시효취득을 원인으로 한 이행판결에 있어서의 소유권보존등기-판결의 상대방이 국가인 경우 대위없이 바로 보존등기 신청가능

시효취득을 원인으로 한 이행판결에 있어서의 소유권보존등기
제정 1994. 3. 16. [등기선례 제4-220호, 시행 ]
 
대장상 소유자미복구인 미등기토지에 대하여 국가를 상대로 한 소송에서 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 판결이 확정된 경우 원고는 위 판결에 의하여 국가를 대위할 필요없이 직접 자기명의로 소유권보존등기를 신청할 수 있다.

(1994. 3. 16. 등기 3402-204 질의회답)

참조판례 : 1971.11.12. 71마657 결정

참조선례 : 선례요지Ⅰ 제245항 

소유권보존등기에 필요한 판결에 해당하는 여부 제정 1986. 3. 15. [등기선례 제1-245호, 시행 ] 부동산등기법 제131조 제2호의 판결에는 소유권확인판결 뿐만 아니라 그 판결이유설시로서 목적 부동산이 등기의무자의 소유임을 확인하고 그 이전등기를 명한 판결을 포괄하는 것이나, 등기의무자인 피고의 소유임을 확인하는 내용의 이유설시가 없는 이행판결에 의하여서는 피고를 대위하여 소유권보존등기신청을 할 수 없다. 85. 7. 31 등기 제364호 및 86. 3. 15 등기 제123호 참조예규 : 273, 273-1, 273-2항

부동산등기법 일부개정 1985. 9. 14. [법률 제3789호, 시행 1985. 9. 14.] 법무부   제131조(건물의 보존등기) 미등기건물의 소유권보존등기는 다음 각호에 게기한 자가 이를 신청할 수 있다.<개정 1983·12·31> 1. 가옥대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장의 소유자로써 등록되어 있는 것을 증명하는 자 2. 판결 또는 기타 시, 구, 읍 면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 3. 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자

대법원 1971. 11. 12. 자 71마657 결정 [등기공무원처분에대한이의기각결정에대한재항고][집19(3)민,93] 【판시사항】 부동산등기법 제131조 제2호의 "판결"에는 소유권 확인의 판결뿐만 아니라 그 판결 설시로서 등기 의무자의 소유임을 인정하고 그 이전등기를 명한 소위 급부판결도 포함된다.  【결정요지】 본조 제2호의 “판결"에는 소유권확인의 판결뿐만 아니라 그 판결 설시로서 등기의무자의 소유임을 인정하고 그 이전등기를 명한 소위 급부판결도 포함된다.  【참조조문】 부동산등기법 제131조 【전 문】 【재항고인】 이의신청인 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지법 1971. 7. 5. 선고 71라227 결정 【주 문】 원결정을 파기한다. 본건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고 이유에 대하여 살피건대, 일건기록에 의하면 재항고인은 원고로서 신청외인을 피고로 하여 「원고는 1959.8.15 피고로부터 그 소유인 서울 (상세지번 생략) 지상 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 8평(미등기 건물이다)을 매수하고 그 대금을 지급하였음에도 불구하고 그 이전등기를 하지 않는다」는 이유로 소유권이전등기절차 이행의 청구소송을 하여 그 승소의 확정판결이 있었으므로 재항고인은 위의 판결에 의하여 신청외인을 대위하여 신청외인 명의로서의 보존등기와 재항고인에게의 이전등기를 신청하였던 바, 등기공무원은 소유권보존 대위등기신청에 필요한 가옥대장 등본의 첨부가 없다는 이유로 위의 등기신청을 각하하였고, 등기공무원 처분에 대한 이의 기각결정에 대한 항고에 대하여 원심은 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결의 기판력은 소유권이전등기 청구권의 존재에 대하여서만 미치고 소유권확인에까지 확대되는 것은 아니므로 위 판결의 이유설시 중에 본건 건물이 신청외인의 소유라는 판단이 있다하더라도 그와 같은 사유만으로서는 위 판결이 위 건물에 대하여 신청외인 명의의 소유권 보존등기를 대위신청함에 있어 그에 대한 신청외인의 소유권을 증명하는 판결이라고는 할 수 없다는 이유로 위의 항고를 기각하므로써 위와 같은 등기공무원의 처분을 유지하였음이 명백하다.  그러나 부동산등기법 제131조에 의하면 미등기 건물의 소유권보존등기신청은 가옥대장의 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자, 판결 또는 기타 시, 읍, 면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자가 할 수 있도록 규정하므로써 위의 "판결"을 "가옥대장"과 "시, 읍, 면장의 소유자임을 증명하는 증명서"와 같은 정도로 취급하고 있는 규정의 취지로 보나, 또 그 균형상으로 보아 위의 판결은 반드시 소유권 확인의 판결뿐 아니라, 그 판결설시로써 등기의무자의 소유임을 인정하고, 그 이전등기를 명한 소위 급부판결도 포함한다고 해석하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 기판력의 유무만으로서 행정관서의 증명과 동열로 취급된 위의 "판결"의 개념을 소유권확인의 판결에만 국한하여 좁게 해석하였음은 부동산등기법 제131조의 규정을 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 이를 파기하기로 한다.  그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사   주재황(재판장) 홍순엽 양회경 민문기

대법원 2011. 11. 24. 선고 2011다55023 판결 [약정금반환][미간행] 【판시사항】 [1] 구 부동산등기법 제131조 제2호에서 정한 ‘판결’의 의미  [2] 자신이 신축한 집합건물의 점포들에 관하여 갑 명의로 소유권보존등기가 마쳐지자 말소청구의 소를 제기하여 승소·확정판결을 받은 을이 위 점포들에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 가처분등기를 마친 병, 정과 그들의 협조하에 갑 명의의 소유권보존등기 등을 말소하고 자신 명의로 소유권보존등기를 하는 대신 일정액의 돈을 지급하기로 약정하여 계약금을 지급하였다가, 그 후 그들의 협조만으로 자신 명의의 소유권보존등기를 마치는 것이 법률적으로 불가능하다는 이유로 위 약정의 무효를 주장하며 부당이득 반환을 구한 사안에서, 다른 특별한 사정이 없는 한 병, 정의 협조만으로 을 명의의 소유권보존등기를 마치는 것이 법률적으로 불가능하다고 단정할 수 없는데도, 이와 달리 보아 을의 청구를 인용한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제131조 제2호(현행 제65조 제2호 참조) [2] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제131조 제2호(현행 제65조 제2호 참조), 민법 제105조, 제741조  【참조판례】 [1] 대법원 1971. 11. 12.자 71마657 결정(집19-3, 민93) 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결(공1994상, 1187) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 대산종합건설 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 홍윤 담당변호사 조경구 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 6. 9. 선고 2011나5263 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제131조 제2호는 ‘판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자는 미등기건물의 소유권보존등기를 신청할 수 있다’고 규정하고 있는바, 여기에서의 판결은 그 내용이 신청인에게 소유권이 있음을 증명하는 확정판결이면 족하고, 그 종류에 관하여 아무런 제한이 없어 반드시 확인판결이어야 할 필요는 없으며, 이행판결이든 형성판결이든 관계없다( 대법원 1971. 11. 12.자 71마657 결정, 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결 등 참조).  원심은 그 채용 증거에 의하여, 원고가 군포시 산본동 1139의 1, 2 지상에 61개의 점포로 구성된 집합건물을 신축한 사실, 그런데 위 건물은 2001. 10. 5. 위 건물 중 1층 109호, 110호, 111호에 대하여 소외 1이 소외 2를 상대로 받은 처분금지가처분결정이 등기되는 과정에서 그 전체가 소외 2 명의로 소유권보존등기된 사실, 원고는 소외 2 등을 상대로 수원지방법원 2001가합14118호로 위 건물 중 위 3개 점포를 제외한 나머지 58개 점포의 소유자가 자신이고 소외 2 명의의 소유권보존등기는 무효라고 주장하며 그 소유권보존등기의 말소 등을 구하는 소를 제기하여 2003. 6. 18. 전부 승소판결을 받았고, 그 판결은 2006. 6. 16. 소외 2의 상고가 기각됨으로써 확정된 사실, 한편 소외 3은 2001. 11. 19. 소외 2와 사이에 서울지방법원 2001자2817호로 ‘ 소외 2는 소외 3에게 위 건물 중 1층 112호를 제외한 나머지 60개 점포에 관하여 소외 2 명의의 소유권보존등기를 말소하고, 위 60개 점포가 소외 3의 소유임을 확인한다’는 내용의 제소전 화해를 하여 그 화해조서가 작성된 사실, 피고와 소외 4는 2006. 5. 10. 소외 3으로부터 위 건물 중 1층 112호를 뺀 나머지 60개 점포를 매수한 후 소외 3을 대위하여 소외 3이 위 화해조서에 기하여 소외 2에 대하여 가지는 소유권보존등기말소청구권을 피보전권리로 삼아 위 건물 중 1층 109호, 110호, 111호, 112호를 제외한 나머지 57개 점포에 관한 처분금지가처분결정을 받아 2007. 1. 22. 그 가처분등기를 마치고, 소외 3을 상대로 위 60개 점포에 관한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 2007. 10. 2. 승소판결을 받은 사실, 원고는 2008. 9. 11. 피고 및 소외 4와 사이에 ‘위 57개 점포(원심이 위 건물 전체라고 본 것은 오기로 보인다. 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 소외 2 명의의 소유권보존등기를 말소하고 원고 명의의 소유권보존등기를 함에 있어 피고와 소외 4가 협조하며 원고는 그 대가로 피고와 소외 4에게 3억 8,000만 원씩을 지급하기로 한다‘는 등의 내용을 담은 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 체결하고 약정 당일 피고 및 소외 4에게 계약금으로 1억 원씩을 지급한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 약정은 원고가 소외 2 등에 대하여 별도의 소를 제기하지 않고 소외 3에 대한 소유권이전등기청구권을 보유하는 피고와 소외 4의 협조 아래 이 사건 건물에 관한 등기부상 모든 등기 및 이 사건 가처분등기를 말소하고 원고 명의의 소유권보존등기를 마치는 것을 목적으로 하여 그것이 모두 이루어진 것을 전제로 피고와 소외 4에게 각 3억 8,000만 원씩의 대가를 주기로 한 것인데, 약정이 맺어진 시점에서 피고와 소외 4의 협조로 소외 2 명의의 소유권보존등기를 말소하는 것은 가능하지만 피고와 소외 4의 협조만으로 원고 명의의 소유권보존등기를 마치는 것은 법률적으로 불가능하여 이 사건 약정은 무효이므로, 피고는 원고에게 이 사건 약정에 기하여 받은 1억 원을 부당이득으로 반환하여야 한다고 판단하였다.  그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 이 사건 건물의 보존등기 명의인인 소외 2를 상대로 그 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라는 소를 제기하여 승소판결을 받았고, 그 판결 이유에는 이 사건 건물의 소유권이 원고에게 있다고 판단되어 있음을 알 수 있으므로, 원고로서는 앞서 본 법리와 같이, 피고와 소외 4의 협조 아래 그들 명의의 가처분등기를 말소하고 원고가 받은 판결에 기하여 소외 2 명의의 소유권보존등기를 말소한 다음 원고 명의의 소유권보존등기를 하거나, 피고와 소외 4로 하여금 그들의 가처분등기를 말소함과 아울러 위 화해조서에 기하여 소외 3을 대위하여 소외 2 명의의 소유권보존등기를 말소하게 한 후 원고가 받은 판결에 기하여 원고 명의의 소유권보존등기를 하는 등의 방법으로, 원고 명의의 소유권보존등기를 마칠 수 있다. 그렇다면 원고가 받은 판결에 기하여 원고 명의로 소유권보존등기를 마치는 것이 불가능하게 되었다는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 피고와 소외 4의 협조만으로 이 사건 건물에 관하여 원고 명의의 소유권보존등기를 마치는 것이 법률적으로 불가능하다고 단정할 것은 아니다.  그럼에도 원심은 이와 달리, 다른 특별한 사정이 있는지 여부에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니한 채 곧바로 피고와 소외 4의 협조만으로는 이 사건 건물에 관하여 원고 명의의 소유권보존등기를 마치는 것이 법률적으로 불가능하다고 단정하여 원고의 이 사건 청구를 인용하였는바, 이러한 원심의 판단에는 미등기부동산의 소유권보존등기 방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤거나 이유를 제대로 갖추지 아니한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복