기존 등기된 토지에 대해 실체적 권리관계에 부합되지 않는다 해도 해당 등기가 말소되지 않고는 새로운 보존등기 불가

대법원 1969. 8. 26. 선고 69다820 판결 
[소유권보존등기말소][집17(3)민,54]

【판시사항】

가. 기히 등기된 토지에 대하여는 그것이 실체적 권리관계에 부합되지 않더라도 그 등기가 말소되지 않고는 새로운 보존 등기를 할 수 없다. 

나. 타인이 권원에 의하여 식재하고 관리하던 과수원은 농개법상 그 과목을 제외한 농지 자체만 매수되어 분배된다. 

【판결요지】

가. 타인의 권원에 의하여 식재되고 관리되던 과수원은 본법상 그 과목을 제외한 농지 자체만이 매수되어 분배되고 과목은 타인의 소유에 귀속되는 것이다. 

나. 기히 기록된 토지에 대하여는 그 등기의 유무효를 불문하고 그 등기가 말소되지 않는 한 그 토지의 전부 또는 일부에 대하여 새로운 보존등기를 할 수 없다. 

다. 토지에 관하여 본법 제93조, 제94조, 제95조에 의한 분필등기가 경료되기 전에는 그 토지의 일부를 목적으로 한 소유권이전등기도 할 수 없다고 할 것이고 이에 위반된 등기는 설사 그것이 실체관계에 부합하는 등기라도 당연무효의 등기라 할 것이다.(78.12.26. 77다2427 전원합의체판결로 본판결 폐기) 

제93조(분필)   ① 갑지를 분할하여 그 일부를 을지로 한 경우에 분필의 등기를 하는 때에는 등기용지중 등기번호란에 번호를 기재하고 표시란에 분할로 인하여 등기 몇호의 토지의 등기용지로부터 이기한 취지를 기재하여야 한다.  ② 전항의 절차를 한 때에는 갑지의 등기용지중 표시란에 잔여부분의 표시를 하고 분할로 인하여 다른 부분을 등기 몇호의 토지의 등기용지에 이기한 취지를 기재하고 종전의 표시와 그 번호를 주말하여야 한다.  제94조(동전)   ① 전조제1항의 경우에는 을지의 등기용지중 해당구 사항란에 갑지의 등기용지로부터 소유권 기타의 권리에 관한 등기를 전사하고 소유권 이외의 권리에 관한 등기 중에 갑지와 같이 그 권리의 목적인 취지, 신청서접수의 연월일과 접수번호를 기재하고, 등기공무원이 날인하여야 한다.  ② 갑지의 등기용지로부터 을지의 등기용지에 소유권 이외의 권리에 관한 등기를 전사한 때에는 갑지의 등기용지중 그 권리에 관한 등기에 을지와 같이 그 권리의 목적인 취지를 부기하여야 한다.  ③ 신청서에 소유권 이외의 권리의 등기명의인이 을지에 관하여 그 권리의 소멸을 승낙한 것을 증명하는 서면 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에는 갑지의 등기용지중 그 권리에 관한 등기에 그 취지를 부기하여야 한다.  제95조(동전)   ① 갑지를 분할하여 그 일부를 을지로 한 경우에 을지만이 소유권 이외의 권리의 목적인 때에는 을지의 등기용지중 해당구사항란에 그 권리에 관한 등기를 이기하고 신청서접수의 연월일과 접수번호를 기재하고 등기공무원이 날인하여야 한다.  ② 전항의 경우에는 갑지의 등기용지중 소유권 이외의 권리에 관한 등기에 을지의 표시를 하고 분할로 인하여 등기 몇호의 토지의 등기용지에 이기한 취지를 부기하고 그 등기를 주말하여야 한다.  ③ 신청서에 소유권 이외의 권리의 등기명의인이 그 권리의 소멸을 승낙한 것을 증명하는 서면 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에는 갑지의 등기용지중 그 권리에 관한 등기에 취지를 부기하고 그 등기를 주말하여야 한다.

【참조조문】  
부동산등기법 제15조, 부동산등기법 제93조 
【전 문】 
【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 대한민국 
【피고, 상고인】 피고 2 외1명 
【원심판결】 제1심 의정부지원, 제2심 서울고법 1969. 5. 7. 선고 68나1565 판결 
【주 문】 
원판결을 전부 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.

부동산등기법이 1부동산 1용지주의를 채택하고 있는만큼 기등기의 토지(1필지)에 대하여는 그 등기의 유무효(특히 그것이 실체적인 권리관계에 부합하는 것인가의 여부)를 불문하고 그 등기가 말소되지 않는 한 그 토지의 전부 또는 일부에 대하여 새로운 보존등기를 할 수 없는 것이고 또 그 토지에 관하여 동 법 제93조, 제94조, 제95조에 의한 분필로 인한 등기절차가 경료하기전에는 그 토지의 일부를 목적으로하는 소유권 이전등기를 할 수도 없다고 할 것인 즉 위 주의에 위배되는 등기(이중으로 된 등기)는 설사 그것이 실체적인 권리관계에 부합하는 등기였다 할지라도 부동산 등기법상 등기할수 없는 당연 무효의 등기었다고 않을 수 없으므로 그 등기는 말소되어야 할 것이다. 그런데 원판결은 당초에 피고 대한민국 명의의 소유권보존등기가 경료되었다가 피고 2 명이와 피고 3 명의에 순차로 소유권 이전등기가 경료되어 있는 본건 계쟁 토지(면적 4,646평의 과수원 부지)에 관하여 위피고 대한민국명의의 보존등기가 이중으로 경료된 것이었음을 이유로 하여 위 각 등기들의 말소를 구하는 원고의 본소 청구에 대하여 위 토지가 원래 원고와 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4외 5인 공유로서 그들의 공동명의에 소유권이전등기가 경료되어 있던 그 판시의 임야 13정 4반 5묘보의 일부였던 사실과 위 임야의 등기부 원본이 6.25 사변당시 소실되었던 관계로 그 임야의 위 공유자들이 1953.6.30 자로 그 임야 전부를 그들의 공동명의에 회복으로 인한 소유권 이전등기를 마치었다는 사실 및 피고 대한민국은 1965.6.30 자로 임야의 일부인 계쟁 토지부분에 대하여 위 회복등기와는 아무런 관련없이 전연 별개인 동 피고명의의 새로운 보존등기를 하였던 것이라는 사실이나 원고의 본소 청구가 위임야의 공유지분권자의 일원으로서 그 공유관계의 보존을 위하여 그 관계에 대한 침해에 해당되는 위 새로운 보존등기가 이중으로 된 무효의 등기였음을 이유로 하여 그 등기와 그것을 바탕으로 하는 전기 각 이전등기들의 말소를 구하는 것이었다는 사실들은 인정하면서 위 계쟁토지는 농지개혁법 시행당시 전기 공유자들이 자경하지 않던 농지(과수원)였으므로 동 법에 의하여 정부에 매수 되었던 것이고 그 매수로 인하여 위 공유자들은 전기 임야중 그 토지의 부분에 대한 소유권을 상실하는 반면 피고 대한민국이 그 부분의 소유권을 취득함에 이르렀던 것(법률에 의한 소유권귀속관계의 변동)이니 만큼 위 공유자들의 전기 회복등기중의 위 토지에 관한 부분은 말소등기나 분필로 인한 등기를 거칠 필요도 없이 당연히 무효가 되었던 것이고 피고 대한민국의 위 보존등기는 그것이 비록 이중으로 된 등기었다 할지라도 실체적인 권리관계에 부합되는 것이었으니 유효한 등기로 화하였던 것이라는 취지를 판시하고 아울러 원고는 농지개혁법 시행전에는 위 토지의 공유지분권자였으나 그 토지가 전술한 바와 같이 정부에 매수됨으로서 그 공유지분권의 지위는 상실되었던 것이니 그 지분권에 기한 그 공유물에 관한 보존행위도 할 수 없게 되었던 것이라는 취지의 단정을 하였음이 뚜렷한 바인즉 그 판시와 단정을 부동산등기법의 전술한 바와 같은 법리를 오해하였을 뿐 아니라 피고 대한민국의 전기 보존등기가 이중으로 된 등기법상의 당연 무효의 등기인 이상 그 등기에 의하여 전술 공유관계에 대한 침해를 받게 되었던 원고로서는 그 토지에 대한 농지개혁법의 적용관계의 여하를 불문하고 그 공유임야에 관한 보존행위로서 그 이중의 등기와 그 등기를 바탕으로 한 각 등기들의 말소를 구할 수 있는 것이라고 할 것임에도 불구하고 이에 관한 법리까지 오해한 위법이 있는 것이었다고 않을 수 없는 바이니 소론중 원판결의 위 판시와 단정에 관한 조치를 논란하는 부분(제1점과 제2점의 일부)은 이유 있으며 따라서 소론의 다른 부분에 대한 판단을 기다릴 필요없이 원고의 상고를 이유있다 할 것이다. 

피고 2 법정대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.

농지개혁법은 동법 제1조의 목적을 이룩하기 위하여 정부로 하여금 동법시행당시의 농경지중 동법 제5조 각호 소정의 농지들과 그 농지 경영에 직접 필요한 동법 제2조 제2항 소정의 시설들을 취득 또는 매수하여 이를 동법 제11조에 정한 순위에 따라 자경할 농가에게 분배취득케 하려는 법률일뿐 그 농지상에 식재되어 있던 작물 특히 과목 기타의 다년생 식물까지를 매수하여 처분하려는 법률은 아니었다고 할 것이다. 그리고 민법 제256조의 법리상 농지에 식재된 과목기타의 다년생 식물들은 그것이 지주에 의하여 식재되었을 경우에는 부합에 의하여 그 식물들에 대한 권리는 농지소유권에 흡수되는 것이라고 할 것이나 그것이 타인이 적법한 권원에 의하여 식재한 것인때에는 그 식물들만은 그 타인의 소유에 귀속된다고 할 것이며 위 후자의 경우에 그 농지가 지주의 비자경농지였던 관계로 농지개혁법에 의하여 정부에 매수되었다한들 그것을 그 농지상에 식재된 위와 같은 식물들의 소유권 귀속관계에 어떠한 영향을 미칠 사유였다고는 할 수 없는 바이고 도리어 그 식물들의 소유자는 그것을 경영하기 위하여 그의 권원에 따라 정부에 매수된 그 농지를 관리하여 왔던 것인 즉 동법시행 당시의 적법한 경작자로서 동법에 의하여 그 농지의 분배를 받을 수 있었던 것이었다고 않을 수 없다. 그러함에도 불구하고 원심은 본건 계쟁토지가 농지개혁법 시행 당시 과목이 식재되어 있는 과수원의 부지로서 그의 공유자였던 원고나 전기 소외인들이 농지개혁법 시행당시 자경하지 아니한 농지였으므로 동 법에 의하여 정부에 매수되었다는 사실(그 토지가 위 공유자들의 전기공유임야의 일부로서 분필절차가 이루어지지 않던 것이나 사실상 위와 같이 사용되었던 관계로 매수된 것임)과 그 토지는 소외 5가 1940년말에 전기 임야의 위 공유자들로부터 임차한 이래 자비로 개간하여 이에 과목을 식재함으로써 과수원을 조성한후 그것을 관리 수익하다가 1948년중에 피고 2의 아버지인 소외 6에게 그의 임차권과 과목의 소유권을 양도하였던 것이고 동인이 그 과수원을 경영하던중 농지개혁법이 시행됨을 따라 그 토지를 동법에 의하여 일반농지로서 분배받은 후 그 아들 피고 2 명의에 상환완료로 인한 소유권 이전등기(전단 판시와 같은 피고 대한민국명의에 이중으로 경료된 보존등기를 바탕으로 한 등기법상 당연 무효의 등기었다)를 경료하였던 것이라는 사실은 인정하면서 농지개혁법 제5조 제2호에 의하여 정부가 매수한 후 동법 제7조 제1항 제3호, 동법시행령 제21조 제1항에 따라 입찰경매의 방법으로 그것을 매수한 자를 선정하여야 할 과수원의 개념(모두에 설시한 바와 같이 동법은 농지의 적절한 분배를 궁극의 목적으로 하는 것이니만큼 동법에 의하여 정부가 과수원을 매수하는 경우에 있어서는 직접의 매수 대상은 과목이 식재되어 있는 농지 자체였다고 할 것이고 지상과목(일반농작물과 그 성질을 같이 하는 것이었다)은 그 농지의 부합물로서 농지소유권에 흡수되어 매수되는 것이었다고 할 것인즉 타인이 적법한 권원에 의하여 식재한 과목을 그 식재가 관리수익하고 있는 상태의 농지는 그것이 일반적으로는 과수원이라고 불리울지라도 이를 동법에서 말하는 지주가 자영하지 아니하는 과수원의 범주에 속하는 것이라고는 할 수 없고 따라서 이 경우에는 그 농지만이 비자경농지로서 정부에 매수되는 것이라고 할 것이다)에 관한 독자적인 견해하에 본건 토지는 동법시행 당시 실지과목이 식재(전단 인정과 같이 그 토지의 부합물은 아니었다)되어 있는 농지였고 그 과목을 지주들이 지배관리하는 것이 아니었다하여(그 과목 소유자인 전기 소외 6이 관리수익중이었다) 그것을 동법에서 말하는 지주가 자영하지 아니하는 과수원에 해당하는 것이라고 독단함으로써 위 과목도 그 농지와 함께 단일한 과수원으로서 정부에 매수되었던것(동법에는 과목 매수에 관한 규정은 없는 바인즉 농지의 부합물이 아닌 과목이 어떠한 법적근거에 의하여 매수되는 것이라는 점에 관한 설시가 없이 위 토지가 비자경농지었으니 그 지상 과목도 그 농지와 함께 정부에 매수되었다 할 것이라고 단정하였음은 이유 불비의 위법을 면치못할 것이다)이고 그 과수원은 입찰경매의 방법에 의하여 매수자를 선정할 성질의 것(위 방법에 의하여 매수자를 선정하는 과수원은 과목이 농지에 부합된 과수원이었던 것이었다고 할 것이니만큼 위 단정은 법리를 오해한 위법을 면치 못 할 것이었다)이었으니 위 농지만이 정부에 매수된 것으로 보고 그 농지를 지상 과목을 관리 수익하여 오던 전기 소외 6에게 일반농지로서 분배한 처분이 위법이었다고 단정하였던 것이니 그 단정을 논란하는 소론 제1점의 논지와 소론 제2점의 일부 논지를 이유있다 할 것이므로 상고이유의 다른 논점에 대한 판단을 생략하고 위 피고의 상고를 이유있다 할 것이다. 

피고 3 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단 한다.

소론의 요지는 피고 2의 상고이유에 대한 전항 판시중에서 이미 판단한바 있는 원심판결중의 본건 토지상의 과목이 그 토지와 함께 단일한 과수원으로서 정부에 매수되었던 것이고 그 과수원은 입찰경매방법에 의하여 매수자를 선정하여야 할 성질의 것이었다는 단정에 대하여 지주가 자경하지 않는 농지라도 그 농지상에 타인이 적법한 권원에 의하여 과목을 식재하고 과목을 농지와 함께 관리하는 경우에는 그것을 농지개혁법상의 자영하는 과수원이라고 할 것이라는 견해하에 그 단정을 논난하는데 있는바 전항에서의 판단취지에 비추어 그 견해가 받아들일 수 없는 것임이 뚜렷하다 할 것이나 그 논지는 결국 원판결중 본건 과목이 정부에 매수되었고 그 과목도 농지와 함께 입찰경매되어야 하는 것이 없다는 단정을 논난하는데 있는 것이었음이 취지되는 바이니 전항에서의 판단과 같은 취지로서 그 논지를 이유있다 할 것이므로 상고이유의 다른 논점에 대한 판단을 생략하고 그 상고를 이유있다 할 것이다. 

이와같이 원고나 피고 각자의 상고가 모두 이유있음으로 관여법관 전원의 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.  

대법원판사   나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방   

대법원 1977. 11. 22. 선고 76다1473 판결 [소유권보존등기등][공1978.1.15.(576),10491] 【판시사항】 가. 농지소표의 작성과 분배농지확정절차의 추정 나. 중복된 소유권보존등기의 효력 【판결요지】 가. 분배농지에 대하여 농지소표가 작성되어 있다면 특별한 사정이 없는 한 농지개혁법시행령 제32조에 의한 분배농지확정절차가 거쳐진 것으로 추정된다.  나. 중복으로 뒤에 된 소유권보존등기는 실체관계에 부합되는 여부와 선등기명의자의 소유권 유무를 가릴 것없이 당연무효로서 말소되어야 한다.  【참조조문】 농지개혁법시행령 제32조 【참조판례】 대법원 1964.6.2. 선고 63다1096 판결 1969.8.26. 선고 69다820 판결 1975.10.7. 선고 75다1602 판결 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 봉은사 소송대리인 변호사 황해진 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명 【피고, 상고인】 피고 3 외 3명 【피고 대한민국보조참가인】 피고 대한민국보조참가인 1 외 2명 위 피고 (대한민국제외) 등 및 피고 대한민국 보조참가인등의 소송대리인 변호사 김용진 【원심판결】 서울고등법원 1976.5.21. 선고 75나800 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 거시의 각 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심판결 첨부 별지 제2목록기재 토지가(전150평) 원래 원고소유의 비자경 농지로서 농지개혁법시행 당시 소외인이 소작하다가 국가에 매수되어 위 소외인에게 분배되었다고 인정한 원심의 조처는 수긍되는 바이고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없고, 소론의 갑4호증(기록 123면 이하)의 각 기재만으로 위 농지에 대한 사용목적 변경인허가 있었다고 볼 자료가 될 수도 없다 할 것이고, 또 소론 주장의 각 사유만으로 위 농지에 대한 분배농지 확정절차가 없었다고 볼 자료가 될 수도 없다 할 것이며, 오히려 분배 농지에 대하여 농지소표가 작성되어 있다면 특별한 사정이 없는한 농지개혁법시행령 32조에 의한 분배농지확정 절차가 거쳐진 것으로 추정할 수 있다할 것인 즉(대법원 1964.6.2. 선고 63다1096 판결참조) 위 농지가 사용목적변경인허를 받고 있던 중 분배되었거나 분배농지 확정절차가 없었다는 원고의 주장을 받아들이지 아니한 조처에도 잘못있다 할 수 없고, 농지가 일단 적법하게 분배된 이상 그 후 피고 1이 소외인으로부터 가사 소론과 같이 상환완료되기 전에 이를 현실인도 받았다고 한들 그 당사자사이의 매매의 효력은 별문제로 하고 그 매매대상이 된 농지의 분배자체가 무효가 되어 그 분배농지의 소유권이 당연히 원소유자에게 회복된다 할 수 없는 이치라 할 것이니 이와 반대의 견해에 입각한 논지는 모두 이유 없음에 귀착된다 할 것이다.  (2) 피고 대한민국 소송수행자 및 피고 대한민국 보조참가인들과 피고(대한민국제외)들의 소송대리인의 상고이유를 함께 본다. (피고 대한민국 보조참가인들의 소송대리인의 상고이유보충서는 그 범위내에서), 원심이 인용하고 있는 제1심판결 및 원심판결의 이유에 의하면 원고소유로 먼저 보존등기된 바 있는 원심판결첨부 제1목록기재 토지(대350평)가 의연 원고의 소유이고, 그것이 농지개혁법시행 당시 국가에 매수되거나 농지로서 분배된 바가 없다고 판단하고 있는바, 그와같은 판단을 하기에 이른 증거취사와 사실인정을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와같은 사실인정 및 판단조처는 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 경험법칙이나 채증법칙에 위배하여 사실인정을 하였다거나 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다 할 수 없고 농지개혁법시행 당시 1필의 토지였다 하여 그중 일부만이 농지로서 분배될 수 없는 것도 아니라 할 것이며 따라서 그 전부가 농지로서 분배된 것으로 반드시 추정되는 것도 아니라 할 것이고, 또한 이미 보존등기가 경료되어 있는 동일한 토지에 대하여 후에 새로운 보존등기가 된 때에는 뒤에 된 등기는 중복등기로서 당연무효의 등기인 이상 그 뒤의 등기가 실체관계에 부합되는 여부 즉 그 등기가 실질적인 권리자로부터 적법하게 전득하였든 취득시효가 완성되었든 또는 농지로서 분배받았다는등 사유나 그 부동산에 대한 선등기명의자의 소유권 유무를 가리지 아니하고 먼저 보존등기명의자는 뒤의 이중보존등기의 말소를 구할 수 있다 할 것인바 (대법원 1969.8.26. 선고 69다820 판결, 1975.10.7. 선고 75다1602 판결참조) 이와 같은 취지에서 원심이 원심판결첨부 제1목록 기재 토지(대350평)에 관하여는 1958.10.2 원고소유로 보존등기가 되어 있음에도 불구하고 그 후 1964.11 같은 토지에 대하여 피고 대한민국 앞으로 이중의 소유권보존등기가 경료되고 이에 터잡아 나머지 피고들 앞으로 각 본건 소유권이전등기가 경료된 사실을 적법하게 확정한 다음 피고들 앞으로 경료된 위 각 등기는 모두 무효라 하여 그 말소를 명한 조처는 정당하고, 거기에 이중등기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.  논지는 필경 뒤에 경료된 등기라도 그것이 실체관계에 부합한다면 유효하게 되는 것이라는 독자적 견해를 전제로 하여 위 토지가 농지개혁법시행 당시 농지로 분배된 것을 피고들이 적법하게 전득하였거나 시효취득을 하였음에도 원심이 이를 인정하지 않는 것이 잘못이라는 취지에서 원심이 덧붙여서 한데 지나지 않는 설시를 들어 여러모로 공격하는 것이거나 원심이 적법히 채용한 증거내용과 반대견해 또는 원심이 인정치 않는 사실 등을 전제로 한 것이라 할 것이니 논지는 모두 이유 없음에 귀착된다 할 것이다.  그러므로 원고의 상고와 피고들 및 피고 (대한민국) 보조참가인들의 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고소송비용은 각 상고인들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조