상속등기 후 신탁원인으로 소유원이전등기 경료 후 유증을 원인으로 소유권이전등기 가부

상속등기 후 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 경우 유증을 원인으로 한 소유권이전등기 가부
제정 2023. 9. 6. [부동산등기선례 제202309-6호, 시행 ]
 
유증을 원인으로 한 소유권이전등기 전에 상속등기가 마쳐진 후 제3자인 재건축정비사업조합에게 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기 및 신탁등기가 마쳐진 경우, 원칙적으로 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 신청할 수 없으나(등기선례 8-206호 참조), 정당한 말소사유에 의하여 위 신탁등기가 말소되고(위 등기선례 참조), 상속인에게로 소유권이 회복(대법원 1991. 6. 25. 선고 90다14225 판결 참조)된 경우에는 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 신청할 수 있다(등기예규 제1512호 3.) 

(2023. 09. 06. 부동산등기과-2600 질의회답)

참조판례 : 대법원 1991. 6. 25. 선고 1990다14225 판결

참조예규 : 등기예규 제1512호

참조선례 : 등기선례 8-206   

대법원 1991. 6. 25. 선고 90다14225 판결 [건물명도][집39(3)민,78;공1991.8.15.(902),1999] 【판시사항】  취득시효완성 후 그 등기 전에 제3자에게 소유권이전등기가 경료되었다가 그 후 취득시효완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복된 경우 시효취득의 주장 가부(적극)   【판결요지】   부동산에 대한 점유로 인한 소유권취득시효가 완성되었다 하더라도 이를 등기하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게로 소유권이전등기가 경료되면 점유자가 그 제3자에게는 그 시효취득으로 대항할 수 없으나, 그로 인하여 점유자가 취득시효완성 당시의 소유자에 대한 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하게 되는 것은 아니고 위 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 것이라고 할 것인데, 그 후 어떠한 사유로 취득시효완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되면 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있다.  【참조조문】 민법 제245조 【참조판례】 대법원 1965.4.13. 선고 65다157,158 판결 1991.4.9. 선고 89다카1305 판결(공1991,1339) 1991.6.25. 선고 90다14232 판결(동지) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 소송대리인 변호사 김정현 【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 이정우 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1990.10.18. 선고 89나7221 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1,2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거를 종합하여 소외인은 판시와 같이 1959.1.3.경 피고 2에게 이 사건 건물 및 그 대지를 매도하여 그 대금을 모두 지급받은 사실과 위 피고는 그 무렵 이 사건 건물로 이사와서 살면서 매수 당시의 건물에 판시와 같이 증개축하고 그 중 일부를 위 피고가 피고 1, 피고 3에게 임대하고 있는 사실을 인정하고 원고가 위 소외인으로부터 상속받은 1,000/6,000지분을 제외한 나머지 지분에 관하여서는 위 피고가 1959.1.3.부터 소유의 의사로서 평온 공연하게 이 사건 건물을 점유함으로써 20년이 경과한 1979.1.3. 그 소유권을 시효취득하였다고 판단하였다.   기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.  사실관계가 위와 같다면 원심이 위 피고가 원고의 상속지분인 1,000/6,000지분에 대해서는 매매로 인한 소유권이전등기를, 나머지 5,000/6,000 지분에 대해서는 시효취득을 원인으로 소유권이전등기를 구할 수 있다고 판단한 결론은 정당하다 할 것이므로 결국 논지는 모두 이유없다.  2. 제3점에 대하여 부동산에 대한 점유로 인한 소유권취득시효가 완성되었다 하더라도 이를 등기하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게로 소유권이전등기가 경료되면 점유자가 그 제3자에게는 그 시효취득으로 대항할 수 없음은 소론과 같다.  그러나 그로 인하여 점유자가 취득시효완성 당시의 소유자에 대한 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하게 되는 것은 아니고 위 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 된 것이라고 할 것인데, 그 후 어떠한 사유로 취득시효완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되면 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있다고 보아야 할 것이다(당원 1965.4.13. 선고 65다157, 158 판결 참조). 같은 취지의 원심판단은 정당하고 소론은 독자적 견해로서 채택할 바 못된다. 논지는 이유없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

유증을 받은 자의 소유권보존(이전)등기신청절차 등에 관한 사무처리지침 개정 2014. 4. 9. [등기예규 제1512호, 시행 2014. 4. 9.] 1. 목적 이 예규는 토지대장, 임야대장 또는 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인으로부터 포괄적 유증을 받은 자(이하 “포괄적 수증자”라 한다)의 소유권보존등기 및 유증을 원인으로 한 소유권이전등기의 신청인, 신청정보 및 첨부정보 등에 관하여 규정함을 목적으로 한다.  2. 신청인 가. 소유권보존등기의 신청인 (1) 유증의 목적 부동산이 미등기인 경우에는 토지대장, 임야대장 또는 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인의 포괄적 수증자가 단독으로 소유권보존등기를 신청할 수 있다.  (2) 유증의 목적 부동산이 미등기인 경우라도 특정유증을 받은 자는 소유권보존등기를 신청할 수 없고, 유언집행자가 상속인 명의로 소유권보존등기를 마친 후에 아래 나.의 절차에 따라 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 신청하여야 한다.  나. 소유권이전등기의 신청인 (1) 유증을 원인으로 한 소유권이전등기는 포괄유증이나 특정유증을 불문하고 수증자를 등기권리자, 유언집행자 또는 상속인을 등기의무자로 하여 공동으로 신청하여야 한다. 수증자가 유언집행자로 지정되거나 상속인인 경우에도 같다.  (2) 유언집행자가 여럿인 경우(유언집행자의 지정이 없어서 여러 명의 상속인들이 유언집행자가 된 경우를 포함한다)에는 그 과반수 이상이 수증자 명의의 소유권이전등기절차에 동의하면 그 등기를 신청할 수 있다.  (3) 수증자가 여럿인 포괄유증의 경우에는 수증자 전원이 공동으로 신청하거나 각자가 자기 지분만에 대하여 소유권이전등기를 신청할 수 있다. 그러나 포괄적 수증자 이외에 유언자의 다른 상속인이 있는 경우에는 유증을 원인으로 한 소유권이전등기와 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 각각 신청하여야 한다.  3. 소유권이전등기의 신청방법 (1) 수증자 명의로 직접 신청 유증을 원인으로 한 소유권이전등기는 포괄유증이든 특정유증이든 모두 상속등기를 거치지 않고 유증자로부터 직접 수증자 명의로 등기를 신청하여야 한다. 그러나 유증을 원인으로 한 소유권이전등기 전에 상속등기가 이미 마쳐진 경우에는 상속등기를 말소하지 않고 상속인으로부터 수증자에게로 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 신청할 수 있다.  (2) 1필의 토지(또는 1개의 건물)의 특정 일부만을 유증한 경우 등 ① 1필의 토지(또는 1개의 건물)의 특정 일부만을 유증한다는 취지의 유언이 있는 경우, 유언집행자는 유증할 부분을 특정하여 분할(또는 구분)등기를 한 다음 수증자 명의로 소유권이전등기를 신청하여야 한다.  ② 특정유증의 수증자가 유증자의 사망 후에 1필의 토지(또는 1개의 건물)의 특정 일부에 대하여 유증의 일부포기를 한 경우에도 유언집행자는 포기한 부분에 대하여 분할(또는 구분)등기를 한 다음 포기하지 아니한 부분에 대하여 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 신청하여야 한다.    (3) 유증의 가등기 유증을 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전의 가등기는 유언자가 사망한 후인 경우에는 이를 수리하되, 유언자가 생존 중인 경우에는 이를 수리하여서는 아니 된다.  4. 신청정보 가. 소유권보존등기 포괄적 수증자가 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 「부동산등기법 」 제65조제1호 에 따라 등기를 신청한다는 뜻과 「부동산등기규칙」(이하 "규칙"이라 함) 제43조 에 규정된 사항을 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다. 다만, 등기원인과 그 연월일은 신청정보로 제공할 필요가 없다.  나. 소유권이전등기 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 규칙 제43조에 규정된 사항을 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하되, 다음 (1), (2)의 신청정보를 각각 규칙 제43조제1항제5호 및 제7호 의 신청정보의 내용으로 등기소에 제공한다.  (1) 등기원인은 “○년 ○월 ○일 유증”으로 기재하되, 그 연월일은 유증자가 사망한 날을 기재한다. 다만, 유증에 조건 또는 기한이 붙은 경우에는 그 조건이 성취한 날 또는 그 기한이 도래한 날을 신청정보의 내용으로 제공한다.  (2) 유증자의 등기필정보를 신청정보의 내용으로 제공한다. 5. 첨부정보 가. 소유권보존등기 포괄적 수증자가 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 다음의 첨부정보를 등기소에 제공하여야 한다. (1) 유증자의 사망을 증명하는 정보 (2) 유증자가 최초의 소유자로 등록된 토지대장, 임야대장 또는 건축물대장 정보 (3) 토지대장, 임야대장 또는 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자의 상속인으로부터 포괄적 유증을 받은 경우에는 그 상속인의 상속을 증명하는 정보  (4) 유언증서 및 검인조서 등 ① 유언증서가 자필증서, 녹음, 비밀증서에 의한 경우에는 유언검인조서등본을, 구수증서에 의한 경우에는 검인신청에 대한 심판서등본을, 유증에 정지조건 등이 붙은 경우에는 그 조건성취를 증명하는 서면을 각 첨부하여야 한다.  ② 유언증서에 가정법원의 검인이 되어 있는 경우에도 등기관은 그 유언증서가 적법한 요건을 갖추지 아니한 경우에는 그 등기신청을 수리하여서는 아니된다.  ③ 검인기일에 출석한 상속인들이 "유언자의 자필이 아니고 날인도 유언자의 사용인이 아니라고 생각한다"는 등의 다툼 있는 사실이 기재되어 있는 검인조서를 첨부한 경우에는 유언 내용에 따른 등기신청에 이의가 없다는 위 상속인들의 진술서(인감증명서 첨부) 또는 위 상속인들을 상대로 한 유언유효확인의 소나 수증자 지위 확인의 소의 승소 확정판결문을 첨부하여야 한다.  나. 소유권이전등기 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 규칙 제46조에 규정된 사항을 첨부정보로 등기소에 제공하되, 다음 (1), (2)의 첨부정보를 각각 규칙 제46조제1항제5호 및 제1호의 첨부정보로 등기소에 제공한다.  (1) 유언집행자의 자격을 증명하는 서면 ① 유언집행자의 자격을 증명하는 서면으로, 유언집행자가 유언으로 지정된 경우에는 유언증서, 유언에 의해 유언집행자의 지정을 제3자에게 위탁한 경우에는 유언증서 및 제3자의 지정서(그 제3자의 인감증명 첨부), 가정법원에 의해 선임된 경우에는 유언증서 및 심판서를 각 제출하여야 한다.  ② 유언자의 상속인이 유언집행자인 경우에는 상속인임을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다. (2) 위 가.(1)의 규정과 가.(4)의 규정은 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 신청하는 경우에 준용한다. 6. 유류분과의 관계 포괄적 수증자의 소유권보존등기 및 유증으로 인한 소유권이전등기 신청이 상속인의 유류분을 침해하는 내용이라 하더라도 등기관은 이를 수리하여야 한다.  부 칙(2013.02.22 제1482호) 이 예규는 즉시 시행한다. 부 칙(2014.04.09 제1512호) 이 예규는 즉시 시행한다.

상속등기 후 소유권이전등기가 이루어진 경우 유증으로 인한 소유권이전등기 가부 제정 2006. 10. 31. [등기선례 제8-206호, 시행 ]   유증으로 인한 소유권이전등기 전에 상속등기가 이미 경료된 경우에는 상속등기를 말소함이 없이 상속인으로부터 유증으로 인한 소유권이전등기를 신청할 수 있는바, 갑, 을, 병이 공동상속등기를 마친 후 을의 지분을 갑에게 이전한 경우, 먼저 을로부터 갑에게로 이전한 공유지분이전등기를 정당한 말소사유에 의하여 말소한 후에 유증으로 인한 소유권이전등기를 신청할 수 있으나, 위 말소등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 그의 승낙서 또는 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다. (2006. 10. 31. 부동산등기과－3235 질의회답)  참조예규 : 제1024호 참조선례 : Ⅵ 제248항, Ⅴ 제542항

대법원 1992. 12. 11. 선고 92다9968, 9975(반소) 판결 [토지소유권이전등기·건물철거][공1993.2.1.(937),444] 【판시사항】  가. 점유승계인이 전점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우 점유개시시기로 전점유자의 점유기간 중의 임의시점을 택할 수 있는지 여부(소극)  나. 점유취득시효기간 만료 후 새로이 토지 소유권을 취득한 사람에 대한시효취득 주장 가부(소극) 【판결요지】   가. 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있으나, 다만 그러한 경우에도 점유의 개시시기를 전점유자의 점유기간 중의 임의시점을 택하여 주장할 수 없다.   나. 취득시효기간이 만료된 토지의 점유자는 만료 당시의 토지 소유자에 대하여 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가짐에 그치고, 취득시효기간 만료 후에 새로이 토지의 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없다.  【참조조문】 가.나. 민법 제245조 가. 민법 제199조 【참조판례】 가.나. 대법원 1992.12.11. 선고 92다9982 판결(동지) 가. 대법원 1981.4.14. 선고 80다2614 판결(공1981,13900) 1982.1.26. 선고 81다826 판결(공1982,13900) 1992.1.26. 선고 81다826 판결(공1982,13900) 나. 대법원 1991.4.9. 선고 89다카1305 판결(공1991,1339) 1991.6.25. 선고 90다14225 판결(공1991,1999) 1992.9.25. 선고 91다2158 판결(공1992,2997) 【전 문】 【원고(반소피고) 상고인】 상고인 소송대리인 변호사 서윤홍 외 1인 【피고(반소원고) 피상고인】 피상고인 소송대리인 변호사 김종승 【원심판결】 마산지방법원 1992.1.28. 선고 91나1688,1695(반소) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다) 소송대리인들의 각 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1968.10.15.경 소외 1로부터 이 사건 토지를 증여받아 그때부터 이를 점유하여 1988.10.15. 20년의 점유취득시효가 완성되었으므로 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 원고에게 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 위 1968.10.15.경부터 이 사건 토지를 점유하였다는 점에 부합하는 증거를 그 설시의 다른 증거에 의하여 배척하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 가사 원고가 1973.경부터 이 사건 토지를 점유하여 왔다고 하더라도 피고가 1990.7.19. 원고가 점유하고 있는 이 사건토지부분의 인도를 구하는 이 사건 반소를 제기하였으므로 그 취득시효의 진행이 중단되었고, 또한 1973.경부터 이 사건 변론종결시까지 20년이 경과하지 아니하였다고 하여 원고의 주장은 이유 없다고 판시하였는바, 위와 같은 원심의 판시에는 결국 원고가 피고의 위 반소 제기시까지 이 사건 토지를 20년 이상 점유하였다고는 볼 수 없다는 판단이 포함되어 있다고 할 것이고, 기록에 의하면 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으며 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있는 것이나, 다만 그러한 경우에도 그 점유의 개시 시기를 전 점유자의 점유기간 중의 임의시점을 택하여 주장할 수는 없는 것이므로( 당원 1981.4.14. 선고 80다2614 판결 등 참조), 원고의 전 점유자인 소외 1이 1943.경부터 이 사건 토지를 점유하여 왔다 하더라도 원고 임의로 위 소외 1의 점유기간 도중인 1968.10.15.을 점유의 개시 시점으로 주장할 수는 없는 법리라 할 것이다.  그리고 원심이 원고의 위 주장에 대하여 위와 같이 배척하고 있음이 명백한 이상 위 주장에 대하여 판단하지 않고 있음을 전제로 하여 원심판결을 비난하는 소론 역시 이유 없음에 돌아간다. 논지는 이유 없다.  3. 원심은 또한, 원고의 전 점유자로서 원고에게 이 사건 토지를 증여한 위 소외 1이 1943.10.21.경부터 이 사건 토지를 점유하여 그로부터 20년이 경과된 1963.10.21. 그 취득시효기간이 만료되었다 하더라도 위 취득시효기간 만료 당시에는 이 사건 토지에 관하여 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있었는데 그 후 1977.11.11. 소외 3 명의로, 다시 1982.5.23.에 피고 명의로 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었으므로 위 소외 1의 취득시효기간 만료의 효과를 위 취득시효기간 만료 후에 이 사건 토지의 소유권을 취득한 피고에게는 주장할 수 없다고 판시하였다.  원래 취득시효기간이 만료된 토지의 점유자는 그 만료 당시의 토지소유자에대하여 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가짐에 그치고, 취득시효기간 만료 후에 새로이 그 토지의 소유권을 취득한 사람에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없으므로( 당원 1991.4.9. 선고 89다카1305 판결 등 참조), 위 소외 1의 취득시효기간 만료로 인한 소유권이전등기청구권은 그 취득시효기간 만료 당시의 소유자인 위 소외 2에 대하여만 주장할 수 있을 뿐 그 후에 이 사건 토지의 소유권을 취득한 피고에게까지 주장할 수 있는 것은 아니라 할 것이다.  기록에 의하면, 피고는 위 소외 2의 딸로서 그를 상속한 후에 이 사건 토지를 위 소외 3으로부터 취득한 사실이 인정되기는 하나, 이 사건 토지를 위 소외 3으로부터 취득하여 위 소외 1이나 그 상속인에게 취득시효기간 만료를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행할 의무까지 위 소외 2로부터 피고에게 상속된 것이라고는 볼 수 없으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 피고가 위 소외 2의 상속인이라는 점만으로 위 소외 2의 위 소외 1이나 그 상속인에 대한 취득시효기간 만료를 원인으로 하는 소유권이전등기의무를 승계하였다고는 볼 수 없다 할 것이고, 소론이 들고 있는 당원의 판례는 취득시효기간 만료 후 그등기전에 그 토지에 관하여 제3자 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 그 후 취득시효기간 만료 당시의 소유자 자신에게로 소유권이 회복된 경우에 관한 것으로서 그 소유자의 상속인이 그 토지를 취득한 이 사건에는 적절한 것이 아니다.  그러므로 원심의 위와 같은 판단에 취득시효기간 만료로 인한 소유권이전등기청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 피고가 위 소외 2의 위 소외 1에 대한 매도인으로서의 의무를 승계하였다든가, 피고가 위 소외 3으로부터 이 사건 토지를 취득한 것이 환매이거나 또는 위 소외 2의 위 소외 3에 대한 대물변제의 취소 또는 합의해제라고 하는 소론은 모두 원심에 이르기까지 주장한 바 없던 새로운 사실에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42016 판결 [소유권이전등기][공1994.4.1.(965),1007] 【판시사항】    가. 점유자가 주장한 점유권원이 인정되지 않는 경우 자주점유 추정의 번복여부   나. 취득시효완성 후 그 등기 전에 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐졌다가 그 후 취득시효완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복된 경우 시효취득의 주장 가부   【판결요지】    가. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하나 그 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 자주점유는 추정되므로, 점유자가 스스로 자주점유를 뒷받침할 점유권원의 성질을 주장 입증할 책임은 없고, 위와 같은 추정을 번복하여 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있는 것이며, 점유자가 스스로 매매 등과 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유로 볼 수 없다.  나. 부동산에 대한 점유로 인한 소유권취득시효가 완성되었다 하더라도 이를 등기하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게로 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자가 그 제3자에게는 그 시효취득으로 대항할 수 없으나, 그로 인하여 점유자가 취득시효완성 당시의 소유자에 대한 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하는 것은 아니고 단지 위 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 되는 것뿐이므로, 그 후 어떠한 사유로 취득시효완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되었다면 점유자는 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있다.  【참조조문】 가.나. 민법 제245조 가. 제197조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1986.2.25. 선고 85다카771 판결(공1986,524) 1991.7.9. 선고 90다18838 판결(공1991,2115) 1991.7.12. 선고 91다6139 판결(공1991,2149) 나. 대법원 1991.4.9. 선고 89다카1305 판결 1991.6.25. 선고 90다14225 판결( 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.7.9. 선고 92나19100 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하나 그 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 자주점유는 추정되므로, 점유자가 스스로 자주점유를 뒷바침할 점유권원의 성질을 주장 입증할 책임은 없고, 위와 같은 추정을 번복하여 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있는 것이며, 점유자가 스스로 매매등과 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유로 볼 수 없는 것이다(당원 1986.2.25. 선고 85다카771 판결; 1991.7.9. 선고 90다18838 판결 등 참조). 따라서 사실이 원심이 인정하는 바와 같아서 원고의 망부인 소외 1(이하 망인이라고 한다)이 1961.5. 중순경 이 사건 대지상의 무허가건물 1동을 매수하여 그의 처자들과 함께 거주하면서 그 대지를 점유하여 온 것이라면, 망인의 점유가 타주점유라는 점에 관한 피고의 입증이 없는 이상 자주점유로 추정된다고 할 것이고, 원고가 비록 망인이 1970. 5. 하순경 이 사건 대지도 소유자인 소외 2로부터 매수하였다고 하면서 그 시점을 취득시효의 기산점으로 주장하고 있는데 그 매수사실이 인정되지 아니한다고 하더라도 소송기술의 편의상 그러는 것으로 엿보이는 이 사건에서 그러한 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다고 할 것은 아니므로, 같은 취지에서 원심이 망인은 1961. 5. 중순경부터 소유의 의사로 이 사건 대지를 점유한 것으로 추정된다고 본 조처는 옳고, 거기에 소론과 같은 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 부동산에 대한 점유로 인한 소유권취득시효가 완성되었다 하더라도 이를 등기하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게로 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자가 그 제3자에게는 그 시효취득으로 대항할 수 없다 할 것이나, 그로 인하여 점유자가 취득시효완성 당시의 소유자에 대한 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권을 상실하는 것은 아니고 단지 위 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 되는 것 뿐이라고 할 것이므로, 그 후 어떠한 사유로 취득시효완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되었다면 점유자는 그 소유자에게 시효취득의 효과를 주장할 수 있다고 할 것이다 (당원 1965.4.13. 선고 65다157,158 판결; 1991.6.25. 선고 90다14225 판결 각 참조).  그러므로 사실이 원심이 인정한 바와 같아서, 취득시효가 완성된 1981. 5. 중순 당시 이 사건 대지로 분할되기 전의 서울 동대문구 (주소 생략) 대지에 관하여 등기부상 503분의42 지분권자인 피고와 다른 공유자들의 공유로 등기되어 있다가 그 후 공유물분할로 이 사건 대지가 등기부상 소외 3, 소외 4 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 후 다시 그중 2분의1 지분에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다면 원고는 위 취득시효완성 당시의 공유자 중의 한 사람인 피고에게 당시의 공유지분인 503분의42 지분에 관하여 시효취득의 효과를 주장할 수 있을 것이므로, 같은 취지의 원심판단도 정당하고 거기에 소론과 같은 시효취득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  따라서 논지는 모두 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호