·협박 등 사회상규에 반하는 수단을 사용하거나 채권자를 해할 의사로 채무자와 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 제3자의 고의·과실 및 위법성을 인정하여야 할 것인데, 이 사건 사실관계에 의하면 피고는 1993년부터 원고와의 관계가 악화되기 시작하여 1995. 9. 27. 원고와의 대리점계약을 종료한 상태에서 자신의 활로를 모색하기 위하여 현대정유와 새로 대리점계약을 체결하고 ○○주유소에 대한 종래의 운영권을 계속 유지하기 위하여 다양한 방책을 강구하던 중 마침 공정거래위원회에서 도로공사가 고속도로 주유소에 대한 운영계약을 체결함에 있어 석유제품 공급업체를 지정하는 것이 불공정거래행위라고 하여 시정권고를 하였고 이러한 시정권고가 피고의 경영방침에 부합하는 것이기에 도로공사에게 주유소 운영계약상의 석유제품 공급업체 지정권 관련조항의 부당성을 주장하게 된 것이고, 도로공사도 공정거래위원회의 시정권고를 수락하고 자신의 판단하에 피고와 제2차 운영계약 및 제3차 운영계약을 체결하게 된 것으로서, 이러한 피고의 제2차·제3차 운영계약체결행위 및 그에 따른 주유소운영행위가 원고의 ○○주유소에 대한 석유제품공급권을 침해하기 위한 도로공사와의 적극적인 공모에 의해 이루어진 것이라거나 그 수단이나 목적이 사회상규에 반하는 것으로서 위법하다고 할 수 없고, 달리 피고가 원고의 석유제품공급권을 침해하기 위하여 도로공사와 적극적으로 공모하였다거나 그 수단이나 목적이 사회상규에 반하는 위법한 행위를 하였음을 인정할 수 없다고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였다.  살펴보니 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채권침해로 인한 불법행위의 성립에 있어 위법성에 대한 법리오해, 석명권불행사, 심리미진, 판단유탈 등의 잘못이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유도 모두 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 채권자대위권에 기한 상호·상표의 말소와 폴사인의 철거 및 판매금지에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관   배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤