협의분할에 의한 상속등기 후 위 협의분할의 일부 변경에 따른 상속등기 가부

협의분할에 의한 상속등기 후 위 협의분할의 일부 변경에 따른 상속등기 가부
제정 1997. 6. 19. [등기선례 제5-283호, 시행 ]
 
상속재산의 협의분할계약에 의하여 상속등기를 한 후에는 공동상속인 중 일부가 협의분할계약에 따른 이행을 지체하거나 분할의 목적물에 하자가 있어 분할의 목적을 달성할 수 없는 등 해제사유가 있는 경우에는 협의분할계약을 해제(소위 법정해제)하고 다시 협의분할계약을 체결할 수 있고, 이 경우에는 협의분할계약의 해제를 원인으로 상속등기를 말소하고 새로운 협의분할계약에 의한 상속등기를 할 수 있으나, 해제사유가 없는 경우에는 해제권을 행사하여 협의분할계약을 해제할 수는 없을 것이다. 

한편 해제사유가 없는 경우에도 상속인들이 합의해제를 할 수는 있으나, 합의해제는 기존의 협의분할계약의 효력을 소급적으로 소멸시키는 것이 아니라 기존의 협의분할계약과는 별도로 계약당사자가 합의에 의하여 기존의 협의분할계약의 효력을 소멸시키는 내용의 새로운 계약이므로, 합의해제로 소급하여 소유권이 협의분할 전의 상태로 복귀하는 것은 아니어서 이를 원인으로 협의분할에 의한 상속등기를 말소할 수는 없을 것이다. 

따라서, 협의분할계약에 의하여 3필지의 토지 중 1필지는 장녀, 나머지 2필지는 차남의 각 소유로 하는 협의분할을 하고 그에 따른 상속등기가 경료된 후, 그 협의분할계약의 일부를 합의해제하여 차남의 명의로 소유권이전등기를 하였던 2필지 중 1필지를 장남의 소유로 하는 합의가 성립된 경우에, 원상회복의 방법으로 차남 명의의 1필지에 대한 소유권이전등기를 말소하고 협의분할을 원인으로 장남 명의의 상속등기를 할 수는 없고, 이 경우에는 차남으로부터 장남으로 소유권이전등기를 하여야 할 것이다. 

(1997. 6. 19. 등기 3402-438 질의회답)

참조판례 : 1994. 8. 26. 선고 93다28836 판결

참조선례 : Ⅳ 제348항

대법원 1994. 8. 26. 선고 93다28836 판결 [소유권이전등기][공1994.10.1.(977),2512] 【판시사항】   가. 계약의 합의해제를 위한 요건   나. 묵시적 합의해제가 인정되는 경우 【판결요지】   가. 계약의 합의해제는 당사자가 이미 체결한 계약을 체결하지 않았던 것과같은 효과를 발생시킬 것을 내용으로 하는 또 다른 계약으로서 당사자 간의 합의로 성립한 계약을 합의해제하기 위하여서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 소멸시키기로 하는 내용의 해제계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이고, 이러한 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 서로 객관적으로 일치하여야 된다.   나. 계약의 합의해제는 명시적으로 이루어진 경우뿐만 아니라 묵시적으로 이루어질 수도 있는 것으로, 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 쌍방 모두 이행의 제공이나 최고에 이름이 없이 장기간 이를 방치하였다면, 그 계약은 당사자 쌍방이 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치됨으로써 묵시적으로 합의해제되었다고 해석함이 상당하다.  【참조조문】 민법 제543조 【참조판례】 가. 대법원 1992.6.23. 선고 92다4130,4147 판결(공1992,2252) 나. 대법원 1987.1.20. 선고 85다카2197 판결(공1987,357) 1988.10.11. 선고 87다카2503 판결(공1988,1407) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조열래 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 부산고등법원 1993.5.13. 선고 92나6457 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 및 제1심 공동원고인 소외 1 등이 재종질인 피고를 상대로 이 사건 계쟁 임야에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 그 소의 제1심 계속중인 1991.9.12. 주위 친족들의 권유에 따라 피고의 숙부인 소외 2를 참여시킨 가운데, 위 임야 중 원·피고의 선대들의 분묘가 설치되어 있는 부분 400평은 원·피고의 공동소유로, 이를 제외한 나머지 부분은 원·피고와 위 소외 2 등 3인의 공동소유로 각 인정하되, 원고는 이 내용의 합의서 작성과 동시에 이 사건 소를 취하하고, 피고는 이 합의서 작성직후 원고 및 위 소외 2에게 위 임야에 관한 공유지분권이전등기 절차를 마쳐 주기로 하는 내용의 합의를 하면서 이 내용의 합의서를 작성하고, 이 합의관계를 확실히 하기 위하여 그 다음날 이 합의서에 대한 사서증서인증을 받기로 약속한 사실, 그런데 그 달 13. 사서증서인증을 받기 위하여 원·피고 및 위 소외 2와 원고의 처인 소외 3, 피고의 누나인 소외 4 등이 다방에서 합석하였으나, 위 소외 3이 피고에게 전날의 위 합의내용에 불만을 표시함에 따라 그들사이에 언쟁이 벌어지게 되자 원고와 위 소외 2는 옆에서 가만히 듣고만 있다가 위 소외 2가 먼저 밖으로 나가고 피고도 원고와 위 소외 2가 전날의 위 합의를 무효화하려는 것으로 생각한 나머지 모든 것을 그만 두자고 말하면서 자리를 떠나 거주지인 일본으로 출국한 사실 등을 인정하고, 이에 터잡아 원·피고 및 소외 2 사이의 위 인정의 1991.9.12.자 합의는 그 다음날인 13일 합의 해제된 것으로 볼 것이라고 판단하였다.  그러나 계약의 합의 해제는 당사자가 이미 체결한 계약을 체결하지 않았던 것과 같은 효과를 발생시킬 것을 내용으로 하는 또 다른 계약으로서 위에서 본 바와 같은 당사자간의 합의로 성립한 계약을 합의 해제 하기 위하여서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 소멸시키기로 하는 내용의 해제계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이고, 이러한 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 서로 객관적으로 일치하여야 되는 것이다(대법원 1992.6.23. 선고 92다4130,4147 판결 참조). 그런데 원심이 인정한 위 사실관계에 의하더라도 원·피고 및 위 소외 2 등은 1991.9.13. 전날의 합의사항을 담은 합의서의 인증을 받는 과정에서 새로이 의견다툼이 생겨 뜻대로 인증을 받지 못하였던 것에 불과하고, 더 나아가 그들 사이에 구체적으로 원래의 계약인 위 합의약정의 효력을 소멸시켜 당초부터 그 약정이 성립되지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 명시적인 의사표시의 합치가 이루어졌다고 보기는 어려우므로, 원·피고 등 사이에 1991.9.13. 위 합의약정에 관한 해제의 합의가 이루어졌다고 본 원심의 조치는 잘못이라고 보여진다.  그렇지만 계약의 합의해제는 위와 같이 명시적으로 이루어진 경우 뿐만 아니라 묵시적으로 이루어질수도 있는 것으로, 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 쌍방 모두 이행의 제공이나 최고에 이름이 없이 장기간 이를 방치하였다면, 그 계약은 당사자 쌍방이 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치됨으로써 묵시적으로 합의해제되었다고 해석함이 상당하다고 볼 것이다(대법원 1987.1.20.선고 85다카2197 판결, 1988.10.11. 선고 87다카2503 판결등 참조). 그런데 이 사건 기록에 의하면 원·피고 및 위 소외 2 등은 위에서 본 바와 같이 이 사건 소를 취하하고 위 임야중 1/3지분권이전등기를 하여 주기로 하는 내용의 합의를 한 후 그 이튿날 이 합의서의 사서인증을 받으려고 하는 과정에서 다른 가족들의 불만으로 사서인증을 받지 못하였음은 물론 위 계약이 장래 계속 효력을 가지는 것으로 할 것인지 여부에 관한 명백한 의사표시를 함이 없이 오히려 위 계약이 제대로 성립되지 않은 것으로 생각한 나머지 원고는 위 계약에 따라 소를 취하하지 않고 이를 그대로 유지하여 소송을 속행하고, 또 원고나 위 소외 2가 피고에 대하여 위 지분권이전등기절차의 이행을 전혀 최고하지 않았음은 물론 피고도 위 소송에서 원고와의 소취하합의 사실을 적극 주장하지 않은 채 계속 응소하고 원고와 위 소외 2에게 위 지분권이전등기의무의 이행을 제공하지 아니한 상태로, 위 소송의 제1심을 거쳐 원심에 이르기까지 무려 1년반이 넘도록 이를 그대로 방치하여 왔음을 알 수 있는 바, 이러한 위 합의약정 후의 여러가지 정황에 비추어 볼 때 원·피고 등은 위 합의약정이 성립된 후 그 실현을 포기하려는 의사로 이를 방치하였다고 할 것이므로, 위 합의약정은 특별한 사정이 없는 한 묵시적으로 합의해제되었다고 봄이 상당하다 할 것이다.  결국 원심이 이 사건에서 문제된 위 합의약정이 합의해제되었다고 판단한 조치는 이유는 다르나 그 결론에 있어서 정당하고, 이와 상반된 상고이유는 받아들일 것이 못된다.  그 밖에 상고이유에서 내세우는 주장은 원심이 가정적으로 판단한 사항에 대하여 법리오해의 위법이 있음을 들어 불복하는 데에 지나지 않는 것으로 판결의 결과에 아무런 영향이 없다 할 것이므로 더 나아가 볼 필요없이 이유 없다 할 것이다.  그러므로 이 사건 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

등기권리자의 상속인에 의한 등기후 협의분할로 인한 소유권경정등기 가부 제정 1994. 5. 28. [등기선례 제4-348호, 시행 ]   부동산 매수인의 상속인들이 매도인을 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행의 승소판결을 받아 판결주문에 표시된 법정지분대로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료한 후에 그 부동산에 대해 상속인들 간에 그 중 1인의 단독소유로 하는 상속재산협의분할이 이루어졌다면, 원래의 매매를 원인으로 한 등기신청이 등기권리자의 상속인에 의한 것이었음을 소명하는 자료(등기필증과 제적등본ㆍ호적등본등)와 협의분할서, 권리를 취득하지 아니하는 상속인의 인감증명서 등을 첨부하여 소유권경정등기를 신청할 수 있다.  (1994. 5. 28. 등기 3402-483 질의회답)

대법원 1995. 8. 25. 선고 94므1515 판결 [이혼및재산분할등][공1995.10.1.(1001),3276] 【판시사항】  가. 계약의 묵시적 합의해제 요건   나. 재산분할 약정이 합의해제되었거나 묵시적으로 해제되었다고 본 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】   가. 계약의 합의해제는 명시적으로 이루어진 경우뿐만 아니라 묵시적으로 이루어질 수도 있으나 묵시적로 합의해제되었다고 하려면 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치되어야만 한다.  나. 당사자들 사이에 합의의 효력을 소멸시키기로 의사가 합치되었다고 볼 수 없음에도 불구하고 석명의무를 다하지 아니하고 심리를 제대로 하지 아니한 채 재산분할 약정이 합의해제되었거나 묵시적로 해제되었다고 본 원심판결을 파기한 사례. 【참조조문】 가.나. 민법 제543조 나. 제839조의2, 민사소송법 제126조, 제393조 【참조판례】 가. 대법원 1992.6.23. 선고 92다4130,4147 판결(공1992,2252) 1992.7.28. 선고 92다10197,10203 판결(공1992,2639) 1994.8.26. 선고 93다28836 판결(공1994하,2512) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김삼화 【피고, 피상고인겸 상고인】 피고 소송대리인 변호사 양기준 【사건본인】 사건본인 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1994.9.16. 선고 94르1074 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 위자료청구에 관한 원고패소 부분과 재산분할청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 피고의 상고 중 이혼청구, 친권행사자 및 양육자 지정청구, 위자료청구, 양육비청구에 관한 부분을 모두 기각한다. 【이 유】 1. 원고의 상고이유를 판단한다. 가. 제1점에 대하여 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 1991.4.1.자 합의에 관한 판시 사실을 인정한 다음 위 1991.4.1.자 합의에서 말하는 원심판결의 별지 제2 부동산(이하 이 사건 제2 부동산이라고 한다)의 소유권을 이전하여 주기로 하는 약정은 이혼을 전제로 한 위자료 뿐만 아니라 재산분할을 포함한 이혼급부 전체에 대한 약정이라고 봄이 상당하고, 나아가 원고는 위 이혼급부약정에 따른 분할이 아닌 새로운 적정한 분할을 이 사건 이혼 및 재산분할 청구로서 구하고 있고, 피고의 주장 또한 위 이혼급부약정 내용의 부정을 전제로 하고 있어 원·피고 쌍방이 이혼급부약정으로서의 동 약정내용에 구속받기를 원하지 않고 있다면 위 약정은 합의 해제되었거나 묵시적으로 해제되었다고 봄이 상당하다고 판시하고 있다.  그러나 원고와 피고사이에 이루어진 위 1991.4.1.자 합의가 합의해제 또는 묵시적으로 해제되었다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 이를 수긍할 수 없다.  계약의 합의해제는 당사자가 이미 체결한 계약을 체결하지 않았던 것과 같은 효과를 발생시킬 것을 내용으로 하는 또 다른 계약으로서, 당사자 사이의 합의로 성립한 계약을 합의해제하기 위하여서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 소멸시키기로 하는 내용의 해제계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이고, 이러한 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 서로 객관적으로 일치하여야 하며, 계약의 합의해제는 명시적으로 이루어진 경우 뿐만 아니라 묵시적으로 이루어질 수도 있으나 묵시적으로 합의해제되었다고 하려면 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치되어야만 할 것이다( 대법원 1992.7.28. 선고 92다10197,10203 판결, 1994.8.26. 선고 93다28836 판결 등 참조).  기록에 의하면, 원고는 이 사건 청구로서 위 1991.4.1.자 합의에 따라 위자료로 이 사건 제2 부동산을 매각한 대금의 지급을 구하면서 위 합의와는 별도로 재산분할을 구하고 있고, 또한 위 합의가 유효하다는 것을 전제로 상고이유를 주장하고 있는 등 이 사건 소를 제기한 이래 계속하여 위 합의의 유효함을 주장하고 있으며, 다만 위 소유권이전약정이 위자료에 관한 약정이라고 주장하고 있을 뿐이다. 그리고 피고도 이 사건 소송 중에 원고가 위 1991. 4.1.자 약정상의 의무에 위배하여 피고를 간통혐의로 고소함으로써 입은 정신적 손해에 대한 위자료를 배상할 책임이 있다고 주장하고 있다.  따라서 원고와 피고사이에 위 합의의 효력을 소멸시키기로 의사가 합치되었다고 볼 수 없다. 한편 원심은 위 1991.4.1.자 합의는 협의이혼을 전제로 한 위자료, 재산분할등을 포함한 이혼급부전체에 대한 약정이라고 봄이 상당하다고 판시하고 있다.  그러나 원고와 피고가 1991.4.1. 작성한 합의서의 기재에 의하면, 원고와 피고는 사실상 이혼절차에 관하여 합의하면서 "(1) 피고는 원고와 (법적)부부인바, 사실상 원고와 이혼하기로 한다."라는 취지의 합의를 한 사실을 알 수 있는바, 원심으로서는 위 합의가 협의이혼에 관한 것인지 아니면 단순히 별거합의에 관한 것인지를 밝히고, 나아가 원고의 이 사건 청구가 위 합의에 따른 것인지 아니면 이 사건 청구를 함으로써 위 합의를 해제하고, 위 합의와는 별도의 이혼 및 재산분할을 청구하는지를 석명하여 원고의 이 사건 청구를 명확히 할 필요가 있다고 할 것이다.  원심이 위 합의를 협의이혼을 전제로 한 위자료, 재산분할 등을 포함한 이혼급부전체에 대한 약정이라고 보면서 원고와 피고의 의사의 합치를 근거로 위 약정이 합의해제되었거나 묵시적으로 해제되었다고 판시한 것은 석명의무를 다하지 아니하고, 심리를 제대로 하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  나. 제2점에 대하여, 원심이 그 내세운 증거에 의하여 피고는 원고에게 혼인생활의 파탄으로 인하여 원고가 받은 정신적 고통에 대하여 위자료로 금 30,000,000원을 지급할 의무가 있다고 판시하면서 원고가 상호 사생활에 간섭하지 아니하고 이에 대한 민, 형사상 법적 문제를 제기하지 아니하기로 한 위 1991.4.1.자 약정에 위배하여 피고를 간통혐의로 고소하고 피고가 1993. 2. 3. 구속, 기소되었다가 같은 해 4.9. 보석허가결정으로 석방되고, 위 합의가 간통의 종용에 해당한다는 이유로 같은 해 5.6. 공소기각판결을 받았던바, 피고는 65일간 구금되어 정신적 고통을 받았을 것이므로 원고는 이에 대하여 금 5,000,000원의 위자료를 지급할 의무가 있고, 원고의 금 30,000,000원의 이혼 위자료 채권은 피고의 위 상계로 그 상계적상시인 위 혼인파탄시에 소급하여 위 채무불이행으로 인한 위자료 채권액과 대등액에 관하여 소멸하고, 금 25,000,000원만 남게 되었다고 판단하였다.  그러나 기록에 의하면, 원고는 피고가 먼저 위 합의에 따른 이 사건 제2 부동산을 이전할 의무를 이행하지 아니하여 고소에 이르게 된 것으로서 위 합의가 간통의 종용에 해당하여 원고가 고소를 제기할 수 없다고 하더라도 그러한 사유만으로는 위법행위인 간통을 한 피고에게 정신적 손해가 발생하였다고 할 수 없다.  따라서 위 1991.4.1.자 약정상의 의무에 위배하여 피고를 간통혐의로 고소함으로써 입은 정신적 손해에 대한 위자료를 배상할 책임이 있다고 판시한 원심은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 채무불이행으로 인한 위자료에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.  다. 제3점에 대하여, 원심이, 그 내세운 증거에 의하여 원·피고사이의 혼인관계가 파탄에 이르자 원고는 금은방을 폐업하고, 동 업소에 진열하던 금 55,000,000원 상당의 상품을 가지고 있으며, 위 상품은 원·피고가 공동으로 금은방을 경영하면서 형성한 재산으로서 재산분할의 대상이 된다고 판단하였음은, 기록과 대조하여 살펴보면 옳다고 여겨지고, 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 이유가 없다.  라. 상고이유 제4점에 대하여 원심은, 원고가 원심판결의 별지 제3 부동산(이하 이 사건 제3 부동산이라고 한다)의 매수시 그 매매대금의 지급을 위하여 소외 1로부터 차용한 금 130,000,000원의 차용금채무에 대하여 이에 부합하는 갑 제44호증의 4(확인서)를 배척하고, 소외 2에 대한 금 17,000,000원의 차용금채무와 소외 3에 대한 금 7,000,000원의 차용금채무 등도 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무라고 인정할 증거가 없다는 이유로 위 각 채무가 청산의 대상이라는 원고의 주장을 배척하고 있다.  그러나 갑 제44호증의 1 내지 3(각 무통장입금증)의 각 기재에 의하면, 위 소외 1이 원고에게 1990.3.3.자로 금 5,000,000원, 1990.4.7.자로 금 7,000,000원, 1990.5.30.자로 금 19,800,000원을 송금한 사실을 인정할 수 있으며, 특히 위 소외 1에 대한 증인신문조서사본(상고이유서에 첨부되어 있음)의 기재에 의하면 구체적으로 나머지 돈을 어떻게 조달하여 어떠한 방법으로 원고에게 지급하였는지에 관한 증언이 기재되어 있어 원고가 위 부동산을 매수하면서 위 소외 1로부터 금 130,000,000원을 차용하였리라고 볼 여지가 많음에도 불구하고, 원심이 이에 부합하는 갑 제44호증의 4를 배척하고 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 주장을 받아들이지 아니한 것은 심리를 제대로 하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  그리고 소외 2와 소외 3에 대한 채무도 원고가 위 각 채무를 부담하게 된 경위, 그 채무의 사용처 등을 좀 더 심리하여 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무로서 청산의 대상이 되는 채무인지 여부를 명확히 할 필요가 있다고 하겠다.  또한 원고는 이 사건 제2 부동산을 매각한 대금 중 그가 실제 수령한 금 225,000,000원에서 혼인생활비 등으로 부담하게 된 소외 4, 소외 5에 대한 채무 각 금 10,000,000원씩과 소외 6에 대한 채무 중 일부 금 12,000,000원을 변제하였다고 주장하고 있으므로 만약 그 변제사실이 인정된다면 재산분할을 함에 있어서 이 점도 고려되어야 할 사정인데도 불구하고 원심은 이에 관하여 아무런 판단도 하지 않고 있다.  따라서 원심은 청산의 대상이 되는 채무의 범위에 관하여 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 끼친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유가 있다.  2. 피고의 상고이유를 판단한다. 가. 제1점에 대하여 원심이, 그 내세운 증거에 의하여 원·피고는 1975.10.10. 결혼 후 피고의 부친이 피고에게 증여한 서울 성동구 (주소 생략) 소재 부동산(이 사건 제2 부동산)에서 신혼살림을 시작하였는데, 피고는 그 무렵 별다른 직업이 없어 1981.경까지 부모의 도움과 위 주택의 임대료 등으로 생활하였으며, 원고는 보석감정학원을 수료한 다음 1982. 5. 위 건물에 ○○○이라는 상호로 금은방을 개업하여 원고의 주도로 이를 운영하여 그 수입으로 생계를 꾸려 감은 물론 위 건물을 보수하고, 무허가이던 위 건물을 양성화하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음 원심판결의 별지 제1 부동산(이하 이 사건 제1 부동산이라고 한다)지분과 금은방 상품 및 이 사건 제2, 3부동산의 매각대금은 모두 재산분할의 대상이 된다고 판단하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유가 없다.  나. 제2점에 대하여, 원심이, 원고가 이 사건 제3 부동산을 매각하면서 동 건물의 임대차보증금 117,000,000원, 위 부동산에 관한 대출금채무 금 95,000,000원, 위 부동산의 수리비 또는 금은방의 경영을 위하여 소외 7, 소외 8, 소외 6에 대한 채무액을 공제한 금원을 실제로 수령한 것으로 판단하였음은, 기록과 대조하여 살펴보면 옳다고 여겨지고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 재산분할의 방법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유가 없다.  다. 제3점에 대하여, 원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 피고가 현재 이 사건 제2 부동산을 매각하고, 위 부동산과 관련된 임차보증금채무 및 대출금채무액을 제하고 실제 수령한 금 442,708,924원 중 원고가 금 225,000,000원, 피고가 금 217,708,924원을 가지고 있다고 인정하고 있다.  그러나 위 부동산의 매수인인 소외 9가 피고를 상대로 한 소장의 기재내용에 비추어 보면, 피고가 위 부동산과 관련된 임차보증금채무 및 대출금채무액을 제하고 실제 수령한 대금은 금 411,771,939원(기록 162)임을 알 수 있으므로 그 중 원고가 가져간 금 225,000,000원을 제하면 금 186,771,939원이 되고, 한편 피고가 상고이유에서 주장하는 중개수수료, 세금, 이사비용 등 금 4,719,920원도 위 부동산과 관련된 채무라면 이를 공제하여야 할 것이므로 피고가 실제로 금 217,708,924원을 수령하였다고 인정한 원심판결은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 심리를 제대로 하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유가 있다.  라. 제4점에 대하여, 원심이, 그 내세운 증거에 의하여 재산분할에 대한 판시사실을 인정한 다음 그 설시의 여러 사정을 참작할 때 이 사건 제1부동산도 분할대상 재산이고, 이를 현물로 분할 할 경우 절차가 번잡하고, 경제적 가치의 손상이 우려되는 점 등에 비추어 이 사건 부동산을 그 명의자인 피고의 소유로 하되, 원고가 위 재산을 형성하는 데 기여한 정도, 원·피고의 연령, 앞서 본 이혼급부에 대한 합의내용, 파탄에 이르게 된 경위 등 여러사정을 참작하면 피고가 원고에게 지급하여야 할 재산분할금의 액수는 피고명의의 재산에 대한 위 평가액의 1/2을 다소 넘는 금액으로 정함이 상당하다고 판단하였음은, 기록과 대조하여 살펴보면 옳다고 여겨지고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 재산분할의 방법, 재산분할비율의 산정에 관한 각 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유가 없다.  마. 제5점에 대하여, 기록에 의하면, 이 사건 제1 부동산과 관련된 임대차보증금은 위 부동산의 공동소유자이면서 피고의 어머니인 소외 10이 부담하여야 할 채무로서 위 부동산의 형성에 수반하여 피고가 부담하는 채무라고 할 수 없으므로, 비록 원심이 위 임대차보증금을 청산의 대상이 되는 채무가 아니라고 명시적으로 판단을 하지 아니하였으나 이를 배척한 취지로 못 볼바 아니므로 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위반, 재산분할의 방법, 재산분할의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유가 없다.  3. 피고는 원심판결 패소부분 전부에 대하여 상고하였으나 이혼청구, 친권행사자 및 양육자 지정청구, 위자료청구, 양육비청구 부분 등에 대하여는 아무런 상고이유를 개진하지 않고 있으므로 이 부분 상고는 모두 이유가 없다.  4. 그러므로 원심판결의 위자료청구에 관한 원고패소부분과 재산분할청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 상고 중 이혼청구, 친권행사자 및 양육자 지정청구, 위자료청구, 양육비청구 부분을 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈